KIO 2155/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2155/17
WYROK
z dnia 2 listopada 2017r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez Wykonawcę ELPOLAB
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, Zawada 26, 28-230 Połaniec
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego ENEA ELEKTROWNIA POŁANIEC Spółka
Akcyjna z siedziba w Połańcu, Zawada 26, 28-230 Połaniec
przy udziale Wykonawcy POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2155/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ELPOLAB Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od – ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 na rzecz Zamawiającego ENEA ELEKTROWNIA
POŁANIEC Spółka Akcyjna z siedziba w Połańcu, Zawada 26; 28-230 Połaniec kwotę
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia,
przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2155/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna Zawada 26 28-230 Połaniec prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015r. poz.
2164 ze zm. – zwanej dalej Pzp) pn.: „Wykonanie usług laboratoryjnych w zakresie badań
biomasy, paliw wtórnych (RDF), addytywów oraz zawiesin i ścieków z instalacji odsiarczania
spalin”,
znak: DZ/PZP/1/2017.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30.06.2017 r. pod numerem 2017/S 123-250372.
Dnia 16.10.2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez
Odwołującego, którym jest ELPOLAB Sp. z o.o. 28-230 Połaniec, Zawada 26 – zwany dale
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania oraz
z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1579), poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,
co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę,
3) art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o., 70-900
Szczecin, ul. H. Pobożnego 5;
2) niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. 70-900 Szczecin, ul. H. Pobożnego
5;
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż poprzez naruszenie wyżej wskazanych przepisów, został w niniejszym
postępowaniu naruszony, przez Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ oferta Odwołującego uzyskała w przedmiotowym postępowaniu drugi w kolejności
najwyższy bilans punktacji przyznawanej zgodnie z ustanowionymi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej SIWZ) kryteriami oceny ofert i przy prawidłowym zastosowaniu art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, przy ewentualnym poprzedzeniu odrzucenia,
zastosowaniem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, jako spełniającą wszystkie warunki postawione w postępowaniu przez
Zamawiającego oraz zawierającą najkorzystniejszy bilans punktacji uzyskanej w ustanowionych
niniejszym postępowaniem kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący wywodzi, iż zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
wybrał ofertę wykonawcy POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. niezgodną z treścią SIWZ, wobec
zaoferowania cen jednostkowych – nierealnych, rażąco zaniżonych, uniemożliwiających wykonanie
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego oraz wskutek ukształtowania
przedmiotowych cen sposób naruszający dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego, co winno
skutkować odrzuceniem oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o., ewentualnie
poprzedzonym czynnością wyjaśnień dokonanych w trybie przewidzianym art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wycena dokonana w sposób niezgodny z treścią SIWZ powoduje, że wynagrodzenie jednostkowe
zaoferowane przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., w szczególności
w zakresie poz. 1-6 Formularza oferty, budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania wskazanych
w tych pozycjach usług, stanowiących przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, co z kolei powinno skłonić Zamawiającego do wezwania POLCARGO
INTERNATIONAL Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego
Zamawiający zaniechał, doprowadzając do wyboru oferty, która podlegać winna odrzuceniu.
Zaoferowane przez POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. wynagrodzenia jednostkowe,
określone w punkcie 2 Formularza oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. dla
poszczególnych pozycji usług w zakresie m.in. 1-6, są niezgodne
z SIWZ, albowiem nie spełniają wymagań wyraźnie wskazanych w punkcie 20.7. Instrukcji
dla Wykonawców (Część I SIWZ), w którym wskazuje się, że „cena oferty musi uwzględniać wszystkie
wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia”. Powyższe w sposób
oczywisty, ze względu na sposób obliczania i ustanowione zasady wypłaty wynagrodzenia wskazuje
na fakt, iż wynagrodzenia jednostkowe stanowiące istotną część całościowej ceny oferty
ww. Wykonawcy zawierają rażąco niską cenę. Kalkulacja cen jednostkowych w szczególności
dla pozycji nr 1 - 6 Formularza oferty dokonana przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL
Sp. z o.o. jest niezgodna z SIWZ, poprzez jej ustalenie w sposób nieadekwatny do zakresu i kosztów
prac składających się na poszczególne usługi objęte danymi pozycjami przedmiotu zamówienia. Tym
samym została ustalona w sposób zakładający wykonanie zamówienia w ramach wyspecyfikowanych
rodzajów usług poniżej ich rzeczywistych kosztów. W tym sensie założona w ofercie kalkulacja nie jest
ceną rynkową i może służyć do pozyskania zamówienia publicznego przez POLCARGO
INTERNATIONAL Sp. z o.o. kosztem pozostałych wykonawców oraz samego Zamawiającego, który
ze względu na wskazany w SIWZ, a w szczególności w projekcie umowy, stanowiącym załącznik
do SIWZ, sposób dokonywania rozliczeń poniesie większe niż wskazane w ofercie koszty realizacji
zamówienia.
Zgodnie z przywołanym projektem umowy, pkt 5.1. „za świadczenie usług wymienionych
w punkcie 2 umowy miesięczne rozliczenie nastąpi powykonawczo według iloczynu ilości badanych
próbek i wynagrodzenia ryczałtowo-jednostkowego”. Tak więc faktycznie, pomimo wskazania
maksymalnego, całkowitego wynagrodzenia za wykonanie usług w całym okresie obowiązywania
umowy (pkt 5.2. projektu umowy), które to wynagrodzenie jak nakazuje logika zostało przyjęte jako
cena oferty, faktyczne wynagrodzenie jakie Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić Wykonawcy, z
którym w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrze umowę w
sprawie zamówienia publicznego, będzie uzależnione od zaoferowanych cen jednostkowych, z
których kwestionowane przez Odwołującego w szczególności (pozycje 1-6), stanowią w ogólnej liczbie
próbek objętych przedmiotem zamówienia 43,05%. To stanowi blisko połowę ogólnej liczby próbek,
które w ramach przedmiotowego zamówienia winny zostać przebadane i za których analizę
Zamawiający na podstawie zawartej umowy będzie zobowiązany zapłacić poprzez zastosowanie
iloczynu przebadanych próbek i cen jednostkowych wskazanych w ofercie. Jeżeli więc Wykonawca
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., w zakresie przekraczającym 43% zakresu zamówienia
zaoferował ceny jednostkowe, noszące znamiona cen rażąco niskich, to w ocenie Odwołującego
ziściła się dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl, której, jeżeli istotne
części składowe zaoferowanej ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej, oferta taka podlega
odrzuceniu. Przy czym niezależnie od udziału procentowego liczby próbek objętych znamionami ceny
rażąco niskiej w ogólnej liczbie próbek przewidzianych do analizy, należy wskazać, iż założona przez
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. cena próbek z zakresu w szczególności kwestionowanego
przez Odwołującego, stanowi udział na poziomie 64,29% w ogólnej cenie oferty, która była brana pod
uwagę przy ocenie ofert.
