Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2023/17


WYROK
z dnia 13 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Piotr Cegłowski



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2017 r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2017 r. przez
wykonawcę Z. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. W.-M. Z. W.,
(…), w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wierzbica, (…).


orzeka:


1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 949 zł 53 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt
trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów dojazdu.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodnicząca: …………………………









































UZASADNIENIE

Gmina Wierzbica (dalej zwana: „Zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j.: Dz. U. z 2017r., poz.
1579 ze zm., zwanej dalej jako: „Pzp” lub „ustawa”) na „Budowę kanalizacji sanitarnej w
ramach Aglomeracji W. dla m. B., B.(2), K., S.” znak postępowania: Bd.ZP.271.5.20171.
W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę Z. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.P.H.U. „W.-M.” Z. W. (dalej:
„Odwołujący”), o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy.
Uzasadniając powyższą czynność, Zamawiający wskazał, że załączona do oferty gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie dotyczy Zamawiającego, lecz została wystawiona na
inny podmiot.
Odwołujący wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, zarzucając:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez przyjęcie, iż wadium złożone
przez odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, podczas gdy zamawiający dysponował skutecznym
zobowiązaniem gwaranta na swoją rzecz,
2) naruszenie art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego
poprzez odwołanie się jedynie do treści części gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
podczas interpretacji znaczenia złożonego dokumentu gwarancji.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji
ubezpieczeniowej została przez Zamawiającego błędnie zinterpretowana. Zarzucił, że
zamawiający nie dokonał wykładni gwarancji. Odwołujący podnosi, że prawidłowa wykładnia
całości treści gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez T. T. U. W. z siedzibą w W.(2)
prowadzi do wniosku, że gwarancja ta w sposób prawidłowy zabezpieczenia
Zamawiającego, który jest beneficjentem tej gwarancji. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo KIO oraz SN, potwierdzające, iż możliwa jest wykładnia treści gwarancji
wadialnej.
Do odwołania załączył zaświadczenia wydane przez T. U.: „Na gwarancji nr
1502/LU/864/2017 dotyczącej przetargu o numerze Bd.ZP.271.5.2017 na realizację zadania
pn.: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ramach Aglomeracji W. dla m. B., B.(2), K., S.”
omyłkowo został wpisany Beneficjent Gmina Biała Podlaska z siedzibą: (…). Prawidłowy
zapis powinien brzmieć: Beneficjent Gmina Wierzbica, (…). Pozostałe warunki pozostają bez
zmian. W przypadku gdy Gmina Wierzbica zwróci się z żądaniem wypłaty środków na
podstawie gwarancji wadialnej nr 1502/LU/864/2017, środki te zostaną wypłacone zgodnie z
warunkami gwarancji uwzględniając sprostowana treść”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości,
podtrzymując stanowisko, iż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą gwarancja
ubezpieczeniowa nie uprawnia Zamawiającego, w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości, do skutecznego żądania wypłaty środków z tej gwarancji. Na tej podstawie,
Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę.

