KIO 2062/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2062/17
WYROK
z dnia 18 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017 r. przez
Wykonawcę Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom,
ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia 00-909 Warszawa, ul. Królewska 1/7
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wojskowy
Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;
Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Konsorcjum: Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;
Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24,
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o.
44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wykonawcy Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp.
z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 na rzecz Wykonawcy Konsorcjum: Polska
Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo
-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,
ul. Toszecka 102 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2062/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia 00-909 Warszawa,
ul. Królewska 1/7 prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa „Wirtualnego systemu
taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie”
lub „Zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie ogłoszono w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r.
W dniu 21 września 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wybierając ofertę Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,
ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,
ul. 1 Maja 36, informując o tym Wykonawców.
Odwołujący: Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom,
ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 wniósł, w dniu 2 października
2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,
ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,
ul. 1 Maja 36 (bezpośredni wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez
osoby upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS Pełnomocnika
Konsorcjum - Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., odpis z KRS załączony do odwołania;
pełnomocnictwo udzielone spółce Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. podpisane przez osoby
upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS, odpis z KRS
załączony do odwołania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) – dalej ustawa Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana
Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36
mimo, iż jej treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ), z uwagi na złożenie oferty na warunkach umownych odmiennych
od przewidzianych przez Zamawiającego;
2) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;
Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 do wyjaśnienia treści
oferty pomimo, że zakres niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki,
że aby oferta była zgodna z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także
poprzez uwzględnienie stanowiska tego Wykonawcy, iż niezgodność oferty
z postanowieniami SIWZ stanowi omyłkę, która może być poprawiona na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców z uwagi na wybiórcze
traktowanie postanowień i wymogów SIWZ.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,
co następuje:
Zgodnie z pkt 10 Załącznika nr 2 do SIWZ, stanowiącego Formularz ofertowy, Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do złożenia oświadczenia o treści:
„10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości", tymczasem oferta
wybranego Wykonawcy zawierała oświadczenie o treści: „10. Oświadczamy, że projekt
umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez
nas zaakceptowany z załączonym Protokółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3)”.
Wskazuje, że treść złożonego oświadczenia jest ewidentnie niezgodna z treścią wskazanego
zapisu SIWZ. Świadczy to o tym, iż wolą wybranego Konsorcjum było złożenie oferty o treści
odmiennej od wymaganej postanowieniami Zamawiającego, zawartymi we wzorze umowy
stanowiącym integralną cześć SIWZ. Wskazany w treści oświadczenia protokół pokazuje
szeroki zakres zmian w umowie, liczy on 8 stron i zawiera zmiany 19 zapisów umowy
stanowiącej integralną część SIWZ. Zmiany te dotyczą tak istotnych warunków umowy jak:
przedmiotu umowy (pkt. 1); obwarowania obowiązków Zamawiającego terminami (pkt. 2 - 4
i 18); ograniczenia czasu za jaki Zamawiający ma prawo do naliczenia kary umownej
(pkt. 6 - 7); ograniczenia zakresu uprawnień Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym
warunkiem (pkt. 8); zmiany zasad naliczania kar umownych (pkt 9 -10) poprzez: zastąpienie
opóźnienia zwłoką, wyłączenie z zakresu odpowiedzialności okoliczności nieleżących po
stronie Zamawiającego; warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy
minimum 14-dniową zwłoką Konsorcjum oraz wyznaczeniem terminu dodatkowego (pkt 11 -
12); ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu Polski (pkt. 13);
ograniczenia prawa Zamawiającego do korzystania z wiedzy technicznej, organizacyjnej i
innej zawartej w przekazanych przez Konsorcjum do jej wykorzystania wyłącznie „w związku
z przedmiotem umowy". Odwołujący wskazuje, że oferta taka, opierając się na
zmodyfikowanych postanowieniach umownych, nie może być porównywalna do pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 08 września 2017 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia. Odpowiadając
na wezwanie Zamawiającego Wykonawca powołał się na treść Formularza ofertowego
tj. pkt. 1 - zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu umowy zgodnego z SIWZ, pkt 11 -
akceptacja warunków zamówienia określonych w SIWZ i 12 - zobowiązanie do zawarcia
umowy na określonych w niej warunkach. Nadto Wykonawca wskazał, że zastrzeżenie
z pkt. 10 „nie stanowi warunku i nie limituje oferty Konsorcjum, która jako oświadczenie woli
jest stanowcza i zgodnie z jej treścią bezwarunkowa". W konkluzji wyjaśnień Wykonawca
wskazał, iż opisana niezgodność oferty z SIWZ winna być poprawiona przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka.
Odwołujący wskazuje, że treść oświadczenia Wykonawcy stanowi dodatkowe uzasadnienie
dla odrzucenia oferty. Po pierwsze oświadczając, że zastrzeżenie z pkt 10 nie stanowi
warunku, Konsorcjum pragnie zmienić treść oferty, albowiem brzmienie pkt 10 w sposób
jednoznaczny wskazuje, że oferta taki warunek zawierała, co wynika z użycia sformułowania
o protokole rozbieżności. Zdaniem Odwołującego stwierdzenie, iż zastrzeżenie zawarte
w Protokole rozbieżności jest omyłką, jest nieprawdziwe bowiem wyraźną wolą Wykonawcy
było złożenie oferty na innych warunkach, co w istocie poprzez dokonane zmiany
w warunkach umowy uczyniło. W ocenie Odwołującego zakres odstępstw oferty wybranego
Wykonawcy od postanowień SIWZ był tak duży, iż Zamawiający w ogóle nie powinien
wzywać go do wyjaśnienia treści oferty, albowiem ewentualne doprowadzenie oferty do
stanu zgodnego z SIWZ wymagało ewidentnie zmiany jej treści, co potwierdza treść pisma
Konsorcjum z dnia 13 września 2017 r., która taką zmianę niewątpliwie stanowi. Nadto
zwraca uwagę, że zastosowanie w przedmiotowym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
prowadzi w istocie do negocjowania treści oferty, co jest sprzeczne z literalną treścią tego
przepisu. Podnosi, że oświadczenie woli złożone przez wybranego Wykonawcę nie jest
możliwe do konwalidowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że nie
stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Dodatkowo, jego zdaniem, w zakresie złożonej oferty
nie znajduje zastosowania także art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Celem tego przepisu jest
bowiem udzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma
eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych
opuszczeń, odrzucana byłyby oferta gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ani z nieistotną
omyłką ani opuszczeniem, wręcz przeciwnie, działanie Konsorcjum było celową zmianą
w stosunku do wymogów Zamawiającego. Pożądane przez Konsorcjum zmiany w treści
umowy w sprawie zamówienia publicznego były możliwe do osiągnięcia w trybie udzielania
wyjaśnień do treści SIWZ, przewidzianych w art. 38 ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący wskazuje, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, nie może bowiem zostać
w żaden sposób konwalidowana, gdyż w swej istocie oświadczenie woli Konsorcjum nie
pokrywa się z potrzebą Zamawiającego wyrażoną w SIWZ, czego nie zmieniają ogólne
zapewnienia z pkt 11 i 12 Formularza ofertowego. Tymczasem Zamawiający uznał, w ślad
za stanowiskiem Konsorcjum wyrażonym w piśmie z dnia 13 września 2017 r., że oferta ta
może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołuje wyroki Sądów Okręgowych oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu
5 października 2017 r. Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny
Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp
Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 (bezpośredni wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum r. pr. A. S. –
upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 4 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy
Instytut Techniczny Uzbrojenia; pełnomocnictwo dla Wojskowego Instytutu Technicznego
Uzbrojenia podpisane przez osobę upoważnioną – prezesa zarządu ujawnionego w KRS,
odpis z KRS załączony do odwołania). Przystąpienie zostało złożone w terminie, bowiem
informacja o wniesieniu odwołania została przesłana przez Zamawiającego w dniu
2 października 2017 r.
Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy fax-em w dniu 10 października
2017 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 17 października 2017 r.
(następnie złożone w formie pisemnej – wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w dniu
12 października 2017 r.), uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując,
iż uwzględni odwołanie, unieważni czynność badania i oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy badanie i ocenę ofert.
W dniu 11 października 2017 r. przystępujący po stronie Zamawiającego
Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,
ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,
ul. 1 Maja 36, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów Zamawiającego. W dniu 13 października 2017 r.
Wykonawca złożył do akt sprawy oświadczenie (potwierdzone w formie pisemnej w dniu
17 października 2017 r.) informując, iż na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (oświadczenie w tym przedmiocie złożył pełnomocnik ustanowiony w sprawie r.
pr. A. K. – upoważniona do reprezentowania Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 9 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia). Jednocześnie w dniu 17 października 2017 r., przed otwarciem
posiedzenia, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł
o oddalenie odwołania podnosząc, że w swojej ofercie w kilku punktach zaakceptował
w całości postanowienia SIWZ, wraz z załącznikami, w tym projekt umowy. Interpretacja
oświadczenia, które zawarł w pkt 10 winna być, jego zdaniem, dokonywana
z uwzględnieniem całokształtu postanowień oferty. Ponadto stwierdził, iż restrykcyjno-
sankcyjny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na
odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność oferty z SIWZ nie budzi
najmniejszych wątpliwości, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego: Konsorcjum Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp
Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, treścią wezwania Zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 8 września 2017 r.
kierowanego do Przystępującego, odpowiedziami na nie Przystępującego – z dnia
8 września 2017 r. (przesłane fax-em) oraz pismo z dnia 13 września 2017 r. oraz treścią
pisma pełnomocnika Przystępującego z dnia 17 października 2017 r., po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oferty złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę:
Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana
Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, jak
również treść korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym,
dotyczącej wyjaśnienia treści oferty Przystępującego, wzięła również pod uwagę stanowisko
Przystępującego, zawarte w piśmie procesowym z dnia 17 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie zostało wszczęte przed nowelizacją ustawy Pzp, wprowadzonej
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Zgodnie z jej art. 16 ust. 1 do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych
postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym do niniejszego postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy przed nowelizacją.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się
zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Oferta
Odwołującego uzyskała drugie miejsce, biorąc pod uwagę punktację przyznaną przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa „Wirtualnego systemu taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-
36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie ogłoszono w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2016 r. przekazał zaproszenie do złożenia oferty
pięciu Wykonawcom, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, przekazując
jednocześnie SIWZ. W pkt 8 SIWZ zatytułowanym Opis sposobu przygotowania ofert zawarł
wymagania co do treści i sposobu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w tym w ppkt.
8.2. zapisał między innymi, że Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach,
których treść musi odpowiadać treści formularzy przekazanych przez Zamawiającego do
Wykonawcy stanowiących załączniki do SIWZ. Jednocześnie przekazał Wykonawcom wzór
Formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ. W jego treści zawarł między innymi szereg
oświadczeń, w tym: zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ (pkt 1), dotyczące akceptacji przez Wykonawcę projektu umowy (pkt
10), dotyczące akceptacji wszystkich warunków zamówienia i SIWZ (pkt 11), zobowiązanie
do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach, w miejscu i terminie wskazanym
przez Zamawiającego (pkt 13). Wykonawca zobowiązany został do złożenia (i podpisania)
Formularza ofertowego zawierającego wszystkie ww. oświadczenia. Ponadto w pkt 14
Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach, w ppkt 14.1. wskazał, iż Istotne dla stron postanowienia
umowy przedstawiono w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej SIWZ.
Jednocześnie do SIWZ załączył Projekt umowy (wymieniony w treści SIWZ jako załącznik nr
2).
Przystępujący, składając ofertę, zmodyfikował treść Formularza ofertowego w pkt 10,
zastępując treść: 10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności,
stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości następującym
oświadczeniem: 10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności,
stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany z załączonym
Protokółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3). Jednocześnie do niniejszego formularza
załączył Protokół rozbieżności do umowy, zawierający uwagi (propozycje zmiany) jej treści
(19 punktów). Zmiany te dotyczyły: przedmiotu umowy (pkt 1), obwarowania obowiązków
Zamawiającego terminami (pkt 2 – 4 i 17 – 18), konieczności zawierania odrębnych umów
w okresie eksploatacji przedmiotu umowy (pkt 5), ograniczenia czasu za jaki Zamawiający
ma prawo naliczenia kary umownej (pkt 6 – 7), ograniczenia zakresu uprawnień
Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym warunkiem (pkt 8), zmian co do zasad
naliczania kar umownych (pkt 9 – 10), warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia
od umowy (pkt 11 – 12), ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu
Polski (pkt 13), ograniczenia prawa Zamawiającego do korzystania z wiedzy technicznej,
organizacyjnej i innej zawartej w przekazanych Zamawiającemu dokumentach wyłącznie
do tej, która będzie wykorzystywana w związku z przedmiotem umowy (pkt 14), zmiany
terminu realizacji przedmiotu umowy – rozszerzenie o dodatkowe okoliczności (pkt 15),
konsekwencji w przypadku zmniejszenia ilości osób, które zostaną przeszkolone (pkt 16)
oraz ilości przeszkolonych osób (pkt 19).
Zamawiający, w związku z modyfikacją treści Formularza oferty, wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w zakresie pkt 10 oferty, … z załączonym „Protokołem rozbieżności do umowy” (załącznik
nr 3). W odpowiedzi na powyższe Przystępujący przesłał w dniu 8 września 2017 r.
odpowiedź fax-em (następnie potwierdzona pismem z dnia 13 października 2017 r.), w której
wyjaśnił, że zgodnie z intencją Konsorcjum oraz przedłożonymi dokumentami treść oferty
Konsorcjum odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wskazał
ponadto, że Załącznik nr 3 do oferty stanowi jedynie dodatkowy, niewymagany przez
Zmawiającego dokument (niestanowiący treści oferty), zawierający propozycję co do
drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych do dokonania na podstawie
art. 144 Prawa zamówień publicznych po zawarciu umowy. W podsumowaniu swojego
stanowiska stwierdza, iż oświadczenie złożone w pkt 10 Zamawiający może potraktować
w kategorii omyłki i poprawić, na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zmianę
treści pkt 10, przywracając jego treść pierwotną.
W dniu 21 września 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wybierając ofertę Przystępującego Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.
71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, informując o tym Wykonawców.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący: Konsorcjum Polska Grupa
Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy
Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 wnosząc,
w dniu 2 października 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oraz
wyborze oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty pomimo, że zakres
niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki, że aby oferta była zgodna
z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także poprzez uwzględnienie
stanowiska tego Wykonawcy, iż niezgodność oferty stanowi omyłkę, która może być
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż jej treść jest sprzeczna
z treścią dalej SIWZ z uwagi na złożenie oferty na warunkach umownych odmiennych
od przewidzianych przez Zamawiającego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców z uwagi na wybiórcze traktowanie postanowień i wymogów SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu
5 października 2017 r. Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.
71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36. Zamawiający w dniu 10 października 2017 r., przed
otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 17 października 2017 r., uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując, iż uwzględni odwołanie, unieważni
czynność badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy
badanie i ocenę ofert. W dniu 11 października 2017 r. przystępujący po stronie
Zamawiającego Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220
Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.