Tak więc jeżeli w sposób rażąco zaniżone ceny jednostkowe przekraczają połowę założonej w ofercie
ceny, to w sposób jednoznaczny należy stwierdzić, iż kwestionowane ceny jednostkowe posiadają
znaczący wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej, a jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, zapadłe nawet w uprzednim stanie prawnym, który w swych założeniach nie zakładał
istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, skutkujących odrzuceniem oferty, kwestionowanie
poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może
odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę
całej oferty - orzeczenie KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13. Powyższa teza znajduje
również potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej zapadłych na podstawie aktualnie
obowiązujących przepisów prawa. Dla potwierdzenia czego przywołać można m.in. wyrok KIO z dnia
22 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 271/17.
Jeżeli zatem udział ogólnej wartości pozycji 1-6, budzących szczególne wątpliwości co do ich
realności, w całkowitej cenie oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. przekracza 60%, jak
również % udział czasu wykonania badań biomasy (poz. 1-6) w stosunku do czasochłonności
wykonania wszystkich usług w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi 81,40 % - to nie sposób
stwierdzić, iż te poszczególne elementy, w obecnym stanie prawnym dopuszczone do badania pod
względem ich realności i rzetelności w świetle dopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp - pozostają bez istotnego wpływu na zaoferowaną cenę.
Zdaniem Odwołującego, ceny w pozycjach (1-6) Formularza oferty są rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i nie uwzględniają wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
kosztów. Biorąc pod uwagę ceny rynkowe i posiadane przez Odwołującego wieloletnie doświadczenie
w wykonywaniu usług objętych niniejszym postępowaniem, w tym w szczególności zdobyte podczas
świadczonych nieprzerwanie od 14 lat usług laboratoryjnych na rzecz Zamawiającego, Odwołujący
dokonał kalkulacji kosztów wykonania czynności ujętych w pozycjach 1-6 Formularza oferty,
wymaganych do uwzględnienia przez Zamawiającego i przepisy prawa.
Do wyliczenia ceny jednostkowej poszczególnych pozycji 1-6 Formularza oferty Odwołujący przyjął
minimalne koszty wykonania ww. czynności. Załącza tabelę stanowiącą własną kalkulację
podstawowych kosztów usług stanowiących przedmiot zamówienia (dla poz. 1-6 formularza oferty
Polcargo) w oparciu o założenia minimalnych stawek i kosztów bez zysku. Z kalkulacji wynika,
iż zaoferowane przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ceny jednostkowe
pozycji 1-6 Formularza oferty nie pokrywają minimalnych kosztów wykonania i stanowią dla tej pozycji
ceny rażąco niskie. Biorąc pod uwagę procentowy udział ww. pozycji w zakresie i wartości całego
zamówienia oraz czasochłonności wykonania wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia,
należy stwierdzić iż wartość pozycji 1-6 Formularza oferty stanowi istotną część całkowitej ceny oferty
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., co z kolei stanowi o tym, że cena całkowita oferty
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską.
Wskazuje, iż co prawda ustawodawca nie zdefiniował ceny rażąco niskiej, jednakże w świetle
ugruntowanego orzecznictwa oraz dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, która ponadto
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalający
na wygenerowanie przez niego zysku.
Na gruncie przedstawionej powyżej tezy wskazuje, iż uwzględniając zapisy SIWZ, w tym
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż Zamawiający dla realizacji
przedmiotowego zamówienia, wymagał zatrudnienia co najmniej 19 osób, przy czym uwzględniając w
szczególności położenie siedziby POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., do realizacji zamówienia
koniecznym będzie dysponowanie, skutkujące koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów,
większą niż 19 liczbą osób. Dodatkowo zaoferowane w pozycjach 1-6 wynagrodzenie jednostkowe
budzi uzasadnione wątpliwości, czy wkalkulowany w to wynagrodzenie, poziom wynagrodzenia
pracowniczego odpowiada co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu ustalonemu przez państwo, przy
uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych, pozwalających na zatrudnienie osób posiadających
odpowiednie kwalifikacje (specjalistów) ze względu na zakres czynności określonych w SIWZ, dla
realizacji których Zamawiający wymaga ich wykonywania w ramach stosunku pracy. Wątpliwości
budzi również, czy założony w cenie jednostkowej koszt robocizny osób wykonujących w imieniu
Wykonawcy zamówienie obejmuje wszystkie faktyczne koszty pracodawcy związane z jego
obowiązkami wynikającymi m.in. z prawa pracy. Skalkulowane
w poszczególnych pozycjach oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. wynagrodzenie
jednostkowe rodzi również zastrzeżenia ze względu na odległość zarówno siedziby, jak i zakładu
ww. Wykonawcy od miejsca, w którym ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia będzie
ono faktycznie, w przeważającej części realizowane, co w sposób oczywisty pociąga za sobą
dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem osób, realizujących przedmiot zamówienia, jak również
liczby osób zaangażowanych w jego realizację.
Przy dokonaniu prawidłowej kalkulacji, zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie zasadami, cena
oferty winna uwzględniać wszystkie składniki składające się na koszt wykonania danej usługi.
