KIO 2159/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 652/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2159/17
WYROK
z dnia 25 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez
wykonawcę „M.” Sp. z o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp.
z o.o. w W., (...)
przy udziale wykonawcy E. M. S. Sp. z o. o., Sp. k., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie:
a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych zwanego dalej: Pzp , jak i
b) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10.10.2017 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach których nakazuje wezwanie Przystępującego: E. M. S. Sp. z o.
o., Sp. k., (...) oraz A. Sp. z o.o., (...) do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o
materiały pochodzące od producenta zaoferowanego aparatu, zawierające
jednoznaczne potwierdzenie spełniania warunków techniczno – użytkowych, czyli
potwierdzenia spełniania przez oferowane urządzenie w ramach dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), w zakresie możliwości
uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego (dotyczy obu Wykonawców), jak
i w zakresie poz. 65 i 76 tabeli załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: SIWZ (w tym wypadku z uwagi na zakres zaskarżenia
dotyczy jedynie firmy A. Sp. z o.o.). W pozostałym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety
i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. w W., (...) i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„M.” Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
7.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. w W.,
(...) na rzecz „M.” Sp. z o.o., (...) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2159/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Zakup i dostawa dwóch kompletnych aparatów USG dla
Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego Sp. z o.o. w W.”, numer sprawy: UCZKIN/ZP – 04/09/PN/2017 zostało
wszczęte ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 588249 - N- 2017, data
zamieszczenia 14.09.2017 r., przez Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. w W., (...) zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 10.10.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k., (...)zwany dalej: „E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.” albo
„Przystępującym”. „M.” Sp. z o.o., (…) zwany dalej: „„M.” Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” uplasował się na trzeciej pozycji. Ponadto, na drugiej pozycji
uplasowała się firma A. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „A. Sp. z o.o.”.
W dniu 16.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) „M.” Sp. z o.o. wniosła
odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.10.2017 r.
(e-mailem). Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez:
1) dokonanie wyboru oferty, która nie spełniała warunków określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
2) brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełniała wymogi
wynikające z SIWZ.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie podczas gdy w niniejszym
postępowaniu winien on być zastosowany, co skutkowało brakiem odrzucenia ofert tak E. M.
S. Sp. z o. o. Sp. k., jak i A. Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o:
1. Nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym nakazaniu ofert tak E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.,
jak i A. Sp. z o.o.,
2. Nakazanie Zmawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. Obciążenia Zabawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego
na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od niniejszego odwołania.
W postępowaniu tym oferenci złożyli szereg pytań odnośnie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, na które Zamawiający
odpowiedział pismami z 22.09.2017 r. (zmienił odpowiedź na jedno z pytań w dniu
25.09.2017 r.) oraz 26.09.2017 r. (w którym jednocześnie zmienił termin składania ofert).
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z 22.09.2017 r., wprowadził wymóg posiadania
przez oferowane aparaty możliwości uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego:
„Pytanie nr 13, dotyczy SIWZ
Ze względu na to, że Zamawiający zamierza zakupić aparat kliniczny wysokiej klasy,
prosimy o wyjaśnienie czy Doppler Spektralny ma mieć możliwość uruchomienia tylko dwóch
bramek aktywnego Dopplera Pulsacyjnego czy też posiadać opcję pozwalająca na
uruchomienie jednocześnie dwóch bramek dopplerowskich z czego jedna jest aktywnym
Dopplerem Pulsacyjnym a druga aktywny Dopplerem Tkankowym?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że urządzenie ma mieć możliwość uruchomienia dwóch
bramek Dopplera Pulsacyjnego”.
W związku z tym Odwołujący przyjął, iż powyższa odpowiedź wprowadza wymóg, „że
urządzenie ma mieć możliwość uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego”,
pomimo tego, iż Zmawiający nie zmodyfikował treści tabeli zawartej w zał. nr 1 do SIWZ.
Ponadto w tym samym piśmie, stanowiącym wiążące Zamawiającego odpowiedzi na zadane
pytania w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł sformułowanie
powyższe odpowiedzi stają się integralną częścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz winny być uwzględnione przez Wykonawców w trakcie przygotowania
dokumentów do złożenia ofert w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza wprowadzenie
w/w wymogu tj. „że urządzenie mam mieć możliwość uruchomienia dwóch bramek Dopplera
Pulsacyjnego”.
Po szczegółowej analizie oferty A. Sp. z o.o., jak i E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.