71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu, wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. W dniu
13 października 2017 r. Wykonawca złożył do akt sprawy oświadczenie informując,
iż na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały swoje
stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący dokonał samowolnie zmiany w pkt 10
Formularza oferty co, jego zdaniem, dowodzi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wskazuje, że Przystępujący zmienił swoje oświadczenie woli, proponując zmiany w treści
umowy. Załącznik nr 3 – Protokół rozbieżności, załączony przez Przystępującego
do Formularza oferty modyfikował w szerokim zakresie postanowienia umowy, w tym tak
istotne elementy jak np. gwarancja, która była kryterium oceny ofert. Zdaniem odwołującego
propozycje zmian świadczyły o wyraźnej woli Przystępującego co do dokonania zmian w
treści złożonej oferty. Nie widzi też podstaw dla twierdzenia, że była to jedynie propozycja
Przystępującego, jego celem było bowiem zawarcie umowy w zaproponowanymi zmianami.
Odniósł się do stanowiska zaprezentowanego w piśmie pełnomocnika Przystępującego
z dnia 17 października 2017 r. wskazując na treść art. 68 kodeksu cywilnego i podnosząc,
iż zmiana oświadczenia woli Przystępującego w toku postępowania stanowiła de facto nową
ofertę.
W Formularzu ofertowym Przystępujący z jednej strony oświadczył, że akceptuje treść SIWZ,
z drugiej zaproponował istotne zmiany w postaci Protokołu rozbieżności. Również
oświadczenia Przystępującego, czy to z dnia 8 września 2017 r. czy to z dnia 13 września
2017 r., stanowią nową ofertę. Wskazywał, iż w piśmie z dnia 13 września 2017 r.
Przystępujący podnosił, iż zmiany przez niego proponowane mogłyby być wprowadzone do
treści zawartej przez strony umowy w trybie art. 144 ustawy Pzp, chociaż w §18 Wzoru
umowy Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w takim zakresie, w jakim
proponuje
to Przystępujący. Podnosił także, iż Przystępujący miał możliwość zgłoszenia
Zamawiającemu propozycji w zakresie zmian umowy na etapie prowadzonego
postępowania, czego nie uczynił.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie uwzględnienia odwołania
w całości.
Przystępujący wskazał, iż w swoim Formularzu oferty złożył oświadczenia
w 4 różnych punktach, w których wyraził wolę zawarcia umowy na warunkach określonych
w SIWZ. Co do interpretacji zdania 1 w pkt 10 Formularza oferty stanął na stanowisku, że
należy je czytać w kontekście innych oświadczeń złożonych w Formularzu oferty. Protokół
rozbieżności załączony do tego formularza wyrażał tylko sugestie doprecyzowań treści
istotnych postanowień umowy w sytuacji, gdyby oferta Przystępującego została wybrana w
niniejszym postępowaniu. Podnosi, że Zamawiający załączył do SIWZ istotne postanowienia
umowy (nie Wzór umowy), co należało rozumieć w ten sposób, że sama umowa zawierana
po wyborze oferty miałaby znacznie szerszą treść i mogłaby być również zmodyfikowana.
W Protokole rozbieżności do umowy Przystępujący zaproponował postanowienia
mające głównie charakter porządkowy i uzupełniający, w kwestii kar umownych natomiast
zasugerował Zamawiającemu zmianę treści umowy mając na uwadze najnowsze
orzecznictwo SN i chęć dostosowania postanowień umownych do bieżącego orzecznictwa.
Podkreślił również, że Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści jego oferty, stąd
na obecnym etapie nie powinno być wątpliwości co do intencji Przystępującego.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć,
iż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pojęcia „treść oferty” oraz „treść SIWZ”
odnoszą się do ich merytorycznego aspektu. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby
poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona
przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść świadczenia oferowanego przez
Wykonawcę w ofercie musi odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego.
Porównanie wymagań opisanych w SIWZ (zarówno co do zakresu świadczenia, warunków
jego realizacji, jak też innych elementów istotnych dla jego wykonania) z treścią oferowanego
przez Wykonawcę przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ i stanowi
podstawę oceny do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Reasumując powyższe, można generalnie uznać, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega albo na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie deklaruje Wykonawca (w ofercie Przystępującego
będzie to zastrzeżenie, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ został przez niego zaakceptowany z załączonym Protokołem
rozbieżności, w którym to protokole opisał szeroki zakres oczekiwanych przez niego zmian) i
przez jej złożenie przyjmuje na siebie, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
Zamawiający, a które opisał szczegółowo w SIWZ (Zamawiający w SIWZ sprecyzował
wymaganie, iż treść zobowiązania Wykonawcy zawarta w treści Formularza oferty winna być
zgodna z załączonym wzorem oraz przekazał Wykonawcom projekt umowy, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ).
W doktrynie i orzecznictwie utrwalił się również pogląd, iż rozumienie terminu „Oferta” należy
opierać na treści art. 66 §1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Z uwagi na odpłatny charakter umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, nieodzownym
elementem każdej oferty będzie cena za jaką Wykonawca zobowiązuje się zrealizować dane
zamówienie. Pozostała treść oferty wynika z opisu SIWZ, w którym to dokumencie
Zamawiający określa wymagany od Wykonawcy zakres świadczenia, precyzuje warunki na
jakich zostanie zawarta umowa, a także określa sposób konkretyzacji oświadczenia woli,
który będzie stanowił podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi
wymaganiami SIWZ. W rezultacie nie tylko sama treść oferty, ale też nieskonkretyzowanie jej
treści czy to poprzez brak określonego zobowiązania czy też poprzez zawarcie w treści
zobowiązania sprzecznych ze sobą deklaracji w tym zakresie, może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niedopuszczalnym jest bowiem,
w toku prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego,
doprecyzowywanie i poprawianie treści oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – równego traktowania Wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie stanowiło
podstawę do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odsyła wprost do art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzuceniu polega zatem taka oferta, której treść jest niezgodna
z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a jej treści nie da się poprawić, bowiem
prowadziłoby to do wprowadzenia istotnych zmian. Ustawodawca określił zatem granicę
ingerencji Zamawiającego w treść oferty, dodatkowo nakazując poinformowanie Wykonawcy
o fakcie dokonania poprawek (z sankcją odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku, gdy ten
nie wyraził w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, zgody na poprawienie omyłki
– art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Pozostaje zatem kwestią kluczową w jakich sytuacjach
Zamawiający będzie uprawniony do skorygowania stwierdzonych w treści oferty
niezgodności i jakie są granice modyfikacji treści oświadczenia woli Wykonawcy. W tej
kwestii należy zauważyć, iż intencją ustawodawcy, wprowadzając aktualną treść przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, było usunięcie zbędnego formalizmu występującego na gruncie
przepisów ustawy Pzp, skutkującego odrzucaniu ofert w których występowały drobne omyłki
czy niezgodności. Jak czytamy w uzasadnieniu do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie
wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
zatem bezsporne, że chociaż przepis dopuszcza ingerencję w treść oświadczenia woli
składanego przez Wykonawcę, to ingerencja ta nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. O istotności zmiany każdorazowo decydują natomiast okoliczności konkretnej sprawy.
Należy rozważyć zatem, na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens treści oferty, na ile
natomiast stanowi taką modyfikację oświadczenia woli Wykonawcy, że w wyniku
poprawienia przez Zamawiającego powstanie całkowicie nowe oświadczenie, odmienne od
złożonego pierwotnie w stopniu nakazującym uznać, że Wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawieniu ofercie. Wprawdzie inaczej niż jest to uregulowane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2
ustawy Pzp, omyłka o której mowa w pkt 3 omawianego ustępu nie musi mieć charakteru
„oczywistego”, dopuszcza się zatem poprawienie omyłek takiego charakteru nie mających,
byleby poprawa ich nie powodowała istotnej zmiany treści oferty. Jeśli dokonana zmiana
miałaby taki charakter – dokonanie poprawek w ofercie jest niedozwolone.
