KIO 2006/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2006/17
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w 6 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawcę S. A.
P. S.K., (…), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, (…),
przy udziale wykonawcy P. D. Sp. z o.o., (…), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego ,
1.2. wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
1.3. ponowne badanie oferty odwołującego;
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3.1. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
UZASADNIENIE
Kancelaria Sejmu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz.
2164) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp" na „Dostawę urządzeń systemu konferencyjnego
dla sal posiedzeń komisji sejmowych” nr referencyjny BIT/3021-27/17(MNM).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 14 września 2017 r. poinformował wykonawcę – S. A. P. spółka
komandytowa (dalej: „Odwołujący”), że: „odrzucona została na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Państwa oferta. W dniu 31.08.2017 r. zostały otwarte oferty w postępowaniu na
dostawę urządzeń systemu konferencyjnego dla sal posiedzeń komisji sejmowych. W trakcie
czynności oceny ofert, Zamawiający uznał, że treść złożonej oferty, nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wymagane w pkt
II.2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), funkcjonalności systemu
wymagają dostarczenia większej liczby licencji niż zaoferował Wykonawca. Dla
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania firmy Bosch niezbędne jest posiadanie przez
Zamawiającego licencji na każdy serwer zarządzający jednostką centralną. W przypadku
tego konkretnego postępowania (zgodnie ze Szczegółowym opisem parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń Lp. 6 - Jednostka centralna Systemu), potrzeba 15
kompletów licencji o symbolach: (…). Pozycje te zostały wskazane w ofercie Wykonawcy w
Specyfikacji Technicznej Zamówienia (str. 35 pozycja 9 - Komputer PC do uruchomienia
oprogramowania Serwerowego w systemie wielu Komputerów), lecz wykonawca zaoferował
dostarczenie tylko 4 szt. tych licencji (na każdy z czterech oferowanych komputerów). Wobec
powyższego nie jest to wystarczające, gdyż podobne licencje Zamawiający powinien
posiadać dla każdego z 15 szt. serwerów zarządzających jednostkami centralnymi. W
związku z powyższym należy uznać, że oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący w dniu 25 września 2017 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
treści oferty w zakresie liczby licencji zaoferowanych przez Odwołującego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze
względu na jej rzekomą niezgodność z wymaganiami SIWZ w zakresie dotyczącym liczby
licencji zaoferowanych przez Odwołującego;
3. art. 92 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania:
a) odrzucenia ofert wykonawców: P. D. sp. z o. o. oraz R. S. A. Sp. z o. o.,
b) wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz
zasady uczciwej konkurencji przejawiające się nieuzasadnionym odrzuceniem oferty
Odwołującego oraz zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców: P. D. Sp. z o. o. oraz R. S.
A. Sp. z o. o.,
5. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, o ile złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia nie zostaną uznane za wystarczające, dokonanie ponownej oceny ofert
wykonawców: P. D. sp. z o, o. oraz R. S. A. Sp. z o.o., odrzucenie ofert wykonawców: P. D.
Sp. z o. o. oraz R. S. A. Sp. z o.o., dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie, Odwołujący stwierdził, że jego oferta spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, w związku z czym nie
zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się zaniechań, które miały wpływ na
wynik postępowania oraz stoją w sprzeczności z dyspozycją przepisów Pzp. Przede
wszystkim, Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a tym samym podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający nie mógł kategorycznie przesądzić o
niezgodności jego oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż zaoferował komputer PC do uruchamiania oprogramowania
serwerowego w systemie wielu komputerów, zgodny ze wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią specyfikacji technicznej urządzeń, dla wspomnianego powyżej
komputera, należało podać następujące dane: producent/firma, typ, rok produkcji.
Odwołujący w ofercie jednoznacznie określił te dane, wskazując jednocześnie - w pkt 9
Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty, iż oferuje :
- komputer PC do uruchamiania oprogramowania serwerowego w systemie wielu
komputerów (…) (spełniający wymagania zawarte w specyfikacji) szt. 4,
- oprogramowanie główne (…) szt. 4,
- sterownie kamerami - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- przygotowanie i zarządzanie głosowaniem - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- przygotowanie i zarządzanie spotkaniem - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- MEDIA SHARING - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- Baza uczestników - licencja serwerowa (…) szt.4,
- Rok produkcji urządzeń - 2017,
Wraz z urządzeniami będą dostarczone wymagane do ich prawidłowego działania,
wymagane w SIWZ okablowanie i akcesoria.
Jednocześnie pod tabelą oferowanych urządzeń w pkt 2 Odwołujący wskazał, że:
„oświadczamy, że oferowane przez naszą firmę urządzenia spełniają wszystkie warunki
dodatkowe opisane w Załączniku nr 2 do SIWZ ”.
W Formularzu ofertowym Odwołujący oświadczył, że: „oferujemy realizację
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ)".
Zarzucił, iż Zamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, pominął powyższe
oświadczenia zawarte w jego ofercie. Tym samym, ocena Zamawiającego była dokonana
wyłącznie na podstawie oświadczenia zwartego w pkt 9 w Specyfikacji technicznej urządzeń,
na stronie 35 oferty. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do całościowej
oceny oferty, co oznacza, iż powinien brać pod uwagę wszystkie oświadczenia złożone w
ofercie, dotyczące m. in. oferowanego przedmiotu zamówienia.
Obowiązek dokonywania oceny oferty w powyższy sposób wynika z brzmienia art. 65 §
2 kodeksu cywilnego (w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu), który poprzez art. 14 Pzp, ma
bezpośrednie zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto podkreślił, że Zamawiający dokonując oceny oferty, związany jest także
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nie wskazał, które postanowienia specyfikacji
Odwołujący pominął przy sporządzeniu oferty. Innymi słowy Zmawiający nie przywołał
brzmienia SIWZ, które wskazywałoby na wymaganie dostarczenia 15 sztuk licencji.
Ponadto, zdaniem Odwołującego z żadnej części specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym także z treści udzielonych odpowiedzi nie wynikało, iż wykonawca winien
zaoferować 15 sztuk licencji. W pkt. II.2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do
SIWZ), ani w żadnym innym miejscu SIWZ Zamawiający nie opisał wymagań dotyczących
minimalnej ilości licencji serwerowych, a jedynie wskazał na funkcjonalność, która powinna
być spełniona poprzez oferowany system konferencyjny.
W związku z tym Odwołujący zaoferował liczbę licencji serwerowych, zgodną z
wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ funkcjonalnością niezbędną do działania z
oferowanymi elementami systemu konferencyjnego (…).
Podkreślił, iż brak jednoznacznych postanowień SIWZ w zakresie dotyczącym liczby
oferowanych licencji, nie może nieść negatywnych skutków dla wykonawców, którzy
przygotowują ofertę w oparciu o treść specyfikacji.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Zamawiający miał
wątpliwości w zakresie urządzeń oferowanych przez Odwołującego, to wskazana sytuacja
powinna zostać przez niego wyjaśniona na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Tymczasem
Zamawiający automatycznie zadecydował o odrzuceniu przedmiotowej oferty opierając się
jedynie na treści pkt 9 Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty. Całkowicie pominął
przy tym oświadczenia składane przez Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń,
kierując się wymaganiami, które nie wynikają z treści SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z obowiązującymi przepisami dokonał odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność Zamawiającego została dokonana z
pominięciem procedury wyjaśniającej treść oferty. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przy czym
całkowicie pominął uzasadnienie kwestii związanej z procedurą z art. 87 ust. 1 ustawy. W
ocenie Odwołującego powyższe procedura znajdowała w niniejszym stanie faktycznym
zastosowanie.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, że
ani w pkt. II.2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), ani w żadnym innym
miejscu SIWZ, Zamawiający nie opisywał wymagań dotyczących minimalnej ilości licencji
serwerowych. Zamawiający wskazał jedynie na funkcjonalność, która powinna być spełniona
poprzez oferowany system konferencyjny. W ocenie Odwołującego, gdyby dostarczenie 15
sztuk licencji było warunkiem koniecznym realizacji zamówienia, to informacja ta znalazłby
się wprost w treści SIWZ, jak np. wymaganie, aby Jednostka Centralna Systemu winna
posiadać System operacyjny Windows 8.1 Pro.
W związku z tym Odwołujący zaoferował liczbę licencji serwerowych, zgodną z
wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ, funkcjonalnością niezbędną do działania z
oferowanymi elementami systemu konferencyjnego (…).
Wyjaśnił, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą oraz informacjami znajdującymi
się na stronie internetowej producenta firmy B., w kartach katalogowych i w instrukcjach
instalacji oferowanego systemu (…), funkcjonalność systemu zostanie spełniona przy
zaoferowaniu 4 kompletów oprogramowania serwerowego firmy B. (…), zainstalowanego na
4 komputerach PC do uruchomienia oprogramowania Serwerowego w systemie wielu
komputerów (zaoferowanych w pkt 9 Specyfikacji technicznej urządzeń , str. 35 oferty).
Dodatkowo opis pkt nr 9, strona nr 27 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń- tj. opis Komputera PC do uruchomienia
oprogramowania Serwerowego w systemie wielu komputerów, wyraźnie wskazuje na
komputer pełniący funkcję serwera, na którym będzie uruchomione oprogramowanie
serwerowe do zarządzania systemem konferencyjnym. Takich komputerów Zamawiający
wymaga w SIWZ 4 szt., w związku z tym do pełnej funkcjonalności działania z zaoferowaną
konfiguracją systemu konferencyjnego (…), niezbędne jest zaoferowanie wraz z nim 4
kompletów licencji serwerowych firmy B. (…),
Analizując natomiast opis pkt nr 6, strona nr 25 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń - tj. opis Jednostki Centralnej Systemu (wraz z
niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga
komputera umożliwiającego konfigurację i zarządzanie systemem konferencyjnym. W
oferowanym systemie (…) taką funkcję spełnia komputer kliencki ((…), wskazany w pkt 9
Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty) z zainstalowaną aplikacją Meeting
Application, dostępną w ramach posiadania licencji serwerowych w systemie. Na
komputerze klienckim, nie jest wymagane posiadanie dodatkowych licencji serwerowych, a
jedynie do poprawnego działania, wymagane jest posiadanie licencji serwerowych na
komputerze pełniącym funkcję serwera. Wymagania te zostały uwzględnione w ofercie
Odwołującego w pkt 9 Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty.