Odwołujący wskazuje, że żaden z tych oferentów nie potwierdził w tabeli, że oferowane
aparaty marki S. model (…) posiadają taką funkcjonalność, co powinno skutkować
odrzuceniem obu ofert przez Zamawiającego jako nie spełniających wymogów zawartych w
SIWZ. Brak jest takich informacji (potwierdzenia spełniania w/w parametru) w specyfikacjach
technicznych oferowanych urządzeń załączonych do ofert. Stan wiedzy Odwołującego
jednoznacznie stwierdzić, iż obydwa zaoferowane urządzenia S. (...) nie posiadają takiej
funkcjonalności, zatem są niegodne z parametrami jakie wymagał Zamawiający w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W dalszej części odwołania przedstawił wyciąg z tabel obydwu oferentów, które nie
zawierają potwierdzonej informacji o posiadaniu możliwość uruchomienia dwóch bramek
Dopplera Pulsacyjnego. Dla porównania przedstawił także wyciąg z tabeli Odwołującego,
który taki zapis potwierdzający posiadał. (TAK, Doppler Pulsacyjny z funkcją Dual Gate
Doppler, która umożliwia otrzymanie obrazu spektrum w czasie rzeczywistym z dwóch
niezależnych bramek dopplerawskich. Możliwe kombinacje PW/PW, TDI/TDI, PW/TDI.
Zgodnie z wprowadzonym wymaganiem Zamawiającego zawartym w odpowiedziach na
pytania z 22.09.2017 r.).
Zwrócił także uwagę na fakt, że obydwaj oferenci, tj. tak A. Sp. z o.o., jak
i E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k. zaoferowały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia to samo urządzenie (S. (...)), ale specyfikacje techniczne tych urządzeń oraz
zawarte w nich parametry znacznie się różnią. Ponadto rzekoma specyfikacja, a w zasadzie
sądząc po nazwie „folder” dołączony do oferty E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k. w żadnym stopniu
nie przypomina specyfikacji technicznej urządzenia, ani folderu - jest tylko opisem
zawierającym wyłącznie parametry wymagane przez Zamawiającego, dlatego też
Odwołujący kategorycznie jest w stanie stwierdzić, iż „folder” ten powstał wyłącznie na
potrzebny niniejszego postępowania. Dla porównania warto zwrócić uwagę na specyfikację
techniczną aparatu S. (...) zawartą w ofercie firmy A. Sp. z o.o., która taką specyfikację już
przypomina, chociaż zawiera bardzo skromne informacje - typu: nazwa funkcji, ale już bez jej
szerszego opisu, tym samym uniemożliwia potwierdzenie wielu parametrów. W dalszej
części odwołania przedstawił przykłady parametrów, których nie da się potwierdzić na
podstawienie specyfikacji technicznych załączonych przez ww. oferentów:
1. Zamawiający w pkt (poz.) 65 wymaga możliwości rozbudowy o opcję „Oprogramowanie
elastograficzne do badania tarczycy; elstografia bez uciskowa z wykorzystaniem pulsacji
tętnicy szyjnej oraz indeksem elastyczności ECF”. A. Sp. z o.o. zaoferowała opcję E-Thyroid.
W dołączonej specyfikacji można znaleźć opcję E-Thyroid ale bez absolutnie żadnego opisu
do czego dana funkcja służy. Daje to podstawy do podejrzeń, iż nie spełnia ona żądanych
parametrów.
2. Zamawiający w pkt(poz.) 76 wymaga rozbudowy aparatu o funkcję oceny morfologicznej
i funkcjonalnej tętnic i żył. A. Sp. z o.o. podał funkcję Arterial Analysis jednakże w dołączonej
specyfikacji podana opcja widnieje tylko z nazwy, ale bez absolutnie żadnego opisu do czego
dana funkcja służy. Daje to podstawy do podejrzeń, iż nie spełnia ona żądanych parametrów.
W specyfikacji obu w/w oferentów dotyczących tego samego - identycznego
urządzenia, tj. S. (...) znajdują się znaczne różnice w opisach dotyczących tych samych
parametrów:
a) Kanały procesowe:
A. Sp. z o.o.: 1.548.288
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: 1.500.000, a „folderze” 1.548.288
b) Pojemność dysku SSD:
A. Sp. z o.o.: 512 GB
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: 500 GB a „folderze” 532 GB
c) Maksymalna osiągana dynamika systemu:
A. Sp. z o.o.: 255 dB,
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: powyżej 250 dB, a w „folderze”. 256 dB
d) Maksymalna prędkość obrazowania (frame ratę):
- A. Sp. z o.o.: 2189 fps (Action),
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: 2100 fps a „folderze” powyżej 2100 fps
Ponadto zauważył, że cena oferowanych urządzeń w sposób istotny się różni. Cena
zaoferowanych 2 szt. aparatu S. (...) przez A. Sp. z o.o. i to „bez obrazowania B+CW oraz
„B+£” wynosi 379 620 zł brutto. Podczas gdy dokładnie takie same aparaty i to z
obrazowaniem B+CW oraz B+E (w więc w bogatszej wersji) firma E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.