Odnosząc się natomiast do możliwości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że ustawodawca określił granice takiego żądania,
wskutek udzielenia wyjaśnień nie jest bowiem możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian
w treści oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu. Tym samym możliwa
byłaby jedynie taka zmiana treści oferty, która byłaby skutkiem poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej lub rachunkowej w obliczeniu ceny. Ustawodawca zakazał również
prowadzenia między stronami negocjacji dotyczących złożonej oferty (za wyjątkiem
postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego).
Przekładając powyższe na realia rozpoznawanej sprawy i oceniając zasadność
podniesionych zarzutów Izba stwierdza, że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty
Przystępującego, poprzedzając swój wybór wezwaniem go do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż Przystępujący dokonał modyfikacji treści oświadczenia zawartego
w Formularzu oferty pomimo, iż wyraźnie zakazywała tego SIWZ w pkt 8.2. Wprawdzie
w innych punktach Formularza oferty zawarto ogólne sformułowania potwierdzające, że
Przystępujący zapoznał się z warunkami przetargu, akceptuje zapisy SIWZ i umowy, jednak
oświadczenie zmodyfikowane w pkt 10 jasno wskazuje na intencję Przystępującego co do
modyfikacji zapisów umowy. Załącznik nr 3 do Formularza oferty w sposób szczegółowy
opisuje te zmiany. Izba nie podziela również stanowiska Przystępującego, że propozycje te
dotyczyły jedynie kwestii mających charakter porządkowy i uzupełniający, ponieważ
zawierały propozycje zmian w zakresie np. gwarancji, terminów czy kar umownych a więc
elementów zamówienia mających charakter istotny. Nie sposób również podzielić stanowiska
Przystępującego, że przekazany przez Zamawiającego Wzór umowy, załączony do SIWZ
miał jedynie charakter jej istotnych postanowień, które mogłyby zostać zmienione po
wyborze oferty. Wiele zapisów SIWZ świadczy o tym, iż Zamawiający przekazał Wykonawcy
Wzór umowy i oczekiwał akceptacji zapisów w nim zawartych w pełnym zakresie.
Izba stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy
w ofercie Przystępującego zostały złożone wewnętrznie sprzeczne oświadczenia,
a z ich treści nie sposób wywieść, jaką treść oferty chciał nadać jej Przystępujący (czy
akceptował w całości Wzór umowy załączony przez Zamawiającego do SIWZ, czy też
akceptacja ta jest uwarunkowana wprowadzeniem zmian wynikających z zapisów zawartych
w Protokole rozbieżności – załącznik nr 3 do Formularza oferty). Błędnym byłoby
wnioskowanie, nawet biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty, że Wykonawca
zamierzał sporządzić ofertę zgodną z treścią SIWZ i na tej tylko podstawie dojście do
wniosku, że Wykonawca w pełni akceptował zapisy umowy. Przyjmując takie rozumowanie,
każda oferta wyrażająca oświadczenie niezgodne z SIWZ, mogłaby zostać uznana za
prawidłową w sytuacji, gdy z innego, sprzecznego oświadczenia wynikałoby, że Wykonawca
wszystkie warunki zamówienia akceptuje.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, Izba zauważa, że sens istnienia normy określonej w tym przepisie polega
na wyjaśnianiu treści składanych ofert w sytuacji, gdy oświadczenie woli złożone przez
Wykonawcę budzi wątpliwości. Tymczasem Przystępujący jasno sprecyzował wolę zawarcia
umowy, po wprowadzeniu do niej zmian opisanych w Protokole rozbieżności. Co więcej,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, dokonane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, po raz kolejny w sposób jasny nie sprecyzował swojego
stanowiska. Z jednej strony deklaruje bowiem, iż w pełni akceptuje warunki przetargu,
z drugiej zaś stwierdza, iż złożył propozycje zmian do umowy i oczekuje ich wprowadzenia
na etapie realizacji umowy stwierdzając, iż zapisy zawarte w Protokole rozbieżności
stanowią „propozycję co do drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych
do dokonania na podstawie art. 144 Prawa zamówień publicznych po zawarciu umowy”.
W toku rozprawy Przystępujący oświadczył natomiast, iż zgodnie z jego rozumieniem
zapisów SIWZ, Zamawiający załączył do niej jedynie Istotne postanowienia umowy (nie
Wzór umowy), a zatem sama umowa zawierana z wybranym Wykonawcą mogłaby zostać
zmodyfikowana w stosunku do postanowień zawartych w SIWZ. Należy zauważyć, iż takie
twierdzenia Przystępującego nie mają oparcia w dokumentacji postepowania. Zamawiający
jasno sprecyzował swoje oczekiwania co do akceptacji zapisów SIWZ, w tym przekazanego
Wzoru umowy i nie dopuszczał jej modyfikacji, poza zakresem zmian opisanych w §18
Wzoru umowy.
Izba stoi na stanowisku, iż potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W sytuacji, gdy oferta Wykonawcy zawiera treści wzajemnie wykluczające się
i brak jest w niej innych przesłanek, które wskazywałyby, którą z tych dwóch opcji
w rzeczywiście zamierzał obrać Wykonawca, to należy przyjąć, że treść oferty stoi
na przeszkodzie skorzystaniu przez Zamawiającego z tego przepisu ustawy Pzp.
Zastrzeżenie, które zawarł w swej ofercie Przystępujący świadczy o woli dokonania zmian
we Wzorze umowy, załączonym do SIWZ, co Zamawiający powinien był uznać jako
niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień
„w zakresie pkt 10 oferty, <<… z załączonym Protokołem rozbieżności do umowy (załącznik
nr 3)>>”, w odpowiedzi na co uzyskał wyjaśnienia, które prowadzić miały do zmiany treści
oświadczenia Wykonawcy i zastąpienia jej treścią zgodną z pierwotnym brzmieniem pkt 10
Formularza oferty (bez dodatkowych zastrzeżeń). Takiego postępowania zaakceptować nie
sposób, przyjęcie takiej zasady prowadziłoby bowiem do sytuacji gdy każdą niezgodność
treści oferty dałoby się „wytłumaczyć” czy też biorąc za podstawę inne, ogólne
sformułowania co do akceptacji warunków przetargu, czy też na podstawie pism złożonych
po dacie złożenia oferty. Izba stoi na stanowisku, że dokonanie przez Zamawiającego zmian
w treści Formularza ofertowego w sposób postulowany przez Przystępującego (zmiana
dotychczasowej treści pkt 10 na zapis pierwotny, wynikający z treści SIWZ) polegałoby na
uzupełnieniu tego dokumentu w znacznym zakresie, co wymyka się pojęciu omyłki
rozumianej jako drobna niedokładność, a prowadzi do istotnej zmiany oświadczenia woli
Wykonawcy co do zobowiązania, iż zawrze z Zamawiającym umowę o treści załączonej do
SIWZ. Co więcej w wyniku dokonanej zmiany należałoby uznać, że załączony do Formularza
oferty, zawierający uwagi do umowy Protokół rozbieżności, nie powinien być brany pod
uwagę. Taka zmiana, zdaniem Izby, byłaby zbyt daleko idąca.
Reasumując powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu (7.500 zł)
- § 3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017 r. przez
Wykonawcę Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom,
ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia 00-909 Warszawa, ul. Królewska 1/7
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wojskowy
Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;
Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Konsorcjum: Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;
Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Konsorcjum: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24,
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o.
44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wykonawcy Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp.
z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 na rzecz Wykonawcy Konsorcjum: Polska
Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo
-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,
ul. Toszecka 102 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2062/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia 00-909 Warszawa,
ul. Królewska 1/7 prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa „Wirtualnego systemu
taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie”
lub „Zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie ogłoszono w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r.