Istotnym również jest fakt, że Odwołujący (biorąc pod uwagę ilość oferowanych i
wymaganych pulpitów) dodatkowo zaoferował 4 urządzenia (…) (do każdego z 4 serwerów),
które rozszerzają możliwość instalacji i podłączenia w systemie (…) powyżej 100 jednostek,
w ramach jednej instalacji dla jednego serwera. Zaoferowanie tych urządzeń było niezbędne
do poprawnego działania zaoferowanej przez Odwołującego (zgodnie z zapisami w SIWZ) -
konfiguracji.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że zgodnie z opisem Zamawiającego
pkt nr 6, strona nr 25 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych
urządzeń - tj. opis Jednostki Centralnej Systemu (wraz z niezbędnym sprzętem
komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym, uruchomionym na danej
jednostce) nie było potrzeby zaoferowania licencji serwerowych.
Podsumowując i biorąc pod uwagę powyższe argumenty Odwołującego w zakresie
prawidłowości oferowanych urządzeń, odrzucenie oferty dokonane zostało bez
kompleksowego badania i oceny oferty. Odwołujący podkreślił, że jego oferta spełnia
wszystkie wymagania, w tym w zakresie funkcjonalności oraz liczby oferowanych licencji i z
tego względu nie powinna być odrzucona. Ponownego podkreślenia wymaga fakt, iż
ewentualne wątpliwości Zamawiający mógł rozwiać poprzez skierowanie do Odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wniosku o wyjaśnienie treści oferty. W przedmiotowym
postępowaniu nie zaszły okoliczności uzasadniające zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, bowiem oferta została przygotowana na podstawie i w oparciu o postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dokonał niewłaściwego
odrzucenia jego oferty. Nie można mówić bowiem o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, jeżeli oferta przygotowana jest na podstawie tego dokumentu. Ewentualne
nieścisłości treści specyfikacji nie mogą przesądzać, iż wykonawca zaoferował świadczenie
niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Skoro Odwołujący złożył ofertę i zdeklarował,
że zrealizuje przedmiot zamówienia w oparciu o wymagania Zmawiającego, to należy uznać,
iż jego oferta jest prawidłowa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 92 ust 1 Pzp w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców P. D. Sp. z o. o. oraz R. S. A. Sp. z o. o. oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego oferty złożone przez wykonawców P. D. Sp. z o. o. oraz R. S.
A. Sp. z o. o., winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferty tych
wykonawców nie spełniają wymagań w zakresie oferowanego urządzenia, o którym mowa w
pkt nr 1, strona nr 21 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych
urządzeń - tj. Pulpit przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa
stereofoniczne gniazda słuchawkowe typu jack 3,5 mm.
Ponadto wykonawca P. D. Sp. z o.o. w dołączonej do oferty SPECYFIKACJI
TECHNICZNEJ URZĄDZEŃ, pkt nr 6, zaoferował serwer o nazwie F. (…). Wykonawca R. S.
A. Sp. z o.o. zaoferował natomiast serwer o nazwie D. (…). Z informacji, które Odwołujący
posiada od dostawców wyżej wymienionych serwerów (tj. firm F. oraz D.), jasno wynika, że
oferowane przez te firmy serwery są sprzedawane standardowo bez wymaganego w SIWZ
oprogramowania systemowego Microsoft Windows, oprogramowanie jest opcją osobno
płatną.
W związku z tym wymienieni wyżej wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania, i co
jest z tym związane, wpisania w dołączonym do oferty załączniku SPECYFIKACJA
TECHNICZNA URZĄDZEŃ w punkcie 6 wymaganego w SIWZ oprogramowania Microsoft
Windows.
W związku z powyższym oferty firm P. D. Sp. z o.o. oraz R. S. A. Sp. z o.o. nie
spełniają wymagań minimalnych opisanych w Szczegółowym opisie parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń, opis pozycji 6 Jednostka Centralna Systemu (wraz
z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce).
Z tego względu treści ofert powyższych wykonawców nie odpowiadają treści
specyfikacji i oferty te winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zaniechanie odrzucenia ofert wymienionych powyżej wykonawców oraz odrzucenie oferty
Odwołującego wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp w
związku z art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp. Gdyby działania Zamawiającego były prawidłowe
Odwołujący mógłby uzyskać, a następnie realizować przedmiotowe zamówienia.
Końcowo Odwołujący wskazał, że z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się
naruszenia powyżej wskazanych przepisów za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający - poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 5 października 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o odrzucenie odwołania Odwołującego. Uzasadniając powyższe żądanie
wskazał, iż środki ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Niezbędne jest zatem stwierdzenie, po pierwsze,
że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia, po drugie, że
poniósł lub może ponieść szkodę, i po trzecie, że potencjalna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym Odwołujący, w pierwszej
kolejności, obowiązany jest wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne i jednocześnie, że
poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, (...), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zatem z konstrukcji tego przepisu (użycia
spójnika "oraz") wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest
wykazanie nie tylko interesu w uzyskaniu danego zamówienia, ale interesu kwalifikowanego
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań
zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej
przesłanki, tj. posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu
danego zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań
lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. W wielu
przypadkach pomimo, że wykonawca będzie w stanie wykazać interes w uzyskaniu danego
zamówienia, jego sytuacja w postępowaniu może wskazywać na brak możliwości
poniesienia jakiejkolwiek szkody w wyniku niezgodnych z przepisami działań
zamawiającego. W niniejszej sprawie ocenie podlegały trzy oferty i zgodnie z opisem
kryteriów oceny ofert zawartym w punkcie XII SIWZ - zamówienie uzyskać powinien
wykonawca, który złoży ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i okresu gwarancji. Oferta
Odwołującego zawierała najwyższą cenę spośród pozostałych ofert, co przy takim samym
okresie gwarancji zaoferowanym przez wszystkich wykonawców przesądza, że trudno jest
uznać by Odwołujący wykazał, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczącym odrzucenia jego oferty, co
potencjalnie uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wskazał, że z uwagi na okoliczność, iż do przedmiotowego postępowania
zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z dnia 22.06.2016r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r. poz. 1020), która weszła w życie w
dniu 28.07.2016r. - Zamawiający poddaje weryfikacji ofertę wykonawcy, która zgodnie z
kryteriami przyjętymi w SIWZ jest najkorzystniejsza. Procedurę taką przewidywał SIWZ w
części oznaczonej jako pkt VI.3. Dlatego też Zamawiający po dokonaniu oceny ofert wezwał
wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (Przystępującego po
stronie Zamawiającego) do złożenia m.in. kart katalogowych oferowanych urządzeń. Z
dostarczonych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego (P. D. Sp. z o.o.)
dokumentów jednoznacznie wynika, że zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego są
chybione, gdyż:
1) oferowane urządzenie spełnia parametry opisane w punkcie 1 str. 21 SIWZ -
Szczegółowy opis parametrów technicznych - Pulpit przewodniczącego z ekranem
dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa gniazda słuchawkowe. Wymogi SIWZ zostaną
spełnione ponieważ w ofercie P. D. sp. z o.o. zastosowano modyfikację z użyciem
rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda słuchawkowe, co jest w pełni
akceptowalne przez Zamawiającego;
2) zaoferowany serwer F. (…) zostanie dostarczony z systemem operacyjnym
Microsoft Windows Server 2012 RO 64-bit.
W związku z powyższym oferta Przystępującego - P. D. Sp. z o.o. spełnia minimalne
wymagania SIWZ w obu powyższych, zakwestionowanych przez Odwołującego, punktach.
Przy pełnej zgodności i poprawności oferty P. D. Sp. z o.o., oferta R. S. A. Sp. z o.o. - z
uwagi na zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” - nie była weryfikowana pod kątem obu
powyżej wskazanych zarzutów, co nie przesądza jednak, że zarzuty Odwołującego są w tym
wypadku trafne i zasługują na uwzględnienie.
Z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania. Wskazał, że
kwestionowanie przez Odwołującego na obecnym etapie zasadności, czy prawidłowości
parametrów opisu przedmiotu zamówienia jest działaniem spóźnionym, które nie może mieć
wpływu na wynik niniejszej sprawy. Jednocześnie podkreślił, że zgodnie z uprawnieniem
wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp oraz brzmieniem SIWZ w punkcie VII.6 — wykonawcy mogli
zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przykładowo, wśród pytań
zadanych przez Wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 8.08.2017r.,
pod poz. 16 znalazło się pytanie: „Czy w pozycji 6 KALKULACJI CENOWEJ PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA (strona 31 SIWO opisanej jako „Jednostka Centralna Systemu”, stanowiącej
załącznik do zał. nr 2 do SIWZ pod nazwą Formularz Oferty, powinny zostać zawarte koszty:
Serwera,
Przełącznika sieciowego,
Oprogramowania.”
Zamawiający potwierdził, powyższą interpretację zapisów SIWZ, co zwłaszcza w zw. z
okolicznością, iż wykonawcy jako profesjonaliści w swojej dziedzinie dysponują często
wiedzą bardziej aktualną i szczegółową niż podmioty zamawiające - pozwoliło pozostałym
Wykonawcom złożyć oferty spełniające realizację funkcjonalności opisanych w SIWZ.