Wskazuje na ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo, zgodnie z którym, przy ustalaniu czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska należy brać pod uwagę realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy oraz rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, jak również
uwzględniać realny koszt czynności potrzebnych do osiągnięcia rezultatu w postaci należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Przytoczone reguły badania pod względem rażącego,
niedopuszczalnego prawem obniżenia ceny ofertowej, nakazuje m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. akt 846/16.
Wywodzi iż, sposób kalkulacji przyjęty przez POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. wskazuje,
że w wycenie tych pozycji albo nie został uwzględniony albo został uwzględniony na poziomie
zaniżonym koszt realizacji poszczególnej usługi, który winien uwzględniać również fakt, iż pobrane
próbki, których badanie i analiza stanowi przedmiot zamówienia winny być przebadane przez
wyspecjalizowane laboratorium, co w sposób oczywisty przekłada się na koszt wykonania usługi
w odniesieniu do miejsca położenia takiego laboratorium.
Odwołujący wskazuje, iż niezależnie od powyższego należy wskazać, że obok wyżej wymienionych
elementów, które bezwzględnie winny zostać wzięte pod uwagę przy dokonywaniu kalkulacji
poszczególnego wynagrodzenia jednostkowego, do jego kwoty niezbędnym jest doliczenie również
kosztów odczynników, preparatów oraz specjalistycznego sprzętu w tym związane z utrzymaniem
sprawności sprzętu oraz pozostałe koszty, w tym wynikające z przepisów prawa niezbędne dla
należytego wykonania zamówienia, co w świetle cen jednostkowych określonych dla poszczególnych
pozycji budzi poważne wątpliwości.
Co prawda ustawodawca nie zdefiniował rażąco niskiej ceny, jednakże ustalona linia orzecznicza
pozwala na stwierdzenie, zgodnie z którym, aby cena zawarta w ofercie nie została uznana za rażąco
niską, musi być skalkulowana w sposób rynkowy, innymi słowy musi obejmować wszystkie koszty
wykonania zamówienia, ponoszone przez wykonawcę, a także musi obejmować pewien zysk.
Uwzględniając wskazane założenia w świetle znowelizowanego art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które obecnie, inaczej niż dotychczas, pozwalają Zamawiającemu na powzięcie
wątpliwości co do występowania rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty,
ale także na podstawie analizy poszczególnych, istotnych części składowych, które wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie takie podejście jest o tyle istotne,
że ze względu na zastosowany przez Zamawiającego sposób rozliczenia, poprzez zapłatę za
faktycznie wykonane usługi, płatne na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych, mając na
uwadze jednocześnie ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zasadnym jest stwierdzenie, zgodnie z którym cena zaoferowana przez Wykonawcę musi
być wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności wykonawca nie będzie ponosił strat. Przywołane powyżej przepisy
mają na celu zapobieganie dokonywaniu wyboru oferty, która nie daje pewności, ze zamówienie
zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, innymi słowy przywołane przepisy mają
gwarantować zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając
cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować
niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach wybór
oferty z rażąco niską ceną może prowadzić do niewykonania, chociażby częściowego zamówienia.
Wskazując na powyższe należy uznać, iż oferta POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., uznana
za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, jako zawierająca rażąco niską cenę winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, czego
Zamawiający zaniechał, względnie Zamawiający winien przed podjęciem ostatecznej decyzji w
sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej wezwać POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ustawy PZP. W efekcie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, czyli w wyniku
prawidłowo przeprowadzonego postępowania, zgodnie z przytoczonym orzecznictwem, oferta
Odwołującego jako najkorzystniejsza, winna, wbrew decyzji Zamawiającego, zostać uznana
za najkorzystniejszą, a dokonane wadliwie przez Zamawiającego rozstrzygnięcie postępowania winno
zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.
Dnia 18.10.2017r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca: Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900
Szczecin – zwany dalej Przystępującym, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
kopii przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
przedstawiając argumentację na potwierdzenie, iż zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco
niską. Wskazał, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego polega na
możliwości realizacji oferty, wybranej przez zamawiającego do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu i zgłoszonym
przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wykonawca Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając wymagania zawarte
w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez
wykonawców:
1. Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin (cena oferty
1.938.172,50 PLN) oraz
2. ELPOLAB Sp. z o.o., 28-230 Połaniec; Zawada 26 (cena oferty 2.577.157,50 PLN).
Dnia 05.10.2017r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskazując, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Polcargo
International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin.
W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że: „oferta POLCARGO
INTERNATIONAL Spółka z o.o. jako spełniająca wszystkie warunki ustanowione
w SIWZ i przedstawiająca najkorzystniejszy bilans punktacji przyznawanej na podstawie
ustanowionych w postępowaniu kryteriów wyboru ofert, została uzna na za ofertę najkorzystniejszą”.
Podczas rozprawy Zamawiający potwierdził, iż dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie
występując do wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny,
ponieważ zaoferowana cena nie wypełniła przesłanki wskazanej w art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp.
nakładającej na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej
ceny. Obowiązek taki nałożony jest na zamawiającego w sytuacji, kiedy cena oferty jest niższa o 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Cena oferty Polcargo International Sp. z o.o. nie
przekroczyła wymaganego progu, zatem zamawiający nie miał obowiązku uznania jej za rażąco niską.
Również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym, stanowiące istotne
części składowe ceny oferty nie były dla zamawiającego rażąco niskie ani nie wzbudziły wątpliwości
co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zatem i te elementy ceny nie wymagały wyjaśnień ze strony wykonawcy.
W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy Polcarco International Sp. z o.o. jest zgodna
z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania, zawiera wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia a zaoferowana cena jest ceną realną, za którą możliwe jest wykonanie
przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca Polcargo International Sp. z o.o. zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego wskazał, iż zajmuje się badaniem jakości paliw od 1992r. i w realizacji oraz kalkulacji
świadczonych usług posiada doświadczenie. Składając ofertę dokonał szacowania wszystkich
kosztów w stosunku do wymogów zawartych w SIWZ, uwzględniając koszt robocizny, materiałów,
sprzętu, wynajmu itp. ale również dowozu próbek do laboratorium zlokalizowanego w Chorzowie, a nie
w Szczecinie jak wywodził w swojej kalkulacji odwołujący. Na rozprawie podkreślił, iż czas dojazdu do
laboratorium w Chorzowie to ok. dwie godz. drogi od siedziby Zamawiającego znajdującej się w
Połańcu, co znacznie wpływa
na obniżenie kosztów transportu, a w konsekwencji ma przełożenie na cenę jednostkową.