W dniu 21 września 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wybierając ofertę Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,
ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,
ul. 1 Maja 36, informując o tym Wykonawców.
Odwołujący: Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom,
ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 wniósł, w dniu 2 października
2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,
ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,
ul. 1 Maja 36 (bezpośredni wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez
osoby upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS Pełnomocnika
Konsorcjum - Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., odpis z KRS załączony do odwołania;
pełnomocnictwo udzielone spółce Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. podpisane przez osoby
upoważnione - dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS, odpis z KRS
załączony do odwołania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) – dalej ustawa Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana
Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36
mimo, iż jej treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ), z uwagi na złożenie oferty na warunkach umownych odmiennych
od przewidzianych przez Zamawiającego;
2) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7;
Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 do wyjaśnienia treści
oferty pomimo, że zakres niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki,
że aby oferta była zgodna z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także
poprzez uwzględnienie stanowiska tego Wykonawcy, iż niezgodność oferty
z postanowieniami SIWZ stanowi omyłkę, która może być poprawiona na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców z uwagi na wybiórcze
traktowanie postanowień i wymogów SIWZ.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,
co następuje:
Zgodnie z pkt 10 Załącznika nr 2 do SIWZ, stanowiącego Formularz ofertowy, Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do złożenia oświadczenia o treści:
„10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości", tymczasem oferta
wybranego Wykonawcy zawierała oświadczenie o treści: „10. Oświadczamy, że projekt
umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez
nas zaakceptowany z załączonym Protokółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3)”.
Wskazuje, że treść złożonego oświadczenia jest ewidentnie niezgodna z treścią wskazanego
zapisu SIWZ. Świadczy to o tym, iż wolą wybranego Konsorcjum było złożenie oferty o treści
odmiennej od wymaganej postanowieniami Zamawiającego, zawartymi we wzorze umowy
stanowiącym integralną cześć SIWZ. Wskazany w treści oświadczenia protokół pokazuje
szeroki zakres zmian w umowie, liczy on 8 stron i zawiera zmiany 19 zapisów umowy
stanowiącej integralną część SIWZ. Zmiany te dotyczą tak istotnych warunków umowy jak:
przedmiotu umowy (pkt. 1); obwarowania obowiązków Zamawiającego terminami (pkt. 2 - 4
i 18); ograniczenia czasu za jaki Zamawiający ma prawo do naliczenia kary umownej
(pkt. 6 - 7); ograniczenia zakresu uprawnień Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym
warunkiem (pkt. 8); zmiany zasad naliczania kar umownych (pkt 9 -10) poprzez: zastąpienie
opóźnienia zwłoką, wyłączenie z zakresu odpowiedzialności okoliczności nieleżących po
stronie Zamawiającego; warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy
minimum 14-dniową zwłoką Konsorcjum oraz wyznaczeniem terminu dodatkowego (pkt 11 -
12); ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu Polski (pkt. 13);
ograniczenia prawa Zamawiającego do korzystania z wiedzy technicznej, organizacyjnej i
innej zawartej w przekazanych przez Konsorcjum do jej wykorzystania wyłącznie „w związku
z przedmiotem umowy". Odwołujący wskazuje, że oferta taka, opierając się na
zmodyfikowanych postanowieniach umownych, nie może być porównywalna do pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 08 września 2017 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia. Odpowiadając
na wezwanie Zamawiającego Wykonawca powołał się na treść Formularza ofertowego
tj. pkt. 1 - zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu umowy zgodnego z SIWZ, pkt 11 -
akceptacja warunków zamówienia określonych w SIWZ i 12 - zobowiązanie do zawarcia
umowy na określonych w niej warunkach. Nadto Wykonawca wskazał, że zastrzeżenie
z pkt. 10 „nie stanowi warunku i nie limituje oferty Konsorcjum, która jako oświadczenie woli
jest stanowcza i zgodnie z jej treścią bezwarunkowa". W konkluzji wyjaśnień Wykonawca
wskazał, iż opisana niezgodność oferty z SIWZ winna być poprawiona przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka.
Odwołujący wskazuje, że treść oświadczenia Wykonawcy stanowi dodatkowe uzasadnienie
dla odrzucenia oferty. Po pierwsze oświadczając, że zastrzeżenie z pkt 10 nie stanowi
warunku, Konsorcjum pragnie zmienić treść oferty, albowiem brzmienie pkt 10 w sposób
jednoznaczny wskazuje, że oferta taki warunek zawierała, co wynika z użycia sformułowania
o protokole rozbieżności. Zdaniem Odwołującego stwierdzenie, iż zastrzeżenie zawarte
w Protokole rozbieżności jest omyłką, jest nieprawdziwe bowiem wyraźną wolą Wykonawcy
było złożenie oferty na innych warunkach, co w istocie poprzez dokonane zmiany
w warunkach umowy uczyniło. W ocenie Odwołującego zakres odstępstw oferty wybranego
Wykonawcy od postanowień SIWZ był tak duży, iż Zamawiający w ogóle nie powinien
wzywać go do wyjaśnienia treści oferty, albowiem ewentualne doprowadzenie oferty do
stanu zgodnego z SIWZ wymagało ewidentnie zmiany jej treści, co potwierdza treść pisma
Konsorcjum z dnia 13 września 2017 r., która taką zmianę niewątpliwie stanowi. Nadto
zwraca uwagę, że zastosowanie w przedmiotowym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
prowadzi w istocie do negocjowania treści oferty, co jest sprzeczne z literalną treścią tego
przepisu. Podnosi, że oświadczenie woli złożone przez wybranego Wykonawcę nie jest
możliwe do konwalidowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że nie
stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Dodatkowo, jego zdaniem, w zakresie złożonej oferty
nie znajduje zastosowania także art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Celem tego przepisu jest
bowiem udzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma
eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych
opuszczeń, odrzucana byłyby oferta gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ani z nieistotną
omyłką ani opuszczeniem, wręcz przeciwnie, działanie Konsorcjum było celową zmianą
w stosunku do wymogów Zamawiającego. Pożądane przez Konsorcjum zmiany w treści
umowy w sprawie zamówienia publicznego były możliwe do osiągnięcia w trybie udzielania
wyjaśnień do treści SIWZ, przewidzianych w art. 38 ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący wskazuje, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, nie może bowiem zostać
w żaden sposób konwalidowana, gdyż w swej istocie oświadczenie woli Konsorcjum nie
pokrywa się z potrzebą Zamawiającego wyrażoną w SIWZ, czego nie zmieniają ogólne
zapewnienia z pkt 11 i 12 Formularza ofertowego. Tymczasem Zamawiający uznał, w ślad
za stanowiskiem Konsorcjum wyrażonym w piśmie z dnia 13 września 2017 r., że oferta ta
może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołuje wyroki Sądów Okręgowych oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu
5 października 2017 r. Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny
Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp
Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36 (bezpośredni wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum r. pr. A. S. –
upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 4 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy
Instytut Techniczny Uzbrojenia; pełnomocnictwo dla Wojskowego Instytutu Technicznego
Uzbrojenia podpisane przez osobę upoważnioną – prezesa zarządu ujawnionego w KRS,
odpis z KRS załączony do odwołania). Przystąpienie zostało złożone w terminie, bowiem
informacja o wniesieniu odwołania została przesłana przez Zamawiającego w dniu
2 października 2017 r.
Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy fax-em w dniu 10 października
2017 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 17 października 2017 r.
(następnie złożone w formie pisemnej – wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w dniu
12 października 2017 r.), uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując,
iż uwzględni odwołanie, unieważni czynność badania i oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy badanie i ocenę ofert.