Zamawiający zastrzegł w pkt X 6 SIWZ, że „Treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ.” Ponadto, w punkcie X.16 zapisano: „Oferta, której treść nie będzie odpowiadać treści
SIWZ, z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wszelkie niejasności i wątpliwości dotyczące treści zapisów SIWZ należy zatem wyjaśnić z
Zamawiającym przed terminem składania ofert w trybie przewidzianym w pkt VII niniejszej
SIWZ. Przepisy Pzp nie przewidują negocjacji warunków udzielenia zamówienia w tym
zapisów projektu umowy, po terminie otwarcia ofert.” Zdaniem Zamawiającego, w świetle
wskazanych wyżej przepisów nie można przyznać racji argumentom Odwołującego jakoby
Zamawiający naruszył przepisy art. 87 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie liczby licencji zaoferowanych przez
Odwołującego. Odwołujący próbuje dowieść, że formalna możliwość żądania wyjaśnień
przez Zamawiającego jest faktycznie „obowiązkiem” Zamawiającego.
Zamawiający wskazał następnie, że art. 87 ust. 1 Pzp nie mógł być podstawą do
uzupełnienia tego rodzaju uchybień jak liczba zaoferowanych licencji, ponieważ w takiej
sytuacji Odwołujący mógł zmienić treść złożonej oferty, np. poprzez zastosowanie innych
„lepszych” urządzeń, które spełnią wymogi dokumentów przetargowych, a które na etapie
składania ofert zostały celowo ukryte, aby pozostawić możliwość wyboru urządzeń podczas
składania wyjaśnień. Wyjaśniać można bowiem to, co w ofercie się znajduje, nie zaś to,
czego w niej nie ma.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wymagane w pkt II.2 Opisu przedmiotu
zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), funkcjonalności systemu wymagają dostarczenia
większej liczby licencji niż zaoferował Wykonawca. W ofercie Odwołującego w sposób
jednoznaczny Wykonawca wskazał jedynie 4 licencje, tym samym uniemożliwiając uzyskanie
pełnej funkcjonalności systemu opisanej w punkcie II.2 Opisu przedmiotu zamówienia dla 15
niezależnie pracujących jednostek centralnych wraz z serwerami sterującymi. Stwierdził, że
w sytuacji jednoznacznego niespełnienia wymagań stawianych przed systemem dla 11 z 15
serwerów sterujących związanych z brakiem niezbędnych licencji, nie jest zobligowany do
występowania o wyjaśnienie. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że dla zaoferowanego
przez Odwołującego rozwiązania firmy B. niezbędne jest dostarczenie kompletu licencji na
każdy serwer zarządzający jednostką centralną: (…).
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż 4 komplety oprogramowania
serwerowego firmy B. wystarczą na spełnienie stawianych przed systemem wymagań. Z
wywodu zamieszczonego w „Odwołaniu” wynika, iż założono sterowanie wszystkimi
jednostkami centralnymi poprzez 4 stacje robocze. W ramach niniejszego postępowania
Zamawiający nie opisywał sposobu konfiguracji środowiska, gdyż montaż i konfiguracja nie
wchodzą w zakres zamówienia. W związku z powyższym założenia projektowe opisywane
przez Odwołującego nie mogą być w żadnym stopniu wyznacznikiem do określenia
spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ, gdyż Zamawiający nie informuje w specyfikacji
o projekcie instalacji systemu konferencyjnego. Tym samym Zamawiający podtrzymał, iż
dostarczenie jedynie 4 kompletów oprogramowania serwerowego dla 4 komputerów
sterujących nie umożliwi uzyskania pełnej funkcjonalności w przypadku wydzielenia 15
niezależnych środowisk konferencyjnych składających się z jednostki centralnej i serwera.
Podkreślił ponadto, że to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia swoich
twierdzeń.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wykonawca P. D. sp. z o.o. z siedzibą w W., złożył pismo procesowe, w którym podzielił
stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia
określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”.
Zauważyć należy, ze oferta Odwołującego jest trzecią w rankingu ofert, jednakże przy
zasadach procedury odwróconej najpierw dokonywana jest merytoryczna ocena ofert,
następnie zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tylko wykonawcę którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Nie można zatem wykluczyć, iż zarówno pierwszy jak i drugi w kolejności
wykonawca, których oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdzą ostatecznie
spełnianie warunków, a wtedy Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. W tej
procedurze wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli
jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez
dokonanie czynności ponownej oceny ofert. Z uwagi na powyższe rozważania Izba uznała,
że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, z uwagi na brak spełniania przesłanek
interesu nie zasługiwał na uwzględnienie.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została na tym
etapie postępowania uznana przez Zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu.
Izba zaważyła, co następuje.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy Zamawiający miał podstawy,
aby uznać, iż złożona przez Odwołującego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym
samym czy miał podstawy zastosować w sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, zakwestionowana przez Odwołującego czynność
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty zasadzała się na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że: „wymagane w
punkcie II.2 „Opisu przedmiotu zamówienia” (Załącznik nr 1 do SIWZ), funkcjonalność
systemu wymagała dostarczenia większej liczby licencji niż zaoferował Wykonawca. Dla
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania firmy B. niezbędne jest posiadanie przez
Zamawiającego licencji na każdy serwer zarządzający jednostką centralną. W przypadku
tego konkretnego postępowania (zgodnie ze Szczegółowym opisem parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń Lp. 6 – Jednostka centralna Systemu), potrzeba 15
kompletów licencji o symbolach: (…). Pozycje te zostały wskazane w ofercie Wykonawcy w
Specyfikacji Technicznej Zamówienia (str. 35 pozycja 9 Komputer PC do uruchomienia
oprogramowania serwerowego w systemie wielu komputerów) lecz Wykonawca zaoferował
dostarczenie tylko 4 szt. tych licencji (na każdy z czterech oferowanych komputerów). Wobec
powyższego nie jest to wystarczające, gdyż podobne licencje Zamawiający powinien
posiadać dla każdego z 15 szt. serwerów zarządzających jednostkami centralnymi. W
związku z powyższym należy uznać, że oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Odwołujący wykazywał natomiast, że w żadnej części SIWZ, w tym także z treści
udzielonych odpowiedzi nie wynikało, że wykonawca winien zaoferować 15 sztuk licencji.
Wskazywał, że ani w pkt II.2 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, ani w żadnym innym
miejscu SIWZ Zamawiający nie opisał wymagań dotyczących minimalnej ilości licencji
serwerowych, a jedynie wskazał na funkcjonalność, która powinna być spełniona poprzez
oferowany system konferencyjny. W związku z powyższym zaoferował liczbę licencji
serwerowych, zgodną w wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ funkcjonalnością
niezbędną do działania z oferowanymi elementami systemu (…). Podnosił, że brak
jednoznacznych postanowień SIWZ w zakresie dotyczącym liczby oferowanych licencji, nie
może nieść negatywnych skutków dla wykonawców, którzy przygotowują ofertę w oparciu o
treść specyfikacji.
W ocenie Izby rację ma Odwołujący, iż wskazane postanowienie SIWZ, zawarte w pkt
II.2 Opisu przedmiotu zamówienia, (biorąc pod uwagę informacje z odrzucenia oferty)
budziło uzasadnione wątpliwości co do interpretacji oczekiwań Zamawiającego w tym
zakresie. W szczególności dokonując literalnej wykładni treści postanowień SIWZ nie można
z niego wywnioskować, iż wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania 15 sztuk licencji do
uruchomienia oprogramowania serwerowego w systemie wielu komputerów.
Istotne w sprawie jest to, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
poprzez opis jego wymagań funkcjonalnych. Zawarte w SIWZ opisanie przedmiotu
zamówienia pozostawia dużo swobody wykonawcy, nie narzucając z góry sposobu
wykonania zamówienia, a ograniczając się jedynie do opisania zamierzonych celów.
Funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia, polega bowiem na opisaniu wymagań
dotyczących aspektów technicznych, ekonomicznych, organizacyjnych oraz funkcjonalnych,
tak aby zagwarantowana była porównywalność ofert, a zatem na opisaniu potrzeb, celu
jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia lub opisaniu oczekiwanego przez zamawiającego
sposobu jego działania lub efektów jego realizacji (funkcjonowania).
W niniejszej sprawie Zamawiający właśnie w taki sposób dokonał opisu przedmiotu
zamówienia, co spowodowało, że Odwołujący zaoferował liczbę licencji serwerowych,
umożliwiającą w jego opinii, uruchomienie oprogramowania serwerowego w systemie wielu
komputerów. W jego ocenie, zaproponowana przez niego liczba licencji jest więc zgodna z
wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ funkcjonalnością niezbędną do działania z
oferowanymi elementami systemu (…). Natomiast w informacji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty brak jest jakichkolwiek ustaleń porównawczo – wynikowych, że zaoferowana ilość
licencji nie zapewni zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia określonej funkcjonalności.
Podkreślić należy, że czym innym jest odrzucenie oferty w oparciu o nie wyartykułowane w
SIWZ wymagania Zamawiającego od zbadania, czy faktycznie zaoferowana liczba licencji
jest wystarczająca z punktu widzenia prawidłowości działania systemu.
Ponownie podkreślenia wymaga, że zdaniem Izby, w żadnym miejscu SIWZ, w tym w
szczególności w pkt II.2 OPZ Zamawiający nie opisał wymagań dotyczących minimalnej
ilości licencji serwerowych. Powyższej liczby sztuk licencji nie można w ocenie Izby wywieść
ani z poz. 6 specyfikacji technicznej urządzeń, w której wskazano jedynie liczbę sztuk
jednostki centralnej systemu, ani tym bardziej z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 16
udzielonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. Powyższe nie wynika również z Kalkulacji cenowej
przedmiotu zamówienia. W pozycji 6 tego dokumentu wpisano 15 sztuk odnoszących się do
Jednostki centralnej systemu.