Wykonywanie badania próbek w laboratorium w Szczecinie jest założeniem błędnym i
nieuzasadnionym, znacznie podniosłoby koszty realizacji zamówienia. Wykonawca Polcargo
Intrernational Sp. z o.o. podczas rozprawy wykazał, że Odwołujący dokonując kalkulacji kosztów jego
oferty przyjął błędne założenia dotyczące odległości w transporcie próbek, generujące dodatkowe
koszty, których Polcargo w rzeczywistości nie poniesie.
W uzasadnieniu zgłoszenia do postępowania odwoławczego wskazał, iż: „opłaca się codziennie
dowozić próbki biomasy do swego laboratorium w Chorzowie bo osiąga efekt synergii,(…). Efekt
synergii kosztowej jest możliwy do osiągnięcia, gdyż laboratorium chorzowskie Polcargo Int. realizuje
usługi badania jakości paliw również dla innych podmiotów. (…) Koszt jednostkowy usługi można
obniżyć poprzez maksymalizację wolumenu zleceń. I tak, np. koszt czynszu, amortyzacji, zużycia
energii, czy robocizny rozłoży się nie tylko na ilość wykonanych próbek dla Elektrowni Połaniec, ale
również na innych klientów Polcargo Int. (…). Polcargo Int. obniża koszty również poprzez
minimalizację czasu niewykorzystanego do efektywnej pracy. Wyliczenia efektywności ekonomicznej
przedstawionej przez Odwołującą się są całkowicie pozbawione sensu, bo dotyczą kalkulacji jej
własnej pracy. Odwołująca wyliczyła „coś” na podstawie „czegoś”. Może zdaniem Odwołującej się
wykonanie 7800 analiz biomasy w ciągu roku tj. ca 32 analiz w ciągu doby to jest 16 próbek w ciągu
zmiany, czyli dwie próbki na godzinę musi nieść za sobą takie koszty, jakie wyliczyła. Laboratoria
komercyjne w warunkach konkurencji pracują w systemie dwuzmianowym i również w soboty, bo
oczekują tego klienci. Im więcej próbek, tym koszt jednostkowy analizy jest niższy. Możliwość
wykonania dodatkowych analiz w tym samym czasie to możliwość obniżenia kosztów robocizny,
czynszu, energii itp. Tak pracują laboratoria światowych liderów dla których 4000 próbek w miesiącu
to norma - z którymi na co dzień Polcargo Int. konkuruje - dla których opłaca się dowozić lub próbki
nawet z zagranicy”.
Podczas rozprawy Polcargo International wskazał, iż cena rynkowa wykonania jednej próbki
kształtuje się w granicach od 90 – 250 zł, w zależności od kontraktu i ilości próbek, co oznacza iż
kwestionowanie zaoferowanej ceny jednostkowej w formularzu cenowym w pozycjach 1-6 jest w
wysokości 130 zł za jedną próbkę jest nieuzasadnione.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania
wykonawcy Polcargo Intrernational Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w sytuacji kiedy wydają się one rażąco
niskie lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie potwierdził się.
Działania podjęte przez zamawiającego, który nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia
istotnych części składowych ceny, w sytuacji kiedy nie wydawały się one rażąco niskie oraz nie budziły
jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego, nie noszą znamion naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co
do tego, że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie lub powinny budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienie zgodnie z wytycznymi zawartymi
w postanowieniach SWIZ. W przedłożonych wyliczeniach ceny oferty wykonawcy Polcargo
International Sp. z o.o. oparł się na błędnych założeniach dotyczących transportu próbek do
laboratorium znajdującego się w Szczecinie, a nie w Chorzowie, gdzie będą one podlegały badaniom.
Błędne założenia przełożyło się na opracowaną przez Odwołującego kalkulację, zakładającą większe
koszty w zakresie transportu próbek do laboratorium.
Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana
wyłącznie do Zamawiającego, który dokonuje badania ofert, pod kątem różnych aspektów
postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście
wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić
należy, iż w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie
uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni
zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych.
W toku rozprawy zamawiający potwierdził, iż takich wątpliwości nie powziął, a łączna wartość oferty
nie spełniała przesłanek skutkujących koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp jest w tym wypadku przedwczesny, bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie
można odrzucić oferty na tej podstawie prawnej, gdy nie ma przeprowadzonej procedury z art. 90 ust.
1 ustawy. Według wyroku KIO 2200/15 z dnia z dnia 21 października 2015 r. „Podkreślić bowiem
należy, że każda czynność Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TSUE, powinna
być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym czytamy:
Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem
wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.”.
Ponadto, Izba wskazuje iż zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia jest cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających.
Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za łączna cenę
wskazaną w ofercie wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. zatem nie można uznać, że w
okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły przesłanki pozwalające na odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp . Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską
z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie
zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski
charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać
istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej
oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście
rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do
ostatecznej, całościowej ceny oferty, a taka w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła.
Z okoliczności sprawy wynika, że Wykonawca złożył ofertę której cena nie podlega obligatoryjnemu
wyjaśnieniu wskazanemu w art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp jako rażąco niska, ponadto zawiera wycenę
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wszelkie
przyjęte założenia Wykonawcy związane z kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem
wykonania zamówienia przekładają się na zaoferowaną cenę.
Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności obligujące zamawiającego
do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty Polcargo International Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Izba uznała za
nieuzasadniony.
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie występowania w jego ofercie istotnych części składowych ceny jako rażąco niskich
lub budzących wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła również naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polcargo International
Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym za bezpodstawny należało uznać
także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzanie postępowania
o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzutu podniesionego dopiero podczas rozprawy, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na
niespełnienie wymogów dla certyfikacji laboratorium, Izba nie rozpoznała, z uwagi
na dyspozycje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
…………………………..…..