Na podstawie dokumentacji przetargowej Izba ustaliła, że w prowadzonym
postępowaniu, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 80.000 zł, w formach
określonych w art. 45 ust. 6 Pzp. Jednocześnie w rozdziale 6 pkt 6.6.1 SIWZ Zamawiający
wskazał, że w przypadku składania wadium w formie niepieniężnej, treść gwarancji lub
poręczenia powinna m.in. zawierać nazwę beneficjenta gwarancji i poręczenia
(Zamawiającego) oraz wskazanie jego siedziby.
Odwołujący, złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez T. T.
U. W. z/s w W.(2), w której jako Beneficjenta gwarancji wskazano Gminę Biała Podlaska z
siedzibą: (…). Jednocześnie w treści gwarancji wskazano, że kwota nią objęta zostanie
wypłacona na żądanie Beneficjenta, sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez
osoby uprawnione do reprezentowania Beneficjenta.
Odwołujący twierdził, że pomimo, błędnego oznaczenia beneficjenta, to jednak
beneficjentem gwarancji była Gmina Wierzbica. Powyższe wynikało, z faktu iż:
1) gwarancja została wystawiona na zlecenie odwołującego „w związku z
ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn. „Budowa kanalizacji
sanitarnej w ramach Aglomeracji Wierzbica dla m. B., B.(2), K., S.".
2) nazwa postępowania bez żadnych wątpliwości wskazuje na zamawiającego -
Gminę Wierzbica, gdyż nie tylko jest dokładnym powtórzeniem nazwy postępowania
prowadzonego przez Gminę Wierzbica, ale również wymienia miejscowości na terenie tej
Gminy, które nie występują w innych miejscach Polski. Tym samym oczywiste jest (i było dla
zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego), iż
gwarancja ubezpieczeniowa dotyczy przedmiotowego postępowania.
3) znak postępowania wskazany w gwarancji wadialnej jest tożsamy z tym,
którym oznaczone jest przedmiotowe postępowanie.
4) treść gwarancji ubezpieczeniowej stanowi: „Zgodnie z warunkami przetargu
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium w wysokości 80.000,00 zł (słownie:
osiemdziesiąt tysięcy 00/100 złotych)". Jest to wysokość wadium żądana w pkt 6.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania.
5) w pkt 6. gwarancji ubezpieczeniowej wskazano: „Niniejsza gwarancja ważna
jest od 14 września 2017 roku do 14 października 2017 roku." Jest to okres od terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (14.09.2017 r. godz. 10:30) do upływu
terminu związania ofertą.
Odwołujący twierdził, że powyższe okoliczności wskazują na to, iż gwarancja wadialna
miała zabezpieczać ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego.

Mając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że bezsporna w sprawie jest
kwestia, iż gwarancja wadialna została wystawiona na inny podmiot niż Zamawiający.
Rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy złożenie takiej gwarancji wraz z ofertą uzasadniało
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oferty Odwołującego, czy też Zamawiający
miał obowiązek, jak tego domagał się Odwołujący, przeprowadzenia rzetelnej interpretacji
tekstu gwarancji a nie tylko odczytania jej przez pryzmat jednego fragmentu i uznania treści
gwarancji za jasną, w konsekwencji czego ustaliłby, iż oferta Odwołującego została
prawidłowo zabezpieczona wadium. Tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające,
kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych rozszerzone (por. wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 17 listopada 2008 r., SK 62/06, OTK-A 2008, nr 9, poz. 155 i wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ.). Ma ono zabezpieczać
prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować
oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać
wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja sankcyjna i dyscyplinująca).
W ocenie Izby czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba podzieliła ugruntowane
w orzecznictwie stanowisko, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte
dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu.
Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie
dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego
przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z
tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia
na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie
ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy,
czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument
gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie
jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Wadium nie stanowi
treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie
mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej - jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 868/08, nie ma w Pzp podstaw prawnych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji.
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od
samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta (wyrok KIO z 23.06.2010 r., KIO/UZP
1180/10). Dodatkowe dokumenty zawierające treść zmian gwarancji wadialnej dzielą los
dokumentu podstawowego, a zatem sporządzone aneksy powinny zostać złożone
zamawiającemu wraz z dokumentem głównym, o ile zostały sporządzone przed upływem
terminu składania ofert. Samo wadium musi bowiem zostać wniesione - poprawnie - przed
upływem terminu składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia wymagań wynikających z obowiązujących przepisów
oraz treści SIWZ. Wskazanie w treści gwarancji jako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz
którego zostanie spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający,
czyni wątpliwym uzyskanie środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji
stwarza ryzyko, że gwarant odmówi wypłaty środków z gwarancji na rzecz Zamawiającego
ze względu na złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent wskazany w
treści gwarancji.
Podkreślić należy, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez KIO. Wobec rygorystycznego traktowania przez ustawę
kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej
staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie
błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że gwarancja zawierająca błędnie
oznaczonego beneficjenta gwarancji wadialnej, powinna być uznana za prawidłową na
podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego, nakazującego interpretację oświadczeń woli z
uwzględnieniem okoliczności, w których złożone zostało, zasad współżycia społecznego
oraz ustalonych zwyczajów. Interpretacja taka nie może być stosowana wbrew rygorom
wprowadzonym ustawą Pzp.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).


Przewodniczący: ………………………………..