W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy zaoferowali właśnie taką
ilości sztuk licencji serwerowych (15 sztuk), winien był ten wymóg w taki sposób wyraźny
określić w SIWZ, lub co najmniej wskazać to odpowiedzi na pytania.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Treść tego przepisu wskazuje, iż Zamawiający formułując postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, winien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenia oferty. W ocenie Izby do okoliczności tych zaliczyć należy również dostępne na
rynku technologie i rozwiązania techniczne stosowane przez znanych Zamawiającemu
potencjalnych wykonawców prowadzących działalność w danej branży. Należy również
wskazać, iż postawienie przez Zamawiającego wymogu aby zaproponowana liczba licencji
serwerowych była niezbędna dla zapewnienia prawidłowego działania systemu
konferencyjnego było wymogiem nieprecyzyjnym i niejednoznacznym. Wywodzenie
oczekiwań co do treści oferty nie wyartykułowanych wprost w treści SIWZ stanowi
naruszenie zasady z art. 7 ust.1 Pzp. Tego rodzaju nieprawidłowość w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może pociągać, a etapie oceny ofert
negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby okoliczność, iż przygotowany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia był niejednoznaczny potwierdzają złożone na rozprawie dowody przez
Odwołującego oraz Zamawiającego, tj. opinia sporządzoną przez prof. dra hab. Inż. K. W. z
Instytutu Informatyki Politechniki Śląskiej oraz pismo firmy B. z dnia 4 października 2017 r.
Wskazać należy, że powyższa opinia co prawda ma charakter opinii prywatnej,
jednakże nie odbiera jej to waloru dowodowego, a z uwagi na fakt, iż podstawę jej wydania
stanowiły dokumenty źródłowe postępowania oraz wskazany został sposób analizy
zagadnienia, Izba uznała tą opinię za zbieżną ze stanowiskiem Odwołującego.
Nawiązując do tej opinii wskazać należy, że we wnioskach końcowych stwierdzono
m.in., że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie główne wraz z licencjami było
zgodne z liczbą serwerów przewidzianą do uruchamiania oprogramowania serwerowego w
systemie wielu komputerów, i wymaganą dla poprawnej pracy systemu (…) w tym
konkretnym postępowaniu przetargowym. Ponadto stwierdzono, że: „skoro producent
systemu (…) określił, że minimalne parametry techniczne dla komputerów PC
przeznaczonych do uruchamiania oprogramowania Server Software to między innymi
systemem operacyjny WINDOWS SERWER 2008 R2 64bitowy lub WINDOWS SERWER
2012 R2 64-bitowy (z platformą .NET Framework 3.5), a Zamawiający w Załączniku nr 1 do
SIWZ w punkcie 9 definiuje minimalne parametry techniczne dla Komputera PC do
uruchamiania oprogramowania serwerowego w systemie wielu komputerów jako komputer
pod kontrolą systemu MS WINDOWS SERWER 2012 R2 64-bitowy (z platformą .NET
Framework 3.5) w ilości 4 szt., to logicznym się daje konieczność zaoferowania 4 licencji (…)
dla licencjonowanego oprogramowania SERVER SOFTWARE.” „Skoro producent systemu
(…) określił, że minimalne parametry techniczne dla komputerów PC przeznaczonych do
uruchamiania oprogramowania Meeting Application to między innymi systemem operacyjny
WINDOWS 7 HOME PREMIUM 64-bitowy lub WINDOWS 8.1 Pro / WINDOWS 10 Pro 64-
bitowy (z platformą .NET Framework 3.5), a Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w
punkcie 6 definiuje minimalne parametry techniczne dla Jednostki Centralnej Systemu (wraz
z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce) w której to pozycji wyspecyfikowana jest stacja robocza,
pracująca pod kontrolą systemu operacyjnego WINDOWS 8.1 Pro / WINDOWS 10 Pro 64-
bitowy (z platformą .NET Framework 3.5) to naturalnym wnioskiem jest to, że w celu
zrealizowania funkcji zarządzania systemem konferencyjnym, uruchomionym na danej
jednostce niezbędne jest tu zainstalowanie aplikacji Meeting Application. Wymaganie w tym
miejscu aplikacji Server Software wraz z licencją (…) było by niezgodne z wytycznymi
producenta systemu (…) określonymi w dokumentacji technicznej jako minimalne,
wymagane.” „Ostatni wniosek, który się nasuwa w świetle argumentacji Zamawiającego,
przedstawionej w piśmie z dnia 14 września 2017 0 numerze BIT-3021-27/17(24)MNM w
zestawieniu z dokumentacją techniczną firmy B. jest taki, że urządzenie wyspecyfikowane
przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie 6, zdefiniowane jako Jednostka
Centralnej Systemu w istocie nie jest jednostką centralną, a jedynie przełącznikiem zasilania
audio (…). Wniosek ten znajduje potwierdzenie w kartach katalogowych urządzenia (…).
Trudno zatem przyjąć argumentację Zamawiającego, że powinien on posiadać licencje dla
każdego z 15 serwerów zarządzających jednostkami centralnymi skoro: po pierwsze jak już
wykazano urządzenia (…) nie są jednostkami centralnymi, a jedynie przełącznikami zasilania
audio (…), po drugie komputery o których mowa zostały wyspecyfikowane przez
Zamawiającego tak, że musiały one pracować pod systemem operacyjnym WINDOWS 8.1
Pro / WINDOWS 10 Pro 64 bitowy (z platformą NET Framework 3.5). To wykluczało
możliwość zaoferowania oprogramowania serwerowego z licencją (…), gdyż było by to
niezgodne z minimalnymi wymaganymi parametrami technicznymi postawionymi przez firmę
B. jako komputery z systemem WINDOWS SERWER 2008 R2 64-bitowy lub WINDOWS
SERWER 2012 R2 64-bitowy (z platformą .NET Framework 3.5).”
Natomiast z dowodu przedstawionego przez Zamawiającego, tj. pisma z dnia 4
października 2017 r. firmy B. wynika, że „w świetle przesłanej dokumentacji SIWZ oraz
zadanego podczas postępowania pytania oraz udzielonej odpowiedzi (w przesłanym
zapytaniu mailowym) definiującej Jednostkę Centralną – w naszej ocenie – nie można
spełnić wymagań określonych w Rozdziale II pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia odnośnie
jego funkcjonalności wymaganej od systemu konferencyjnego dostarczając system (…) nie
oferując jednocześnie zestawu licencji (…), na każdą jednostkę centralną.”
Z powyższych dowodów wynikają dwa różne wnioski – z dowodu przedłożonego przez
Odwołującego wynikało, że do zapewnienia prawidłowego uruchomienia oprogramowania
serwerowego wystarczały 4 sztuki licencji, natomiast z pisma firmy B. wynikało, iż ( w ocenie
B.) zapewnienie zestawu licencji na każdą jednostkę centralną, tj. 15 sztuk. Podkreślić
należy, iż z pisma B. nie wynikało jednoznaczne przesądzenie w tym zakresie.
Powyższe zdaniem Izby potwierdza uzasadnione wątpliwości odnośnie prawidłowości i
jasności SIWZ. Jak już natomiast wcześniej wyjaśniono, wszelkie wątpliwości należy
interpretować na korzyść wykonawcy.
W tym zakresie nawiązując do zarzutów odwołania wskazać należy, że zamawiający
może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Nadto zgodnie z ugruntowaną linia orzeczniczą
zarówno sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny
ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz
winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ.
W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. Wobec tego
zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień. Izba wskazuje, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy,
bądź będą prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych
wyjaśnień nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Po otrzymaniu
wyjaśnień zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi
wyjaśnieniami wykonawca jest związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich
wyjaśnień jest niezbędne również z tego powodu, iż w przypadku odrzucenia oferty ciężar
udowodnienia zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym
(art. 190 ust. 1 Pzp).
Tylko jednoznaczne wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ wraz z
jednoznacznym wykazaniem braku możliwości dokonania poprawy treści oferty w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej
oferty.
W tych okolicznościach zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zasady z art. 7 ust. 1
Pzp. Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest
wywodzenie przez Zamawiającego oczekiwań nie wyartykułowanych wprost w SIWZ.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego -
P. D. oraz R. S. A. sp. z o.o. Izba mając na uwadze etap czynności, jakie dotychczas miały
miejsce w postępowaniu uznała, iż zarzuty w tym zakresie należy uznać za przedwczesne,
gdyż Zamawiający nie zakończył oceny oferty Przystępującego, ani oferty R., drugiej w
kolejności, co zostało podkreślone na rozprawie zarówno przez Zamawiającego oraz
Przystępującego. Ponieważ w postępowaniu Zamawiający zastosował „procedurę
odwróconą”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy, oznaczało to, iż najpierw dokonywał
oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Czynność oceny ofert należy oddzielić od badania, które może być prowadzone pod różnym
kątem, a jego efektem zasadniczo jest stwierdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, co
znajduje wyraz w oddzielnej czynności, tj. odrzuceniu oferty. Czynność oceny ofert
sprowadza się natomiast do ich oceny pod kątem ustalonych kryteriów oceny, na co
wskazuje określenie „oferta najwyżej oceniona”. Przy procedurze odwróconej wstępna ocena
ofert ma prowadzić do wskazania oferty, którą następnie zamawiający szczegółowo analizuje
z uwzględnieniem weryfikacji podmiotowej danego wykonawcy. Efektem procedur
odwróconej jest wskazanie oferty najkorzystniejszej bez konieczności podejmowania
czynności wobec pozostałych ofert, chyba że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
zostanie skutecznie podważona. Wówczas bowiem zamawiający przystępuje do weryfikacji
kolejnej oferty, wstępnie najwyżej ocenionej.
W związku więc z tym, iż czynności Zamawiającego nie zostały jeszcze ostatecznie
zakończone, Izba nie zajęła stanowiska co do przyszłych czynności Zamawiającego, jakie
mogą dopiero być podjęte w procedurze odwróconej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iż brak było faktycznych i
prawnych podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i tym
samym odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wobec
powyższego uznać należy, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust.
3 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………………
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w 6 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawcę S. A.