………………………………
WYROK
z dnia 2 listopada 2017r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez Wykonawcę ELPOLAB
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, Zawada 26, 28-230 Połaniec
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego ENEA ELEKTROWNIA POŁANIEC Spółka
Akcyjna z siedziba w Połańcu, Zawada 26, 28-230 Połaniec
przy udziale Wykonawcy POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2155/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ELPOLAB Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od – ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 na rzecz Zamawiającego ENEA ELEKTROWNIA
POŁANIEC Spółka Akcyjna z siedziba w Połańcu, Zawada 26; 28-230 Połaniec kwotę
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia,
przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2155/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna Zawada 26 28-230 Połaniec prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015r. poz.
2164 ze zm. – zwanej dalej Pzp) pn.: „Wykonanie usług laboratoryjnych w zakresie badań
biomasy, paliw wtórnych (RDF), addytywów oraz zawiesin i ścieków z instalacji odsiarczania
spalin”,
znak: DZ/PZP/1/2017.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30.06.2017 r. pod numerem 2017/S 123-250372.
Dnia 16.10.2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez
Odwołującego, którym jest ELPOLAB Sp. z o.o. 28-230 Połaniec, Zawada 26 – zwany dale
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania oraz
z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1579), poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,
co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę,
3) art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o., 70-900
Szczecin, ul. H. Pobożnego 5;
2) niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. 70-900 Szczecin, ul. H. Pobożnego
5;
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż poprzez naruszenie wyżej wskazanych przepisów, został w niniejszym
postępowaniu naruszony, przez Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ oferta Odwołującego uzyskała w przedmiotowym postępowaniu drugi w kolejności
najwyższy bilans punktacji przyznawanej zgodnie z ustanowionymi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej SIWZ) kryteriami oceny ofert i przy prawidłowym zastosowaniu art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, przy ewentualnym poprzedzeniu odrzucenia,
zastosowaniem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, jako spełniającą wszystkie warunki postawione w postępowaniu przez
Zamawiającego oraz zawierającą najkorzystniejszy bilans punktacji uzyskanej w ustanowionych
niniejszym postępowaniem kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący wywodzi, iż zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
wybrał ofertę wykonawcy POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. niezgodną z treścią SIWZ, wobec
zaoferowania cen jednostkowych – nierealnych, rażąco zaniżonych, uniemożliwiających wykonanie
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego oraz wskutek ukształtowania
przedmiotowych cen sposób naruszający dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego, co winno
skutkować odrzuceniem oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o., ewentualnie
poprzedzonym czynnością wyjaśnień dokonanych w trybie przewidzianym art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wycena dokonana w sposób niezgodny z treścią SIWZ powoduje, że wynagrodzenie jednostkowe
zaoferowane przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., w szczególności
w zakresie poz. 1-6 Formularza oferty, budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania wskazanych
w tych pozycjach usług, stanowiących przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, co z kolei powinno skłonić Zamawiającego do wezwania POLCARGO
INTERNATIONAL Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego
Zamawiający zaniechał, doprowadzając do wyboru oferty, która podlegać winna odrzuceniu.
Zaoferowane przez POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. wynagrodzenia jednostkowe,
określone w punkcie 2 Formularza oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. dla
poszczególnych pozycji usług w zakresie m.in. 1-6, są niezgodne
z SIWZ, albowiem nie spełniają wymagań wyraźnie wskazanych w punkcie 20.7. Instrukcji
dla Wykonawców (Część I SIWZ), w którym wskazuje się, że „cena oferty musi uwzględniać wszystkie
wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia”. Powyższe w sposób
oczywisty, ze względu na sposób obliczania i ustanowione zasady wypłaty wynagrodzenia wskazuje
na fakt, iż wynagrodzenia jednostkowe stanowiące istotną część całościowej ceny oferty
ww. Wykonawcy zawierają rażąco niską cenę. Kalkulacja cen jednostkowych w szczególności
dla pozycji nr 1 - 6 Formularza oferty dokonana przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL
Sp. z o.o. jest niezgodna z SIWZ, poprzez jej ustalenie w sposób nieadekwatny do zakresu i kosztów
prac składających się na poszczególne usługi objęte danymi pozycjami przedmiotu zamówienia. Tym
samym została ustalona w sposób zakładający wykonanie zamówienia w ramach wyspecyfikowanych
rodzajów usług poniżej ich rzeczywistych kosztów. W tym sensie założona w ofercie kalkulacja nie jest
ceną rynkową i może służyć do pozyskania zamówienia publicznego przez POLCARGO
INTERNATIONAL Sp. z o.o. kosztem pozostałych wykonawców oraz samego Zamawiającego, który
ze względu na wskazany w SIWZ, a w szczególności w projekcie umowy, stanowiącym załącznik
do SIWZ, sposób dokonywania rozliczeń poniesie większe niż wskazane w ofercie koszty realizacji
zamówienia.
Zgodnie z przywołanym projektem umowy, pkt 5.1. „za świadczenie usług wymienionych
w punkcie 2 umowy miesięczne rozliczenie nastąpi powykonawczo według iloczynu ilości badanych
próbek i wynagrodzenia ryczałtowo-jednostkowego”. Tak więc faktycznie, pomimo wskazania
maksymalnego, całkowitego wynagrodzenia za wykonanie usług w całym okresie obowiązywania
umowy (pkt 5.2. projektu umowy), które to wynagrodzenie jak nakazuje logika zostało przyjęte jako
cena oferty, faktyczne wynagrodzenie jakie Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić Wykonawcy, z
którym w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrze umowę w
sprawie zamówienia publicznego, będzie uzależnione od zaoferowanych cen jednostkowych, z
których kwestionowane przez Odwołującego w szczególności (pozycje 1-6), stanowią w ogólnej liczbie
próbek objętych przedmiotem zamówienia 43,05%. To stanowi blisko połowę ogólnej liczby próbek,
które w ramach przedmiotowego zamówienia winny zostać przebadane i za których analizę
Zamawiający na podstawie zawartej umowy będzie zobowiązany zapłacić poprzez zastosowanie
iloczynu przebadanych próbek i cen jednostkowych wskazanych w ofercie. Jeżeli więc Wykonawca
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., w zakresie przekraczającym 43% zakresu zamówienia
zaoferował ceny jednostkowe, noszące znamiona cen rażąco niskich, to w ocenie Odwołującego
ziściła się dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl, której, jeżeli istotne
części składowe zaoferowanej ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej, oferta taka podlega
odrzuceniu. Przy czym niezależnie od udziału procentowego liczby próbek objętych znamionami ceny
rażąco niskiej w ogólnej liczbie próbek przewidzianych do analizy, należy wskazać, iż założona przez
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. cena próbek z zakresu w szczególności kwestionowanego
przez Odwołującego, stanowi udział na poziomie 64,29% w ogólnej cenie oferty, która była brana pod
uwagę przy ocenie ofert.