W dniu 11 października 2017 r. przystępujący po stronie Zamawiającego
Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka,
ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin,
ul. 1 Maja 36, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów Zamawiającego. W dniu 13 października 2017 r.
Wykonawca złożył do akt sprawy oświadczenie (potwierdzone w formie pisemnej w dniu
17 października 2017 r.) informując, iż na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (oświadczenie w tym przedmiocie złożył pełnomocnik ustanowiony w sprawie r.
pr. A. K. – upoważniona do reprezentowania Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 9 października 2017 r. - podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia). Jednocześnie w dniu 17 października 2017 r., przed otwarciem
posiedzenia, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł
o oddalenie odwołania podnosząc, że w swojej ofercie w kilku punktach zaakceptował
w całości postanowienia SIWZ, wraz z załącznikami, w tym projekt umowy. Interpretacja
oświadczenia, które zawarł w pkt 10 winna być, jego zdaniem, dokonywana
z uwzględnieniem całokształtu postanowień oferty. Ponadto stwierdził, iż restrykcyjno-
sankcyjny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na
odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność oferty z SIWZ nie budzi
najmniejszych wątpliwości, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego: Konsorcjum Wojskowy Instytut
Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp
Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, treścią wezwania Zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 8 września 2017 r.
kierowanego do Przystępującego, odpowiedziami na nie Przystępującego – z dnia
8 września 2017 r. (przesłane fax-em) oraz pismo z dnia 13 września 2017 r. oraz treścią
pisma pełnomocnika Przystępującego z dnia 17 października 2017 r., po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oferty złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę:
Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana
Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o. 71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, jak
również treść korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym,
dotyczącej wyjaśnienia treści oferty Przystępującego, wzięła również pod uwagę stanowisko
Przystępującego, zawarte w piśmie procesowym z dnia 17 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie zostało wszczęte przed nowelizacją ustawy Pzp, wprowadzonej
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Zgodnie z jej art. 16 ust. 1 do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych
postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym do niniejszego postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy przed nowelizacją.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się
zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Oferta
Odwołującego uzyskała drugie miejsce, biorąc pod uwagę punktację przyznaną przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa „Wirtualnego systemu taktycznego pola walki” nr post. IU/61/X-
36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie ogłoszono w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/ S 072-125934 z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/ S 092-164737 z dnia 13 maja 2016 r.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2016 r. przekazał zaproszenie do złożenia oferty
pięciu Wykonawcom, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, przekazując
jednocześnie SIWZ. W pkt 8 SIWZ zatytułowanym Opis sposobu przygotowania ofert zawarł
wymagania co do treści i sposobu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w tym w ppkt.
8.2. zapisał między innymi, że Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach,
których treść musi odpowiadać treści formularzy przekazanych przez Zamawiającego do
Wykonawcy stanowiących załączniki do SIWZ. Jednocześnie przekazał Wykonawcom wzór
Formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ. W jego treści zawarł między innymi szereg
oświadczeń, w tym: zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ (pkt 1), dotyczące akceptacji przez Wykonawcę projektu umowy (pkt
10), dotyczące akceptacji wszystkich warunków zamówienia i SIWZ (pkt 11), zobowiązanie
do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach, w miejscu i terminie wskazanym
przez Zamawiającego (pkt 13). Wykonawca zobowiązany został do złożenia (i podpisania)
Formularza ofertowego zawierającego wszystkie ww. oświadczenia. Ponadto w pkt 14
Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach, w ppkt 14.1. wskazał, iż Istotne dla stron postanowienia
umowy przedstawiono w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej SIWZ.
Jednocześnie do SIWZ załączył Projekt umowy (wymieniony w treści SIWZ jako załącznik nr
2).
Przystępujący, składając ofertę, zmodyfikował treść Formularza ofertowego w pkt 10,
zastępując treść: 10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności,
stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany w całości następującym
oświadczeniem: 10. Oświadczamy, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności,
stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany z załączonym
Protokółem rozbieżności do umowy (załącznik nr 3). Jednocześnie do niniejszego formularza
załączył Protokół rozbieżności do umowy, zawierający uwagi (propozycje zmiany) jej treści
(19 punktów). Zmiany te dotyczyły: przedmiotu umowy (pkt 1), obwarowania obowiązków
Zamawiającego terminami (pkt 2 – 4 i 17 – 18), konieczności zawierania odrębnych umów
w okresie eksploatacji przedmiotu umowy (pkt 5), ograniczenia czasu za jaki Zamawiający
ma prawo naliczenia kary umownej (pkt 6 – 7), ograniczenia zakresu uprawnień
Zamawiającego z tytułu gwarancji dodatkowym warunkiem (pkt 8), zmian co do zasad
naliczania kar umownych (pkt 9 – 10), warunkowania prawa Zamawiającego do odstąpienia
od umowy (pkt 11 – 12), ograniczenia uprawnień Zamawiającego z tytułu licencji do terenu
Polski (pkt 13), ograniczenia prawa Zamawiającego do korzystania z wiedzy technicznej,
organizacyjnej i innej zawartej w przekazanych Zamawiającemu dokumentach wyłącznie
do tej, która będzie wykorzystywana w związku z przedmiotem umowy (pkt 14), zmiany
terminu realizacji przedmiotu umowy – rozszerzenie o dodatkowe okoliczności (pkt 15),
konsekwencji w przypadku zmniejszenia ilości osób, które zostaną przeszkolone (pkt 16)
oraz ilości przeszkolonych osób (pkt 19).
Zamawiający, w związku z modyfikacją treści Formularza oferty, wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w zakresie pkt 10 oferty, … z załączonym „Protokołem rozbieżności do umowy” (załącznik
nr 3). W odpowiedzi na powyższe Przystępujący przesłał w dniu 8 września 2017 r.
odpowiedź fax-em (następnie potwierdzona pismem z dnia 13 października 2017 r.), w której
wyjaśnił, że zgodnie z intencją Konsorcjum oraz przedłożonymi dokumentami treść oferty
Konsorcjum odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wskazał
ponadto, że Załącznik nr 3 do oferty stanowi jedynie dodatkowy, niewymagany przez
Zmawiającego dokument (niestanowiący treści oferty), zawierający propozycję co do
drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych do dokonania na podstawie
art. 144 Prawa zamówień publicznych po zawarciu umowy. W podsumowaniu swojego
stanowiska stwierdza, iż oświadczenie złożone w pkt 10 Zamawiający może potraktować
w kategorii omyłki i poprawić, na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zmianę
treści pkt 10, przywracając jego treść pierwotną.
W dniu 21 września 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wybierając ofertę Przystępującego Konsorcjum: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.
71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, informując o tym Wykonawców.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący: Konsorcjum Polska Grupa
Zbrojeniowa S.A. 26-609 Radom, ul. Malczewskiego 24, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy
Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul. Toszecka 102 wnosząc,
w dniu 2 października 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oraz
wyborze oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty pomimo, że zakres
niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ był tak szeroki, że aby oferta była zgodna
z postanowieniami SIWZ konieczna była jej zmiana, a także poprzez uwzględnienie
stanowiska tego Wykonawcy, iż niezgodność oferty stanowi omyłkę, która może być
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż jej treść jest sprzeczna
z treścią dalej SIWZ z uwagi na złożenie oferty na warunkach umownych odmiennych
od przewidzianych przez Zamawiającego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców z uwagi na wybiórcze traktowanie postanowień i wymogów SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu
5 października 2017 r. Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
05-220 Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.
71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36. Zamawiający w dniu 10 października 2017 r., przed
otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 17 października 2017 r., uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu deklarując, iż uwzględni odwołanie, unieważni
czynność badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i powtórzy
badanie i ocenę ofert. W dniu 11 października 2017 r. przystępujący po stronie
Zamawiającego Wykonawca: Konsorcjum Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia 05-220
Zielonka, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7; Autocomp Management Sp. z o.o.