P. S.K., (…), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, (…),
przy udziale wykonawcy P. D. Sp. z o.o., (…), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego ,
1.2. wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
1.3. ponowne badanie oferty odwołującego;
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3.1. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
UZASADNIENIE
Kancelaria Sejmu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz.
2164) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp" na „Dostawę urządzeń systemu konferencyjnego
dla sal posiedzeń komisji sejmowych” nr referencyjny BIT/3021-27/17(MNM).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 14 września 2017 r. poinformował wykonawcę – S. A. P. spółka
komandytowa (dalej: „Odwołujący”), że: „odrzucona została na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Państwa oferta. W dniu 31.08.2017 r. zostały otwarte oferty w postępowaniu na
dostawę urządzeń systemu konferencyjnego dla sal posiedzeń komisji sejmowych. W trakcie
czynności oceny ofert, Zamawiający uznał, że treść złożonej oferty, nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wymagane w pkt
II.2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), funkcjonalności systemu
wymagają dostarczenia większej liczby licencji niż zaoferował Wykonawca. Dla
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania firmy Bosch niezbędne jest posiadanie przez
Zamawiającego licencji na każdy serwer zarządzający jednostką centralną. W przypadku
tego konkretnego postępowania (zgodnie ze Szczegółowym opisem parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń Lp. 6 - Jednostka centralna Systemu), potrzeba 15
kompletów licencji o symbolach: (…). Pozycje te zostały wskazane w ofercie Wykonawcy w
Specyfikacji Technicznej Zamówienia (str. 35 pozycja 9 - Komputer PC do uruchomienia
oprogramowania Serwerowego w systemie wielu Komputerów), lecz wykonawca zaoferował
dostarczenie tylko 4 szt. tych licencji (na każdy z czterech oferowanych komputerów). Wobec
powyższego nie jest to wystarczające, gdyż podobne licencje Zamawiający powinien
posiadać dla każdego z 15 szt. serwerów zarządzających jednostkami centralnymi. W
związku z powyższym należy uznać, że oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący w dniu 25 września 2017 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
treści oferty w zakresie liczby licencji zaoferowanych przez Odwołującego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze
względu na jej rzekomą niezgodność z wymaganiami SIWZ w zakresie dotyczącym liczby
licencji zaoferowanych przez Odwołującego;
3. art. 92 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania:
a) odrzucenia ofert wykonawców: P. D. sp. z o. o. oraz R. S. A. Sp. z o. o.,
b) wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz
zasady uczciwej konkurencji przejawiające się nieuzasadnionym odrzuceniem oferty
Odwołującego oraz zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców: P. D. Sp. z o. o. oraz R. S.
A. Sp. z o. o.,
5. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, o ile złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia nie zostaną uznane za wystarczające, dokonanie ponownej oceny ofert
wykonawców: P. D. sp. z o, o. oraz R. S. A. Sp. z o.o., odrzucenie ofert wykonawców: P. D.
Sp. z o. o. oraz R. S. A. Sp. z o.o., dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie, Odwołujący stwierdził, że jego oferta spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, w związku z czym nie
zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się zaniechań, które miały wpływ na
wynik postępowania oraz stoją w sprzeczności z dyspozycją przepisów Pzp. Przede
wszystkim, Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a tym samym podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający nie mógł kategorycznie przesądzić o
niezgodności jego oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż zaoferował komputer PC do uruchamiania oprogramowania
serwerowego w systemie wielu komputerów, zgodny ze wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią specyfikacji technicznej urządzeń, dla wspomnianego powyżej
komputera, należało podać następujące dane: producent/firma, typ, rok produkcji.
Odwołujący w ofercie jednoznacznie określił te dane, wskazując jednocześnie - w pkt 9
Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty, iż oferuje :
- komputer PC do uruchamiania oprogramowania serwerowego w systemie wielu
komputerów (…) (spełniający wymagania zawarte w specyfikacji) szt. 4,
- oprogramowanie główne (…) szt. 4,
- sterownie kamerami - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- przygotowanie i zarządzanie głosowaniem - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- przygotowanie i zarządzanie spotkaniem - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- MEDIA SHARING - licencja serwerowa (…) szt. 4,
- Baza uczestników - licencja serwerowa (…) szt.4,
- Rok produkcji urządzeń - 2017,
Wraz z urządzeniami będą dostarczone wymagane do ich prawidłowego działania,
wymagane w SIWZ okablowanie i akcesoria.
Jednocześnie pod tabelą oferowanych urządzeń w pkt 2 Odwołujący wskazał, że:
„oświadczamy, że oferowane przez naszą firmę urządzenia spełniają wszystkie warunki
dodatkowe opisane w Załączniku nr 2 do SIWZ ”.
W Formularzu ofertowym Odwołujący oświadczył, że: „oferujemy realizację
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ)".
Zarzucił, iż Zamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, pominął powyższe
oświadczenia zawarte w jego ofercie. Tym samym, ocena Zamawiającego była dokonana
wyłącznie na podstawie oświadczenia zwartego w pkt 9 w Specyfikacji technicznej urządzeń,
na stronie 35 oferty. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do całościowej
oceny oferty, co oznacza, iż powinien brać pod uwagę wszystkie oświadczenia złożone w
ofercie, dotyczące m. in. oferowanego przedmiotu zamówienia.
Obowiązek dokonywania oceny oferty w powyższy sposób wynika z brzmienia art. 65 §
2 kodeksu cywilnego (w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu), który poprzez art. 14 Pzp, ma
bezpośrednie zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto podkreślił, że Zamawiający dokonując oceny oferty, związany jest także
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nie wskazał, które postanowienia specyfikacji
Odwołujący pominął przy sporządzeniu oferty. Innymi słowy Zmawiający nie przywołał
brzmienia SIWZ, które wskazywałoby na wymaganie dostarczenia 15 sztuk licencji.
Ponadto, zdaniem Odwołującego z żadnej części specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym także z treści udzielonych odpowiedzi nie wynikało, iż wykonawca winien
zaoferować 15 sztuk licencji. W pkt. II.2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do
SIWZ), ani w żadnym innym miejscu SIWZ Zamawiający nie opisał wymagań dotyczących
minimalnej ilości licencji serwerowych, a jedynie wskazał na funkcjonalność, która powinna
być spełniona poprzez oferowany system konferencyjny.
W związku z tym Odwołujący zaoferował liczbę licencji serwerowych, zgodną z
wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ funkcjonalnością niezbędną do działania z
oferowanymi elementami systemu konferencyjnego (…).
Podkreślił, iż brak jednoznacznych postanowień SIWZ w zakresie dotyczącym liczby
oferowanych licencji, nie może nieść negatywnych skutków dla wykonawców, którzy
przygotowują ofertę w oparciu o treść specyfikacji.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Zamawiający miał
wątpliwości w zakresie urządzeń oferowanych przez Odwołującego, to wskazana sytuacja
powinna zostać przez niego wyjaśniona na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Tymczasem
Zamawiający automatycznie zadecydował o odrzuceniu przedmiotowej oferty opierając się
jedynie na treści pkt 9 Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty. Całkowicie pominął
przy tym oświadczenia składane przez Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń,
kierując się wymaganiami, które nie wynikają z treści SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z obowiązującymi przepisami dokonał odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność Zamawiającego została dokonana z
pominięciem procedury wyjaśniającej treść oferty. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przy czym
całkowicie pominął uzasadnienie kwestii związanej z procedurą z art. 87 ust. 1 ustawy. W
ocenie Odwołującego powyższe procedura znajdowała w niniejszym stanie faktycznym
zastosowanie.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, że
ani w pkt. II.2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), ani w żadnym innym
miejscu SIWZ, Zamawiający nie opisywał wymagań dotyczących minimalnej ilości licencji
serwerowych. Zamawiający wskazał jedynie na funkcjonalność, która powinna być spełniona
poprzez oferowany system konferencyjny. W ocenie Odwołującego, gdyby dostarczenie 15
sztuk licencji było warunkiem koniecznym realizacji zamówienia, to informacja ta znalazłby
się wprost w treści SIWZ, jak np. wymaganie, aby Jednostka Centralna Systemu winna
posiadać System operacyjny Windows 8.1 Pro.
W związku z tym Odwołujący zaoferował liczbę licencji serwerowych, zgodną z
wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ, funkcjonalnością niezbędną do działania z
oferowanymi elementami systemu konferencyjnego (…).
Wyjaśnił, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą oraz informacjami znajdującymi
się na stronie internetowej producenta firmy B., w kartach katalogowych i w instrukcjach
instalacji oferowanego systemu (…), funkcjonalność systemu zostanie spełniona przy
zaoferowaniu 4 kompletów oprogramowania serwerowego firmy B. (…), zainstalowanego na
4 komputerach PC do uruchomienia oprogramowania Serwerowego w systemie wielu
komputerów (zaoferowanych w pkt 9 Specyfikacji technicznej urządzeń , str. 35 oferty).
Dodatkowo opis pkt nr 9, strona nr 27 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń- tj. opis Komputera PC do uruchomienia
oprogramowania Serwerowego w systemie wielu komputerów, wyraźnie wskazuje na
komputer pełniący funkcję serwera, na którym będzie uruchomione oprogramowanie
serwerowe do zarządzania systemem konferencyjnym. Takich komputerów Zamawiający
wymaga w SIWZ 4 szt., w związku z tym do pełnej funkcjonalności działania z zaoferowaną
konfiguracją systemu konferencyjnego (…), niezbędne jest zaoferowanie wraz z nim 4
kompletów licencji serwerowych firmy B. (…),
Analizując natomiast opis pkt nr 6, strona nr 25 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń - tj. opis Jednostki Centralnej Systemu (wraz z
niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga
komputera umożliwiającego konfigurację i zarządzanie systemem konferencyjnym. W
oferowanym systemie (…) taką funkcję spełnia komputer kliencki ((…), wskazany w pkt 9
Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty) z zainstalowaną aplikacją Meeting
Application, dostępną w ramach posiadania licencji serwerowych w systemie. Na
komputerze klienckim, nie jest wymagane posiadanie dodatkowych licencji serwerowych, a
jedynie do poprawnego działania, wymagane jest posiadanie licencji serwerowych na
komputerze pełniącym funkcję serwera. Wymagania te zostały uwzględnione w ofercie
Odwołującego w pkt 9 Specyfikacji technicznej urządzeń, str. 35 oferty.