Tak więc jeżeli w sposób rażąco zaniżone ceny jednostkowe przekraczają połowę założonej w ofercie
ceny, to w sposób jednoznaczny należy stwierdzić, iż kwestionowane ceny jednostkowe posiadają
znaczący wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej, a jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, zapadłe nawet w uprzednim stanie prawnym, który w swych założeniach nie zakładał
istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, skutkujących odrzuceniem oferty, kwestionowanie
poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może
odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę
całej oferty - orzeczenie KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13. Powyższa teza znajduje
również potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej zapadłych na podstawie aktualnie
obowiązujących przepisów prawa. Dla potwierdzenia czego przywołać można m.in. wyrok KIO z dnia
22 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 271/17.
Jeżeli zatem udział ogólnej wartości pozycji 1-6, budzących szczególne wątpliwości co do ich
realności, w całkowitej cenie oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. przekracza 60%, jak
również % udział czasu wykonania badań biomasy (poz. 1-6) w stosunku do czasochłonności
wykonania wszystkich usług w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi 81,40 % - to nie sposób
stwierdzić, iż te poszczególne elementy, w obecnym stanie prawnym dopuszczone do badania pod
względem ich realności i rzetelności w świetle dopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp - pozostają bez istotnego wpływu na zaoferowaną cenę.
Zdaniem Odwołującego, ceny w pozycjach (1-6) Formularza oferty są rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i nie uwzględniają wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
kosztów. Biorąc pod uwagę ceny rynkowe i posiadane przez Odwołującego wieloletnie doświadczenie
w wykonywaniu usług objętych niniejszym postępowaniem, w tym w szczególności zdobyte podczas
świadczonych nieprzerwanie od 14 lat usług laboratoryjnych na rzecz Zamawiającego, Odwołujący
dokonał kalkulacji kosztów wykonania czynności ujętych w pozycjach 1-6 Formularza oferty,
wymaganych do uwzględnienia przez Zamawiającego i przepisy prawa.
Do wyliczenia ceny jednostkowej poszczególnych pozycji 1-6 Formularza oferty Odwołujący przyjął
minimalne koszty wykonania ww. czynności. Załącza tabelę stanowiącą własną kalkulację
podstawowych kosztów usług stanowiących przedmiot zamówienia (dla poz. 1-6 formularza oferty
Polcargo) w oparciu o założenia minimalnych stawek i kosztów bez zysku. Z kalkulacji wynika,
iż zaoferowane przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ceny jednostkowe
pozycji 1-6 Formularza oferty nie pokrywają minimalnych kosztów wykonania i stanowią dla tej pozycji
ceny rażąco niskie. Biorąc pod uwagę procentowy udział ww. pozycji w zakresie i wartości całego
zamówienia oraz czasochłonności wykonania wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia,
należy stwierdzić iż wartość pozycji 1-6 Formularza oferty stanowi istotną część całkowitej ceny oferty
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., co z kolei stanowi o tym, że cena całkowita oferty
POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską.
Wskazuje, iż co prawda ustawodawca nie zdefiniował ceny rażąco niskiej, jednakże w świetle
ugruntowanego orzecznictwa oraz dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, która ponadto
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalający
na wygenerowanie przez niego zysku.
Na gruncie przedstawionej powyżej tezy wskazuje, iż uwzględniając zapisy SIWZ, w tym
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż Zamawiający dla realizacji
przedmiotowego zamówienia, wymagał zatrudnienia co najmniej 19 osób, przy czym uwzględniając w
szczególności położenie siedziby POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., do realizacji zamówienia
koniecznym będzie dysponowanie, skutkujące koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów,
większą niż 19 liczbą osób. Dodatkowo zaoferowane w pozycjach 1-6 wynagrodzenie jednostkowe
budzi uzasadnione wątpliwości, czy wkalkulowany w to wynagrodzenie, poziom wynagrodzenia
pracowniczego odpowiada co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu ustalonemu przez państwo, przy
uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych, pozwalających na zatrudnienie osób posiadających
odpowiednie kwalifikacje (specjalistów) ze względu na zakres czynności określonych w SIWZ, dla
realizacji których Zamawiający wymaga ich wykonywania w ramach stosunku pracy. Wątpliwości
budzi również, czy założony w cenie jednostkowej koszt robocizny osób wykonujących w imieniu
Wykonawcy zamówienie obejmuje wszystkie faktyczne koszty pracodawcy związane z jego
obowiązkami wynikającymi m.in. z prawa pracy. Skalkulowane
w poszczególnych pozycjach oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. wynagrodzenie
jednostkowe rodzi również zastrzeżenia ze względu na odległość zarówno siedziby, jak i zakładu
ww. Wykonawcy od miejsca, w którym ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia będzie
ono faktycznie, w przeważającej części realizowane, co w sposób oczywisty pociąga za sobą
dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem osób, realizujących przedmiot zamówienia, jak również
liczby osób zaangażowanych w jego realizację.
Przy dokonaniu prawidłowej kalkulacji, zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie zasadami, cena
oferty winna uwzględniać wszystkie składniki składające się na koszt wykonania danej usługi.