71-627 Szczecin, ul. 1 Maja 36, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu, wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. W dniu
13 października 2017 r. Wykonawca złożył do akt sprawy oświadczenie informując,
iż na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały swoje
stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący dokonał samowolnie zmiany w pkt 10
Formularza oferty co, jego zdaniem, dowodzi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wskazuje, że Przystępujący zmienił swoje oświadczenie woli, proponując zmiany w treści
umowy. Załącznik nr 3 – Protokół rozbieżności, załączony przez Przystępującego
do Formularza oferty modyfikował w szerokim zakresie postanowienia umowy, w tym tak
istotne elementy jak np. gwarancja, która była kryterium oceny ofert. Zdaniem odwołującego
propozycje zmian świadczyły o wyraźnej woli Przystępującego co do dokonania zmian w
treści złożonej oferty. Nie widzi też podstaw dla twierdzenia, że była to jedynie propozycja
Przystępującego, jego celem było bowiem zawarcie umowy w zaproponowanymi zmianami.
Odniósł się do stanowiska zaprezentowanego w piśmie pełnomocnika Przystępującego
z dnia 17 października 2017 r. wskazując na treść art. 68 kodeksu cywilnego i podnosząc,
iż zmiana oświadczenia woli Przystępującego w toku postępowania stanowiła de facto nową
ofertę.
W Formularzu ofertowym Przystępujący z jednej strony oświadczył, że akceptuje treść SIWZ,
z drugiej zaproponował istotne zmiany w postaci Protokołu rozbieżności. Również
oświadczenia Przystępującego, czy to z dnia 8 września 2017 r. czy to z dnia 13 września
2017 r., stanowią nową ofertę. Wskazywał, iż w piśmie z dnia 13 września 2017 r.
Przystępujący podnosił, iż zmiany przez niego proponowane mogłyby być wprowadzone do
treści zawartej przez strony umowy w trybie art. 144 ustawy Pzp, chociaż w §18 Wzoru
umowy Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w takim zakresie, w jakim
proponuje
to Przystępujący. Podnosił także, iż Przystępujący miał możliwość zgłoszenia
Zamawiającemu propozycji w zakresie zmian umowy na etapie prowadzonego
postępowania, czego nie uczynił.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie uwzględnienia odwołania
w całości.
Przystępujący wskazał, iż w swoim Formularzu oferty złożył oświadczenia
w 4 różnych punktach, w których wyraził wolę zawarcia umowy na warunkach określonych
w SIWZ. Co do interpretacji zdania 1 w pkt 10 Formularza oferty stanął na stanowisku, że
należy je czytać w kontekście innych oświadczeń złożonych w Formularzu oferty. Protokół
rozbieżności załączony do tego formularza wyrażał tylko sugestie doprecyzowań treści
istotnych postanowień umowy w sytuacji, gdyby oferta Przystępującego została wybrana w
niniejszym postępowaniu. Podnosi, że Zamawiający załączył do SIWZ istotne postanowienia
umowy (nie Wzór umowy), co należało rozumieć w ten sposób, że sama umowa zawierana
po wyborze oferty miałaby znacznie szerszą treść i mogłaby być również zmodyfikowana.
W Protokole rozbieżności do umowy Przystępujący zaproponował postanowienia
mające głównie charakter porządkowy i uzupełniający, w kwestii kar umownych natomiast
zasugerował Zamawiającemu zmianę treści umowy mając na uwadze najnowsze
orzecznictwo SN i chęć dostosowania postanowień umownych do bieżącego orzecznictwa.
Podkreślił również, że Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści jego oferty, stąd
na obecnym etapie nie powinno być wątpliwości co do intencji Przystępującego.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć,
iż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pojęcia „treść oferty” oraz „treść SIWZ”
odnoszą się do ich merytorycznego aspektu. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby
poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona
przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść świadczenia oferowanego przez
Wykonawcę w ofercie musi odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego.
Porównanie wymagań opisanych w SIWZ (zarówno co do zakresu świadczenia, warunków
jego realizacji, jak też innych elementów istotnych dla jego wykonania) z treścią oferowanego
przez Wykonawcę przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ i stanowi
podstawę oceny do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Reasumując powyższe, można generalnie uznać, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega albo na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie deklaruje Wykonawca (w ofercie Przystępującego
będzie to zastrzeżenie, że projekt umowy i zawarte w nim warunki płatności, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ został przez niego zaakceptowany z załączonym Protokołem
rozbieżności, w którym to protokole opisał szeroki zakres oczekiwanych przez niego zmian) i
przez jej złożenie przyjmuje na siebie, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
Zamawiający, a które opisał szczegółowo w SIWZ (Zamawiający w SIWZ sprecyzował
wymaganie, iż treść zobowiązania Wykonawcy zawarta w treści Formularza oferty winna być
zgodna z załączonym wzorem oraz przekazał Wykonawcom projekt umowy, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ).
W doktrynie i orzecznictwie utrwalił się również pogląd, iż rozumienie terminu „Oferta” należy
opierać na treści art. 66 §1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Z uwagi na odpłatny charakter umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, nieodzownym
elementem każdej oferty będzie cena za jaką Wykonawca zobowiązuje się zrealizować dane
zamówienie. Pozostała treść oferty wynika z opisu SIWZ, w którym to dokumencie
Zamawiający określa wymagany od Wykonawcy zakres świadczenia, precyzuje warunki na
jakich zostanie zawarta umowa, a także określa sposób konkretyzacji oświadczenia woli,
który będzie stanowił podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi
wymaganiami SIWZ. W rezultacie nie tylko sama treść oferty, ale też nieskonkretyzowanie jej
treści czy to poprzez brak określonego zobowiązania czy też poprzez zawarcie w treści
zobowiązania sprzecznych ze sobą deklaracji w tym zakresie, może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niedopuszczalnym jest bowiem,
w toku prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego,
doprecyzowywanie i poprawianie treści oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – równego traktowania Wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie stanowiło
podstawę do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odsyła wprost do art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzuceniu polega zatem taka oferta, której treść jest niezgodna
z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a jej treści nie da się poprawić, bowiem
prowadziłoby to do wprowadzenia istotnych zmian. Ustawodawca określił zatem granicę
ingerencji Zamawiającego w treść oferty, dodatkowo nakazując poinformowanie Wykonawcy
o fakcie dokonania poprawek (z sankcją odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku, gdy ten
nie wyraził w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, zgody na poprawienie omyłki
– art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Pozostaje zatem kwestią kluczową w jakich sytuacjach
Zamawiający będzie uprawniony do skorygowania stwierdzonych w treści oferty
niezgodności i jakie są granice modyfikacji treści oświadczenia woli Wykonawcy. W tej
kwestii należy zauważyć, iż intencją ustawodawcy, wprowadzając aktualną treść przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, było usunięcie zbędnego formalizmu występującego na gruncie
przepisów ustawy Pzp, skutkującego odrzucaniu ofert w których występowały drobne omyłki
czy niezgodności. Jak czytamy w uzasadnieniu do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie
wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
zatem bezsporne, że chociaż przepis dopuszcza ingerencję w treść oświadczenia woli
składanego przez Wykonawcę, to ingerencja ta nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. O istotności zmiany każdorazowo decydują natomiast okoliczności konkretnej sprawy.