Istotnym również jest fakt, że Odwołujący (biorąc pod uwagę ilość oferowanych i
wymaganych pulpitów) dodatkowo zaoferował 4 urządzenia (…) (do każdego z 4 serwerów),
które rozszerzają możliwość instalacji i podłączenia w systemie (…) powyżej 100 jednostek,
w ramach jednej instalacji dla jednego serwera. Zaoferowanie tych urządzeń było niezbędne
do poprawnego działania zaoferowanej przez Odwołującego (zgodnie z zapisami w SIWZ) -
konfiguracji.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że zgodnie z opisem Zamawiającego
pkt nr 6, strona nr 25 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych
urządzeń - tj. opis Jednostki Centralnej Systemu (wraz z niezbędnym sprzętem
komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym, uruchomionym na danej
jednostce) nie było potrzeby zaoferowania licencji serwerowych.
Podsumowując i biorąc pod uwagę powyższe argumenty Odwołującego w zakresie
prawidłowości oferowanych urządzeń, odrzucenie oferty dokonane zostało bez
kompleksowego badania i oceny oferty. Odwołujący podkreślił, że jego oferta spełnia
wszystkie wymagania, w tym w zakresie funkcjonalności oraz liczby oferowanych licencji i z
tego względu nie powinna być odrzucona. Ponownego podkreślenia wymaga fakt, iż
ewentualne wątpliwości Zamawiający mógł rozwiać poprzez skierowanie do Odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wniosku o wyjaśnienie treści oferty. W przedmiotowym
postępowaniu nie zaszły okoliczności uzasadniające zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, bowiem oferta została przygotowana na podstawie i w oparciu o postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dokonał niewłaściwego
odrzucenia jego oferty. Nie można mówić bowiem o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, jeżeli oferta przygotowana jest na podstawie tego dokumentu. Ewentualne
nieścisłości treści specyfikacji nie mogą przesądzać, iż wykonawca zaoferował świadczenie
niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Skoro Odwołujący złożył ofertę i zdeklarował,
że zrealizuje przedmiot zamówienia w oparciu o wymagania Zmawiającego, to należy uznać,
iż jego oferta jest prawidłowa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 92 ust 1 Pzp w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców P. D. Sp. z o. o. oraz R. S. A. Sp. z o. o. oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego oferty złożone przez wykonawców P. D. Sp. z o. o. oraz R. S.
A. Sp. z o. o., winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferty tych
wykonawców nie spełniają wymagań w zakresie oferowanego urządzenia, o którym mowa w
pkt nr 1, strona nr 21 SIWZ - Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych
urządzeń - tj. Pulpit przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa
stereofoniczne gniazda słuchawkowe typu jack 3,5 mm.
Ponadto wykonawca P. D. Sp. z o.o. w dołączonej do oferty SPECYFIKACJI
TECHNICZNEJ URZĄDZEŃ, pkt nr 6, zaoferował serwer o nazwie F. (…). Wykonawca R. S.
A. Sp. z o.o. zaoferował natomiast serwer o nazwie D. (…). Z informacji, które Odwołujący
posiada od dostawców wyżej wymienionych serwerów (tj. firm F. oraz D.), jasno wynika, że
oferowane przez te firmy serwery są sprzedawane standardowo bez wymaganego w SIWZ
oprogramowania systemowego Microsoft Windows, oprogramowanie jest opcją osobno
płatną.
W związku z tym wymienieni wyżej wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania, i co
jest z tym związane, wpisania w dołączonym do oferty załączniku SPECYFIKACJA
TECHNICZNA URZĄDZEŃ w punkcie 6 wymaganego w SIWZ oprogramowania Microsoft
Windows.
W związku z powyższym oferty firm P. D. Sp. z o.o. oraz R. S. A. Sp. z o.o. nie
spełniają wymagań minimalnych opisanych w Szczegółowym opisie parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń, opis pozycji 6 Jednostka Centralna Systemu (wraz
z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce).
Z tego względu treści ofert powyższych wykonawców nie odpowiadają treści
specyfikacji i oferty te winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zaniechanie odrzucenia ofert wymienionych powyżej wykonawców oraz odrzucenie oferty
Odwołującego wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp w
związku z art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp. Gdyby działania Zamawiającego były prawidłowe
Odwołujący mógłby uzyskać, a następnie realizować przedmiotowe zamówienia.
Końcowo Odwołujący wskazał, że z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się
naruszenia powyżej wskazanych przepisów za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający - poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 5 października 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o odrzucenie odwołania Odwołującego. Uzasadniając powyższe żądanie
wskazał, iż środki ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Niezbędne jest zatem stwierdzenie, po pierwsze,
że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia, po drugie, że
poniósł lub może ponieść szkodę, i po trzecie, że potencjalna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym Odwołujący, w pierwszej
kolejności, obowiązany jest wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne i jednocześnie, że
poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, (...), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zatem z konstrukcji tego przepisu (użycia
spójnika "oraz") wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest
wykazanie nie tylko interesu w uzyskaniu danego zamówienia, ale interesu kwalifikowanego
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań
zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej
przesłanki, tj. posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu
danego zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań
lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. W wielu
przypadkach pomimo, że wykonawca będzie w stanie wykazać interes w uzyskaniu danego
zamówienia, jego sytuacja w postępowaniu może wskazywać na brak możliwości
poniesienia jakiejkolwiek szkody w wyniku niezgodnych z przepisami działań
zamawiającego. W niniejszej sprawie ocenie podlegały trzy oferty i zgodnie z opisem
kryteriów oceny ofert zawartym w punkcie XII SIWZ - zamówienie uzyskać powinien
wykonawca, który złoży ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i okresu gwarancji. Oferta
Odwołującego zawierała najwyższą cenę spośród pozostałych ofert, co przy takim samym
okresie gwarancji zaoferowanym przez wszystkich wykonawców przesądza, że trudno jest
uznać by Odwołujący wykazał, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczącym odrzucenia jego oferty, co
potencjalnie uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wskazał, że z uwagi na okoliczność, iż do przedmiotowego postępowania
zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z dnia 22.06.2016r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r. poz. 1020), która weszła w życie w
dniu 28.07.2016r. - Zamawiający poddaje weryfikacji ofertę wykonawcy, która zgodnie z
kryteriami przyjętymi w SIWZ jest najkorzystniejsza. Procedurę taką przewidywał SIWZ w
części oznaczonej jako pkt VI.3. Dlatego też Zamawiający po dokonaniu oceny ofert wezwał
wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (Przystępującego po
stronie Zamawiającego) do złożenia m.in. kart katalogowych oferowanych urządzeń. Z
dostarczonych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego (P. D. Sp. z o.o.)
dokumentów jednoznacznie wynika, że zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego są
chybione, gdyż:
1) oferowane urządzenie spełnia parametry opisane w punkcie 1 str. 21 SIWZ -
Szczegółowy opis parametrów technicznych - Pulpit przewodniczącego z ekranem
dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa gniazda słuchawkowe. Wymogi SIWZ zostaną
spełnione ponieważ w ofercie P. D. sp. z o.o. zastosowano modyfikację z użyciem
rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda słuchawkowe, co jest w pełni
akceptowalne przez Zamawiającego;
2) zaoferowany serwer F. (…) zostanie dostarczony z systemem operacyjnym
Microsoft Windows Server 2012 RO 64-bit.
W związku z powyższym oferta Przystępującego - P. D. Sp. z o.o. spełnia minimalne
wymagania SIWZ w obu powyższych, zakwestionowanych przez Odwołującego, punktach.
Przy pełnej zgodności i poprawności oferty P. D. Sp. z o.o., oferta R. S. A. Sp. z o.o. - z
uwagi na zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” - nie była weryfikowana pod kątem obu
powyżej wskazanych zarzutów, co nie przesądza jednak, że zarzuty Odwołującego są w tym
wypadku trafne i zasługują na uwzględnienie.
Z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania. Wskazał, że
kwestionowanie przez Odwołującego na obecnym etapie zasadności, czy prawidłowości
parametrów opisu przedmiotu zamówienia jest działaniem spóźnionym, które nie może mieć
wpływu na wynik niniejszej sprawy. Jednocześnie podkreślił, że zgodnie z uprawnieniem
wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp oraz brzmieniem SIWZ w punkcie VII.6 — wykonawcy mogli
zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przykładowo, wśród pytań
zadanych przez Wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 8.08.2017r.,
pod poz. 16 znalazło się pytanie: „Czy w pozycji 6 KALKULACJI CENOWEJ PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA (strona 31 SIWO opisanej jako „Jednostka Centralna Systemu”, stanowiącej
załącznik do zał. nr 2 do SIWZ pod nazwą Formularz Oferty, powinny zostać zawarte koszty:
Serwera,
Przełącznika sieciowego,
Oprogramowania.”
Zamawiający potwierdził, powyższą interpretację zapisów SIWZ, co zwłaszcza w zw. z
okolicznością, iż wykonawcy jako profesjonaliści w swojej dziedzinie dysponują często
wiedzą bardziej aktualną i szczegółową niż podmioty zamawiające - pozwoliło pozostałym
Wykonawcom złożyć oferty spełniające realizację funkcjonalności opisanych w SIWZ.