Wskazuje na ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo, zgodnie z którym, przy ustalaniu czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska należy brać pod uwagę realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy oraz rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, jak również
uwzględniać realny koszt czynności potrzebnych do osiągnięcia rezultatu w postaci należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Przytoczone reguły badania pod względem rażącego,
niedopuszczalnego prawem obniżenia ceny ofertowej, nakazuje m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. akt 846/16.
Wywodzi iż, sposób kalkulacji przyjęty przez POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. wskazuje,
że w wycenie tych pozycji albo nie został uwzględniony albo został uwzględniony na poziomie
zaniżonym koszt realizacji poszczególnej usługi, który winien uwzględniać również fakt, iż pobrane
próbki, których badanie i analiza stanowi przedmiot zamówienia winny być przebadane przez
wyspecjalizowane laboratorium, co w sposób oczywisty przekłada się na koszt wykonania usługi
w odniesieniu do miejsca położenia takiego laboratorium.
Odwołujący wskazuje, iż niezależnie od powyższego należy wskazać, że obok wyżej wymienionych
elementów, które bezwzględnie winny zostać wzięte pod uwagę przy dokonywaniu kalkulacji
poszczególnego wynagrodzenia jednostkowego, do jego kwoty niezbędnym jest doliczenie również
kosztów odczynników, preparatów oraz specjalistycznego sprzętu w tym związane z utrzymaniem
sprawności sprzętu oraz pozostałe koszty, w tym wynikające z przepisów prawa niezbędne dla
należytego wykonania zamówienia, co w świetle cen jednostkowych określonych dla poszczególnych
pozycji budzi poważne wątpliwości.
Co prawda ustawodawca nie zdefiniował rażąco niskiej ceny, jednakże ustalona linia orzecznicza
pozwala na stwierdzenie, zgodnie z którym, aby cena zawarta w ofercie nie została uznana za rażąco
niską, musi być skalkulowana w sposób rynkowy, innymi słowy musi obejmować wszystkie koszty
wykonania zamówienia, ponoszone przez wykonawcę, a także musi obejmować pewien zysk.
Uwzględniając wskazane założenia w świetle znowelizowanego art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które obecnie, inaczej niż dotychczas, pozwalają Zamawiającemu na powzięcie
wątpliwości co do występowania rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty,
ale także na podstawie analizy poszczególnych, istotnych części składowych, które wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie takie podejście jest o tyle istotne,
że ze względu na zastosowany przez Zamawiającego sposób rozliczenia, poprzez zapłatę za
faktycznie wykonane usługi, płatne na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych, mając na
uwadze jednocześnie ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zasadnym jest stwierdzenie, zgodnie z którym cena zaoferowana przez Wykonawcę musi
być wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności wykonawca nie będzie ponosił strat. Przywołane powyżej przepisy
mają na celu zapobieganie dokonywaniu wyboru oferty, która nie daje pewności, ze zamówienie
zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, innymi słowy przywołane przepisy mają
gwarantować zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając
cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować
niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach wybór
oferty z rażąco niską ceną może prowadzić do niewykonania, chociażby częściowego zamówienia.
Wskazując na powyższe należy uznać, iż oferta POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., uznana
za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, jako zawierająca rażąco niską cenę winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, czego
Zamawiający zaniechał, względnie Zamawiający winien przed podjęciem ostatecznej decyzji w
sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej wezwać POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ustawy PZP. W efekcie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, czyli w wyniku
prawidłowo przeprowadzonego postępowania, zgodnie z przytoczonym orzecznictwem, oferta
Odwołującego jako najkorzystniejsza, winna, wbrew decyzji Zamawiającego, zostać uznana
za najkorzystniejszą, a dokonane wadliwie przez Zamawiającego rozstrzygnięcie postępowania winno
zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.
Dnia 18.10.2017r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca: Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900
Szczecin – zwany dalej Przystępującym, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
kopii przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
przedstawiając argumentację na potwierdzenie, iż zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco
niską. Wskazał, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego polega na
możliwości realizacji oferty, wybranej przez zamawiającego do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu i zgłoszonym
przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wykonawca Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając wymagania zawarte
w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez
wykonawców:
1. Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin (cena oferty
1.938.172,50 PLN) oraz
2. ELPOLAB Sp. z o.o., 28-230 Połaniec; Zawada 26 (cena oferty 2.577.157,50 PLN).
Dnia 05.10.2017r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskazując, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Polcargo
International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin.
W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że: „oferta POLCARGO
INTERNATIONAL Spółka z o.o. jako spełniająca wszystkie warunki ustanowione
w SIWZ i przedstawiająca najkorzystniejszy bilans punktacji przyznawanej na podstawie
ustanowionych w postępowaniu kryteriów wyboru ofert, została uzna na za ofertę najkorzystniejszą”.
Podczas rozprawy Zamawiający potwierdził, iż dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie
występując do wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny,
ponieważ zaoferowana cena nie wypełniła przesłanki wskazanej w art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp.
nakładającej na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej
ceny. Obowiązek taki nałożony jest na zamawiającego w sytuacji, kiedy cena oferty jest niższa o 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Cena oferty Polcargo International Sp. z o.o. nie
przekroczyła wymaganego progu, zatem zamawiający nie miał obowiązku uznania jej za rażąco niską.
Również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym, stanowiące istotne
części składowe ceny oferty nie były dla zamawiającego rażąco niskie ani nie wzbudziły wątpliwości
co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zatem i te elementy ceny nie wymagały wyjaśnień ze strony wykonawcy.
W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy Polcarco International Sp. z o.o. jest zgodna
z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania, zawiera wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia a zaoferowana cena jest ceną realną, za którą możliwe jest wykonanie
przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca Polcargo International Sp. z o.o. zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego wskazał, iż zajmuje się badaniem jakości paliw od 1992r. i w realizacji oraz kalkulacji
świadczonych usług posiada doświadczenie. Składając ofertę dokonał szacowania wszystkich
kosztów w stosunku do wymogów zawartych w SIWZ, uwzględniając koszt robocizny, materiałów,
sprzętu, wynajmu itp. ale również dowozu próbek do laboratorium zlokalizowanego w Chorzowie, a nie
w Szczecinie jak wywodził w swojej kalkulacji odwołujący. Na rozprawie podkreślił, iż czas dojazdu do
laboratorium w Chorzowie to ok. dwie godz. drogi od siedziby Zamawiającego znajdującej się w
Połańcu, co znacznie wpływa
na obniżenie kosztów transportu, a w konsekwencji ma przełożenie na cenę jednostkową.