Należy rozważyć zatem, na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens treści oferty, na ile
natomiast stanowi taką modyfikację oświadczenia woli Wykonawcy, że w wyniku
poprawienia przez Zamawiającego powstanie całkowicie nowe oświadczenie, odmienne od
złożonego pierwotnie w stopniu nakazującym uznać, że Wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawieniu ofercie. Wprawdzie inaczej niż jest to uregulowane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2
ustawy Pzp, omyłka o której mowa w pkt 3 omawianego ustępu nie musi mieć charakteru
„oczywistego”, dopuszcza się zatem poprawienie omyłek takiego charakteru nie mających,
byleby poprawa ich nie powodowała istotnej zmiany treści oferty. Jeśli dokonana zmiana
miałaby taki charakter – dokonanie poprawek w ofercie jest niedozwolone.
Odnosząc się natomiast do możliwości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że ustawodawca określił granice takiego żądania,
wskutek udzielenia wyjaśnień nie jest bowiem możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian
w treści oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu. Tym samym możliwa
byłaby jedynie taka zmiana treści oferty, która byłaby skutkiem poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej lub rachunkowej w obliczeniu ceny. Ustawodawca zakazał również
prowadzenia między stronami negocjacji dotyczących złożonej oferty (za wyjątkiem
postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego).
Przekładając powyższe na realia rozpoznawanej sprawy i oceniając zasadność
podniesionych zarzutów Izba stwierdza, że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty
Przystępującego, poprzedzając swój wybór wezwaniem go do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż Przystępujący dokonał modyfikacji treści oświadczenia zawartego
w Formularzu oferty pomimo, iż wyraźnie zakazywała tego SIWZ w pkt 8.2. Wprawdzie
w innych punktach Formularza oferty zawarto ogólne sformułowania potwierdzające, że
Przystępujący zapoznał się z warunkami przetargu, akceptuje zapisy SIWZ i umowy, jednak
oświadczenie zmodyfikowane w pkt 10 jasno wskazuje na intencję Przystępującego co do
modyfikacji zapisów umowy. Załącznik nr 3 do Formularza oferty w sposób szczegółowy
opisuje te zmiany. Izba nie podziela również stanowiska Przystępującego, że propozycje te
dotyczyły jedynie kwestii mających charakter porządkowy i uzupełniający, ponieważ
zawierały propozycje zmian w zakresie np. gwarancji, terminów czy kar umownych a więc
elementów zamówienia mających charakter istotny. Nie sposób również podzielić stanowiska
Przystępującego, że przekazany przez Zamawiającego Wzór umowy, załączony do SIWZ
miał jedynie charakter jej istotnych postanowień, które mogłyby zostać zmienione po
wyborze oferty. Wiele zapisów SIWZ świadczy o tym, iż Zamawiający przekazał Wykonawcy
Wzór umowy i oczekiwał akceptacji zapisów w nim zawartych w pełnym zakresie.
Izba stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy
w ofercie Przystępującego zostały złożone wewnętrznie sprzeczne oświadczenia,
a z ich treści nie sposób wywieść, jaką treść oferty chciał nadać jej Przystępujący (czy
akceptował w całości Wzór umowy załączony przez Zamawiającego do SIWZ, czy też
akceptacja ta jest uwarunkowana wprowadzeniem zmian wynikających z zapisów zawartych
w Protokole rozbieżności – załącznik nr 3 do Formularza oferty). Błędnym byłoby
wnioskowanie, nawet biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty, że Wykonawca
zamierzał sporządzić ofertę zgodną z treścią SIWZ i na tej tylko podstawie dojście do
wniosku, że Wykonawca w pełni akceptował zapisy umowy. Przyjmując takie rozumowanie,
każda oferta wyrażająca oświadczenie niezgodne z SIWZ, mogłaby zostać uznana za
prawidłową w sytuacji, gdy z innego, sprzecznego oświadczenia wynikałoby, że Wykonawca
wszystkie warunki zamówienia akceptuje.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, Izba zauważa, że sens istnienia normy określonej w tym przepisie polega
na wyjaśnianiu treści składanych ofert w sytuacji, gdy oświadczenie woli złożone przez
Wykonawcę budzi wątpliwości. Tymczasem Przystępujący jasno sprecyzował wolę zawarcia
umowy, po wprowadzeniu do niej zmian opisanych w Protokole rozbieżności. Co więcej,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, dokonane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, po raz kolejny w sposób jasny nie sprecyzował swojego
stanowiska. Z jednej strony deklaruje bowiem, iż w pełni akceptuje warunki przetargu,
z drugiej zaś stwierdza, iż złożył propozycje zmian do umowy i oczekuje ich wprowadzenia
na etapie realizacji umowy stwierdzając, iż zapisy zawarte w Protokole rozbieżności
stanowią „propozycję co do drobnych, nieistotnych doprecyzowań treści umowy, możliwych
do dokonania na podstawie art. 144 Prawa zamówień publicznych po zawarciu umowy”.
W toku rozprawy Przystępujący oświadczył natomiast, iż zgodnie z jego rozumieniem
zapisów SIWZ, Zamawiający załączył do niej jedynie Istotne postanowienia umowy (nie
Wzór umowy), a zatem sama umowa zawierana z wybranym Wykonawcą mogłaby zostać
zmodyfikowana w stosunku do postanowień zawartych w SIWZ. Należy zauważyć, iż takie
twierdzenia Przystępującego nie mają oparcia w dokumentacji postepowania. Zamawiający
jasno sprecyzował swoje oczekiwania co do akceptacji zapisów SIWZ, w tym przekazanego
Wzoru umowy i nie dopuszczał jej modyfikacji, poza zakresem zmian opisanych w §18
Wzoru umowy.
Izba stoi na stanowisku, iż potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W sytuacji, gdy oferta Wykonawcy zawiera treści wzajemnie wykluczające się
i brak jest w niej innych przesłanek, które wskazywałyby, którą z tych dwóch opcji
w rzeczywiście zamierzał obrać Wykonawca, to należy przyjąć, że treść oferty stoi
na przeszkodzie skorzystaniu przez Zamawiającego z tego przepisu ustawy Pzp.
Zastrzeżenie, które zawarł w swej ofercie Przystępujący świadczy o woli dokonania zmian
we Wzorze umowy, załączonym do SIWZ, co Zamawiający powinien był uznać jako
niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień
„w zakresie pkt 10 oferty, <<… z załączonym Protokołem rozbieżności do umowy (załącznik
nr 3)>>”, w odpowiedzi na co uzyskał wyjaśnienia, które prowadzić miały do zmiany treści
oświadczenia Wykonawcy i zastąpienia jej treścią zgodną z pierwotnym brzmieniem pkt 10
Formularza oferty (bez dodatkowych zastrzeżeń). Takiego postępowania zaakceptować nie
sposób, przyjęcie takiej zasady prowadziłoby bowiem do sytuacji gdy każdą niezgodność
treści oferty dałoby się „wytłumaczyć” czy też biorąc za podstawę inne, ogólne
sformułowania co do akceptacji warunków przetargu, czy też na podstawie pism złożonych
po dacie złożenia oferty. Izba stoi na stanowisku, że dokonanie przez Zamawiającego zmian
w treści Formularza ofertowego w sposób postulowany przez Przystępującego (zmiana
dotychczasowej treści pkt 10 na zapis pierwotny, wynikający z treści SIWZ) polegałoby na
uzupełnieniu tego dokumentu w znacznym zakresie, co wymyka się pojęciu omyłki
rozumianej jako drobna niedokładność, a prowadzi do istotnej zmiany oświadczenia woli
Wykonawcy co do zobowiązania, iż zawrze z Zamawiającym umowę o treści załączonej do
SIWZ. Co więcej w wyniku dokonanej zmiany należałoby uznać, że załączony do Formularza
oferty, zawierający uwagi do umowy Protokół rozbieżności, nie powinien być brany pod
uwagę. Taka zmiana, zdaniem Izby, byłaby zbyt daleko idąca.
Reasumując powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu (7.500 zł)
- § 3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………