Zamawiający zastrzegł w pkt X 6 SIWZ, że „Treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ.” Ponadto, w punkcie X.16 zapisano: „Oferta, której treść nie będzie odpowiadać treści
SIWZ, z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wszelkie niejasności i wątpliwości dotyczące treści zapisów SIWZ należy zatem wyjaśnić z
Zamawiającym przed terminem składania ofert w trybie przewidzianym w pkt VII niniejszej
SIWZ. Przepisy Pzp nie przewidują negocjacji warunków udzielenia zamówienia w tym
zapisów projektu umowy, po terminie otwarcia ofert.” Zdaniem Zamawiającego, w świetle
wskazanych wyżej przepisów nie można przyznać racji argumentom Odwołującego jakoby
Zamawiający naruszył przepisy art. 87 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie liczby licencji zaoferowanych przez
Odwołującego. Odwołujący próbuje dowieść, że formalna możliwość żądania wyjaśnień
przez Zamawiającego jest faktycznie „obowiązkiem” Zamawiającego.
Zamawiający wskazał następnie, że art. 87 ust. 1 Pzp nie mógł być podstawą do
uzupełnienia tego rodzaju uchybień jak liczba zaoferowanych licencji, ponieważ w takiej
sytuacji Odwołujący mógł zmienić treść złożonej oferty, np. poprzez zastosowanie innych
„lepszych” urządzeń, które spełnią wymogi dokumentów przetargowych, a które na etapie
składania ofert zostały celowo ukryte, aby pozostawić możliwość wyboru urządzeń podczas
składania wyjaśnień. Wyjaśniać można bowiem to, co w ofercie się znajduje, nie zaś to,
czego w niej nie ma.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wymagane w pkt II.2 Opisu przedmiotu
zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), funkcjonalności systemu wymagają dostarczenia
większej liczby licencji niż zaoferował Wykonawca. W ofercie Odwołującego w sposób
jednoznaczny Wykonawca wskazał jedynie 4 licencje, tym samym uniemożliwiając uzyskanie
pełnej funkcjonalności systemu opisanej w punkcie II.2 Opisu przedmiotu zamówienia dla 15
niezależnie pracujących jednostek centralnych wraz z serwerami sterującymi. Stwierdził, że
w sytuacji jednoznacznego niespełnienia wymagań stawianych przed systemem dla 11 z 15
serwerów sterujących związanych z brakiem niezbędnych licencji, nie jest zobligowany do
występowania o wyjaśnienie. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że dla zaoferowanego
przez Odwołującego rozwiązania firmy B. niezbędne jest dostarczenie kompletu licencji na
każdy serwer zarządzający jednostką centralną: (…).
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż 4 komplety oprogramowania
serwerowego firmy B. wystarczą na spełnienie stawianych przed systemem wymagań. Z
wywodu zamieszczonego w „Odwołaniu” wynika, iż założono sterowanie wszystkimi
jednostkami centralnymi poprzez 4 stacje robocze. W ramach niniejszego postępowania
Zamawiający nie opisywał sposobu konfiguracji środowiska, gdyż montaż i konfiguracja nie
wchodzą w zakres zamówienia. W związku z powyższym założenia projektowe opisywane
przez Odwołującego nie mogą być w żadnym stopniu wyznacznikiem do określenia
spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ, gdyż Zamawiający nie informuje w specyfikacji
o projekcie instalacji systemu konferencyjnego. Tym samym Zamawiający podtrzymał, iż
dostarczenie jedynie 4 kompletów oprogramowania serwerowego dla 4 komputerów
sterujących nie umożliwi uzyskania pełnej funkcjonalności w przypadku wydzielenia 15
niezależnych środowisk konferencyjnych składających się z jednostki centralnej i serwera.
Podkreślił ponadto, że to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia swoich
twierdzeń.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wykonawca P. D. sp. z o.o. z siedzibą w W., złożył pismo procesowe, w którym podzielił
stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia
określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”.
Zauważyć należy, ze oferta Odwołującego jest trzecią w rankingu ofert, jednakże przy
zasadach procedury odwróconej najpierw dokonywana jest merytoryczna ocena ofert,
następnie zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tylko wykonawcę którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Nie można zatem wykluczyć, iż zarówno pierwszy jak i drugi w kolejności
wykonawca, których oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdzą ostatecznie
spełnianie warunków, a wtedy Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. W tej
procedurze wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli
jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez
dokonanie czynności ponownej oceny ofert. Z uwagi na powyższe rozważania Izba uznała,
że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, z uwagi na brak spełniania przesłanek
interesu nie zasługiwał na uwzględnienie.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została na tym
etapie postępowania uznana przez Zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu.
Izba zaważyła, co następuje.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy Zamawiający miał podstawy,
aby uznać, iż złożona przez Odwołującego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym
samym czy miał podstawy zastosować w sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, zakwestionowana przez Odwołującego czynność
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty zasadzała się na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że: „wymagane w
punkcie II.2 „Opisu przedmiotu zamówienia” (Załącznik nr 1 do SIWZ), funkcjonalność
systemu wymagała dostarczenia większej liczby licencji niż zaoferował Wykonawca. Dla
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania firmy B. niezbędne jest posiadanie przez
Zamawiającego licencji na każdy serwer zarządzający jednostką centralną. W przypadku
tego konkretnego postępowania (zgodnie ze Szczegółowym opisem parametrów
technicznych poszczególnych urządzeń Lp. 6 – Jednostka centralna Systemu), potrzeba 15
kompletów licencji o symbolach: (…). Pozycje te zostały wskazane w ofercie Wykonawcy w
Specyfikacji Technicznej Zamówienia (str. 35 pozycja 9 Komputer PC do uruchomienia
oprogramowania serwerowego w systemie wielu komputerów) lecz Wykonawca zaoferował
dostarczenie tylko 4 szt. tych licencji (na każdy z czterech oferowanych komputerów). Wobec
powyższego nie jest to wystarczające, gdyż podobne licencje Zamawiający powinien
posiadać dla każdego z 15 szt. serwerów zarządzających jednostkami centralnymi. W
związku z powyższym należy uznać, że oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Odwołujący wykazywał natomiast, że w żadnej części SIWZ, w tym także z treści
udzielonych odpowiedzi nie wynikało, że wykonawca winien zaoferować 15 sztuk licencji.
Wskazywał, że ani w pkt II.2 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, ani w żadnym innym
miejscu SIWZ Zamawiający nie opisał wymagań dotyczących minimalnej ilości licencji
serwerowych, a jedynie wskazał na funkcjonalność, która powinna być spełniona poprzez
oferowany system konferencyjny. W związku z powyższym zaoferował liczbę licencji
serwerowych, zgodną w wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ funkcjonalnością
niezbędną do działania z oferowanymi elementami systemu (…). Podnosił, że brak
jednoznacznych postanowień SIWZ w zakresie dotyczącym liczby oferowanych licencji, nie
może nieść negatywnych skutków dla wykonawców, którzy przygotowują ofertę w oparciu o
treść specyfikacji.
W ocenie Izby rację ma Odwołujący, iż wskazane postanowienie SIWZ, zawarte w pkt
II.2 Opisu przedmiotu zamówienia, (biorąc pod uwagę informacje z odrzucenia oferty)
budziło uzasadnione wątpliwości co do interpretacji oczekiwań Zamawiającego w tym
zakresie. W szczególności dokonując literalnej wykładni treści postanowień SIWZ nie można
z niego wywnioskować, iż wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania 15 sztuk licencji do
uruchomienia oprogramowania serwerowego w systemie wielu komputerów.
Istotne w sprawie jest to, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
poprzez opis jego wymagań funkcjonalnych. Zawarte w SIWZ opisanie przedmiotu
zamówienia pozostawia dużo swobody wykonawcy, nie narzucając z góry sposobu
wykonania zamówienia, a ograniczając się jedynie do opisania zamierzonych celów.
Funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia, polega bowiem na opisaniu wymagań
dotyczących aspektów technicznych, ekonomicznych, organizacyjnych oraz funkcjonalnych,
tak aby zagwarantowana była porównywalność ofert, a zatem na opisaniu potrzeb, celu
jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia lub opisaniu oczekiwanego przez zamawiającego
sposobu jego działania lub efektów jego realizacji (funkcjonowania).
W niniejszej sprawie Zamawiający właśnie w taki sposób dokonał opisu przedmiotu
zamówienia, co spowodowało, że Odwołujący zaoferował liczbę licencji serwerowych,
umożliwiającą w jego opinii, uruchomienie oprogramowania serwerowego w systemie wielu
komputerów. W jego ocenie, zaproponowana przez niego liczba licencji jest więc zgodna z
wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ funkcjonalnością niezbędną do działania z
oferowanymi elementami systemu (…). Natomiast w informacji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty brak jest jakichkolwiek ustaleń porównawczo – wynikowych, że zaoferowana ilość
licencji nie zapewni zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia określonej funkcjonalności.
Podkreślić należy, że czym innym jest odrzucenie oferty w oparciu o nie wyartykułowane w
SIWZ wymagania Zamawiającego od zbadania, czy faktycznie zaoferowana liczba licencji
jest wystarczająca z punktu widzenia prawidłowości działania systemu.
Ponownie podkreślenia wymaga, że zdaniem Izby, w żadnym miejscu SIWZ, w tym w
szczególności w pkt II.2 OPZ Zamawiający nie opisał wymagań dotyczących minimalnej
ilości licencji serwerowych. Powyższej liczby sztuk licencji nie można w ocenie Izby wywieść
ani z poz. 6 specyfikacji technicznej urządzeń, w której wskazano jedynie liczbę sztuk
jednostki centralnej systemu, ani tym bardziej z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 16
udzielonej w dniu 8 sierpnia 2017 r. Powyższe nie wynika również z Kalkulacji cenowej
przedmiotu zamówienia. W pozycji 6 tego dokumentu wpisano 15 sztuk odnoszących się do
Jednostki centralnej systemu.