Wykonywanie badania próbek w laboratorium w Szczecinie jest założeniem błędnym i
nieuzasadnionym, znacznie podniosłoby koszty realizacji zamówienia. Wykonawca Polcargo
Intrernational Sp. z o.o. podczas rozprawy wykazał, że Odwołujący dokonując kalkulacji kosztów jego
oferty przyjął błędne założenia dotyczące odległości w transporcie próbek, generujące dodatkowe
koszty, których Polcargo w rzeczywistości nie poniesie.
W uzasadnieniu zgłoszenia do postępowania odwoławczego wskazał, iż: „opłaca się codziennie
dowozić próbki biomasy do swego laboratorium w Chorzowie bo osiąga efekt synergii,(…). Efekt
synergii kosztowej jest możliwy do osiągnięcia, gdyż laboratorium chorzowskie Polcargo Int. realizuje
usługi badania jakości paliw również dla innych podmiotów. (…) Koszt jednostkowy usługi można
obniżyć poprzez maksymalizację wolumenu zleceń. I tak, np. koszt czynszu, amortyzacji, zużycia
energii, czy robocizny rozłoży się nie tylko na ilość wykonanych próbek dla Elektrowni Połaniec, ale
również na innych klientów Polcargo Int. (…). Polcargo Int. obniża koszty również poprzez
minimalizację czasu niewykorzystanego do efektywnej pracy. Wyliczenia efektywności ekonomicznej
przedstawionej przez Odwołującą się są całkowicie pozbawione sensu, bo dotyczą kalkulacji jej
własnej pracy. Odwołująca wyliczyła „coś” na podstawie „czegoś”. Może zdaniem Odwołującej się
wykonanie 7800 analiz biomasy w ciągu roku tj. ca 32 analiz w ciągu doby to jest 16 próbek w ciągu
zmiany, czyli dwie próbki na godzinę musi nieść za sobą takie koszty, jakie wyliczyła. Laboratoria
komercyjne w warunkach konkurencji pracują w systemie dwuzmianowym i również w soboty, bo
oczekują tego klienci. Im więcej próbek, tym koszt jednostkowy analizy jest niższy. Możliwość
wykonania dodatkowych analiz w tym samym czasie to możliwość obniżenia kosztów robocizny,
czynszu, energii itp. Tak pracują laboratoria światowych liderów dla których 4000 próbek w miesiącu
to norma - z którymi na co dzień Polcargo Int. konkuruje - dla których opłaca się dowozić lub próbki
nawet z zagranicy”.
Podczas rozprawy Polcargo International wskazał, iż cena rynkowa wykonania jednej próbki
kształtuje się w granicach od 90 – 250 zł, w zależności od kontraktu i ilości próbek, co oznacza iż
kwestionowanie zaoferowanej ceny jednostkowej w formularzu cenowym w pozycjach 1-6 jest w
wysokości 130 zł za jedną próbkę jest nieuzasadnione.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania
wykonawcy Polcargo Intrernational Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w sytuacji kiedy wydają się one rażąco
niskie lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie potwierdził się.
Działania podjęte przez zamawiającego, który nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia
istotnych części składowych ceny, w sytuacji kiedy nie wydawały się one rażąco niskie oraz nie budziły
jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego, nie noszą znamion naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co
do tego, że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie lub powinny budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienie zgodnie z wytycznymi zawartymi
w postanowieniach SWIZ. W przedłożonych wyliczeniach ceny oferty wykonawcy Polcargo
International Sp. z o.o. oparł się na błędnych założeniach dotyczących transportu próbek do
laboratorium znajdującego się w Szczecinie, a nie w Chorzowie, gdzie będą one podlegały badaniom.
Błędne założenia przełożyło się na opracowaną przez Odwołującego kalkulację, zakładającą większe
koszty w zakresie transportu próbek do laboratorium.
Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana
wyłącznie do Zamawiającego, który dokonuje badania ofert, pod kątem różnych aspektów
postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście
wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić
należy, iż w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie
uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni
zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych.
W toku rozprawy zamawiający potwierdził, iż takich wątpliwości nie powziął, a łączna wartość oferty
nie spełniała przesłanek skutkujących koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp jest w tym wypadku przedwczesny, bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie
można odrzucić oferty na tej podstawie prawnej, gdy nie ma przeprowadzonej procedury z art. 90 ust.
1 ustawy. Według wyroku KIO 2200/15 z dnia z dnia 21 października 2015 r. „Podkreślić bowiem
należy, że każda czynność Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TSUE, powinna
być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym czytamy:
Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem
wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.”.
Ponadto, Izba wskazuje iż zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia jest cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających.
Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za łączna cenę
wskazaną w ofercie wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. zatem nie można uznać, że w
okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły przesłanki pozwalające na odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp . Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską
z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie
zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski
charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać
istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej
oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście
rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do
ostatecznej, całościowej ceny oferty, a taka w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła.
Z okoliczności sprawy wynika, że Wykonawca złożył ofertę której cena nie podlega obligatoryjnemu
wyjaśnieniu wskazanemu w art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp jako rażąco niska, ponadto zawiera wycenę
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wszelkie
przyjęte założenia Wykonawcy związane z kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem
wykonania zamówienia przekładają się na zaoferowaną cenę.
Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności obligujące zamawiającego
do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty Polcargo International Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Izba uznała za
nieuzasadniony.
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie występowania w jego ofercie istotnych części składowych ceny jako rażąco niskich
lub budzących wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła również naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polcargo International
Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym za bezpodstawny należało uznać
także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzanie postępowania
o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzutu podniesionego dopiero podczas rozprawy, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na
niespełnienie wymogów dla certyfikacji laboratorium, Izba nie rozpoznała, z uwagi
na dyspozycje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
…………………………..…..
………………………………