W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy zaoferowali właśnie taką
ilości sztuk licencji serwerowych (15 sztuk), winien był ten wymóg w taki sposób wyraźny
określić w SIWZ, lub co najmniej wskazać to odpowiedzi na pytania.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Treść tego przepisu wskazuje, iż Zamawiający formułując postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, winien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenia oferty. W ocenie Izby do okoliczności tych zaliczyć należy również dostępne na
rynku technologie i rozwiązania techniczne stosowane przez znanych Zamawiającemu
potencjalnych wykonawców prowadzących działalność w danej branży. Należy również
wskazać, iż postawienie przez Zamawiającego wymogu aby zaproponowana liczba licencji
serwerowych była niezbędna dla zapewnienia prawidłowego działania systemu
konferencyjnego było wymogiem nieprecyzyjnym i niejednoznacznym. Wywodzenie
oczekiwań co do treści oferty nie wyartykułowanych wprost w treści SIWZ stanowi
naruszenie zasady z art. 7 ust.1 Pzp. Tego rodzaju nieprawidłowość w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może pociągać, a etapie oceny ofert
negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby okoliczność, iż przygotowany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia był niejednoznaczny potwierdzają złożone na rozprawie dowody przez
Odwołującego oraz Zamawiającego, tj. opinia sporządzoną przez prof. dra hab. Inż. K. W. z
Instytutu Informatyki Politechniki Śląskiej oraz pismo firmy B. z dnia 4 października 2017 r.
Wskazać należy, że powyższa opinia co prawda ma charakter opinii prywatnej,
jednakże nie odbiera jej to waloru dowodowego, a z uwagi na fakt, iż podstawę jej wydania
stanowiły dokumenty źródłowe postępowania oraz wskazany został sposób analizy
zagadnienia, Izba uznała tą opinię za zbieżną ze stanowiskiem Odwołującego.
Nawiązując do tej opinii wskazać należy, że we wnioskach końcowych stwierdzono
m.in., że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie główne wraz z licencjami było
zgodne z liczbą serwerów przewidzianą do uruchamiania oprogramowania serwerowego w
systemie wielu komputerów, i wymaganą dla poprawnej pracy systemu (…) w tym
konkretnym postępowaniu przetargowym. Ponadto stwierdzono, że: „skoro producent
systemu (…) określił, że minimalne parametry techniczne dla komputerów PC
przeznaczonych do uruchamiania oprogramowania Server Software to między innymi
systemem operacyjny WINDOWS SERWER 2008 R2 64bitowy lub WINDOWS SERWER
2012 R2 64-bitowy (z platformą .NET Framework 3.5), a Zamawiający w Załączniku nr 1 do
SIWZ w punkcie 9 definiuje minimalne parametry techniczne dla Komputera PC do
uruchamiania oprogramowania serwerowego w systemie wielu komputerów jako komputer
pod kontrolą systemu MS WINDOWS SERWER 2012 R2 64-bitowy (z platformą .NET
Framework 3.5) w ilości 4 szt., to logicznym się daje konieczność zaoferowania 4 licencji (…)
dla licencjonowanego oprogramowania SERVER SOFTWARE.” „Skoro producent systemu
(…) określił, że minimalne parametry techniczne dla komputerów PC przeznaczonych do
uruchamiania oprogramowania Meeting Application to między innymi systemem operacyjny
WINDOWS 7 HOME PREMIUM 64-bitowy lub WINDOWS 8.1 Pro / WINDOWS 10 Pro 64-
bitowy (z platformą .NET Framework 3.5), a Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w
punkcie 6 definiuje minimalne parametry techniczne dla Jednostki Centralnej Systemu (wraz
z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,
uruchomionym na danej jednostce) w której to pozycji wyspecyfikowana jest stacja robocza,
pracująca pod kontrolą systemu operacyjnego WINDOWS 8.1 Pro / WINDOWS 10 Pro 64-
bitowy (z platformą .NET Framework 3.5) to naturalnym wnioskiem jest to, że w celu
zrealizowania funkcji zarządzania systemem konferencyjnym, uruchomionym na danej
jednostce niezbędne jest tu zainstalowanie aplikacji Meeting Application. Wymaganie w tym
miejscu aplikacji Server Software wraz z licencją (…) było by niezgodne z wytycznymi
producenta systemu (…) określonymi w dokumentacji technicznej jako minimalne,
wymagane.” „Ostatni wniosek, który się nasuwa w świetle argumentacji Zamawiającego,
przedstawionej w piśmie z dnia 14 września 2017 0 numerze BIT-3021-27/17(24)MNM w
zestawieniu z dokumentacją techniczną firmy B. jest taki, że urządzenie wyspecyfikowane
przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie 6, zdefiniowane jako Jednostka
Centralnej Systemu w istocie nie jest jednostką centralną, a jedynie przełącznikiem zasilania
audio (…). Wniosek ten znajduje potwierdzenie w kartach katalogowych urządzenia (…).
Trudno zatem przyjąć argumentację Zamawiającego, że powinien on posiadać licencje dla
każdego z 15 serwerów zarządzających jednostkami centralnymi skoro: po pierwsze jak już
wykazano urządzenia (…) nie są jednostkami centralnymi, a jedynie przełącznikami zasilania
audio (…), po drugie komputery o których mowa zostały wyspecyfikowane przez
Zamawiającego tak, że musiały one pracować pod systemem operacyjnym WINDOWS 8.1
Pro / WINDOWS 10 Pro 64 bitowy (z platformą NET Framework 3.5). To wykluczało
możliwość zaoferowania oprogramowania serwerowego z licencją (…), gdyż było by to
niezgodne z minimalnymi wymaganymi parametrami technicznymi postawionymi przez firmę
B. jako komputery z systemem WINDOWS SERWER 2008 R2 64-bitowy lub WINDOWS
SERWER 2012 R2 64-bitowy (z platformą .NET Framework 3.5).”
Natomiast z dowodu przedstawionego przez Zamawiającego, tj. pisma z dnia 4
października 2017 r. firmy B. wynika, że „w świetle przesłanej dokumentacji SIWZ oraz
zadanego podczas postępowania pytania oraz udzielonej odpowiedzi (w przesłanym
zapytaniu mailowym) definiującej Jednostkę Centralną – w naszej ocenie – nie można
spełnić wymagań określonych w Rozdziale II pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia odnośnie
jego funkcjonalności wymaganej od systemu konferencyjnego dostarczając system (…) nie
oferując jednocześnie zestawu licencji (…), na każdą jednostkę centralną.”
Z powyższych dowodów wynikają dwa różne wnioski – z dowodu przedłożonego przez
Odwołującego wynikało, że do zapewnienia prawidłowego uruchomienia oprogramowania
serwerowego wystarczały 4 sztuki licencji, natomiast z pisma firmy B. wynikało, iż ( w ocenie
B.) zapewnienie zestawu licencji na każdą jednostkę centralną, tj. 15 sztuk. Podkreślić
należy, iż z pisma B. nie wynikało jednoznaczne przesądzenie w tym zakresie.
Powyższe zdaniem Izby potwierdza uzasadnione wątpliwości odnośnie prawidłowości i
jasności SIWZ. Jak już natomiast wcześniej wyjaśniono, wszelkie wątpliwości należy
interpretować na korzyść wykonawcy.
W tym zakresie nawiązując do zarzutów odwołania wskazać należy, że zamawiający
może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Nadto zgodnie z ugruntowaną linia orzeczniczą
zarówno sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny
ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz
winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ.
W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. Wobec tego
zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień. Izba wskazuje, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy,
bądź będą prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych
wyjaśnień nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Po otrzymaniu
wyjaśnień zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi
wyjaśnieniami wykonawca jest związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich
wyjaśnień jest niezbędne również z tego powodu, iż w przypadku odrzucenia oferty ciężar
udowodnienia zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym
(art. 190 ust. 1 Pzp).
Tylko jednoznaczne wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ wraz z
jednoznacznym wykazaniem braku możliwości dokonania poprawy treści oferty w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej
oferty.
W tych okolicznościach zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zasady z art. 7 ust. 1
Pzp. Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest
wywodzenie przez Zamawiającego oczekiwań nie wyartykułowanych wprost w SIWZ.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego -
P. D. oraz R. S. A. sp. z o.o. Izba mając na uwadze etap czynności, jakie dotychczas miały
miejsce w postępowaniu uznała, iż zarzuty w tym zakresie należy uznać za przedwczesne,
gdyż Zamawiający nie zakończył oceny oferty Przystępującego, ani oferty R., drugiej w
kolejności, co zostało podkreślone na rozprawie zarówno przez Zamawiającego oraz
Przystępującego. Ponieważ w postępowaniu Zamawiający zastosował „procedurę
odwróconą”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy, oznaczało to, iż najpierw dokonywał
oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Czynność oceny ofert należy oddzielić od badania, które może być prowadzone pod różnym
kątem, a jego efektem zasadniczo jest stwierdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, co
znajduje wyraz w oddzielnej czynności, tj. odrzuceniu oferty. Czynność oceny ofert
sprowadza się natomiast do ich oceny pod kątem ustalonych kryteriów oceny, na co
wskazuje określenie „oferta najwyżej oceniona”. Przy procedurze odwróconej wstępna ocena
ofert ma prowadzić do wskazania oferty, którą następnie zamawiający szczegółowo analizuje
z uwzględnieniem weryfikacji podmiotowej danego wykonawcy. Efektem procedur
odwróconej jest wskazanie oferty najkorzystniejszej bez konieczności podejmowania
czynności wobec pozostałych ofert, chyba że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
zostanie skutecznie podważona. Wówczas bowiem zamawiający przystępuje do weryfikacji
kolejnej oferty, wstępnie najwyżej ocenionej.
W związku więc z tym, iż czynności Zamawiającego nie zostały jeszcze ostatecznie
zakończone, Izba nie zajęła stanowiska co do przyszłych czynności Zamawiającego, jakie
mogą dopiero być podjęte w procedurze odwróconej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iż brak było faktycznych i
prawnych podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i tym
samym odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wobec
powyższego uznać należy, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust.
3 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………………