zaoferowała w cenie 298 600 zł brutto, tj. aż o 81 029 zł mniej, w związku z tym zachodzi
podejrzenie rażąco niskiej ceny, co jednakże w świetle braku spełniania parametrów SIWZ
przez obie w/w oferty nie ma praktycznego znaczenia, albowiem winny one zostać
odrzucone przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podsumowując, wskazał,
że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada
SIWZ. Ponadto art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone trzy oferty w tym dwie (poza ofertą
Odwołującego) winny zostać odrzucone jako niespełniające wymogów postawionych przez
Zmawiającego w SIWZ i odpowiedziach na poszczególne pytania. W tym kontakcie
wymagania z SIWZ - parametry urządzeń, których zakupu chciał dokonać Zamawiający
spełnia jedynie oferta Odwołującego i to zasadniczo ona winna zostać wybrana. Z tej racji
konicznym stało się nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym nakazaniu odrzuceniu ofert tak E. M.
S. Sp. z o. o. Sp. k., jak i A. Sp. z o.o., przy nakazaniu Zmawiającemu powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, tak by wybrana została oferta Odwołującego.
Zamawiający w dniu 16.10.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) zwana dalej: E. M. S. Sp.
z o. o. Sp. k. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, iż Odwołujący słusznie
podnosił, iż mimo, że Zamawiający w odpowiedzi udzielonej w dniu 22.09.2017 r. na pytanie
nr 13 wskazał iż "urządzenie ma mieć możliwość uruchomienia dwóch bramek Dopplera
Pulsacyjnego", to nie zmodyfikował treści tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. (str. 4.
odwołania, akapit ostatni, str. 5. odwołania, akapit pierwszy). Stąd też Przystępujący wypełnił
rubrykę nr 42 Załącznika nr 1 do SIWZ w sposób tożsamy z innymi rubrykami tego
załącznika - wymagającymi od oferenta jedynie potwierdzenia spełnienia danego wymogu -
uznając za wystarczającą odpowiedź TAK wskazaną w kolumnie "Wartość lub zakres
wartości wymaganych" (jak np. najbliższa rubryce 42 rubryka tożsamo sformułowana,
tj. rubryka 39). Podobnie zresztą uczynił drugi z oferentów. Przystępujący wskazał, iż
Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego narzędziem pozwalającym
rozwiać ewentualne jego wątpliwości co do złożonej przez Przystępującego oferty, to jest
wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty — na podstawie przepisu art.
87 ust. 1 Pzp. Z narzędzia tego Zamawiający skorzystał, zwracając się do Przystępującego
w dniu 06.10.2017r. o udzielenie wyjaśnień odnośnie treści oferty, w tym również spełnienia
wymogu możliwości uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego. W udzielonych
w dniu 06.10.2017 r.. wyjaśnieniach do złożonej przez siebie oferty Przystępujący potwierdził
fakt spełnienia wymogu możliwości uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego podniesionych przezeń w odwołaniu,
a dotyczących rzekomych rozbieżności pomiędzy parametrami zadeklarowanymi przez
Przystępującego w zał. nr 1 do SIWZ a parametrami wskazanymi w folderze oraz, braku
potwierdzenia niektórych parametrów podniósł co następuje. Przyjęta przez Zamawiającego
metodyka wypełniania załącznika nr 1 do SIWZ w niniejszym postępowaniu pozwalała co do
zasady na potwierdzenie spełnienia wymogów minimalnych, oczekiwanych przez
Zamawiającego, a tylko w niektórych wypadkach, tych mianowicie, w których spełnienie
wymogów wyższych niż minimalne premiowane były dodatkowymi punktami, wymagała
wskazania maksymalnych wartości oferowanego urządzenia, to jest w przypadku pkt. 6, 7,
15, 17, 24 i 40 zał. nr 1 do SIWZ. W tych też punktach zał. nr 1 do SIWZ Przystępujący
wskazał maksymalne wartości/parametry oferowanego urządzenia, w pozostałych co do
zasady ograniczając się do potwierdzenia spełniania minimalnych/brzegowych wartości
gwarantujących dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Stąd też rozbieżności pomiędzy minimalnymi wartościami niektórych parametrów
zadeklarowanych przez Przystępującego a oczekiwanych przez Zamawiającego,
a rzeczywistymi maksymalnymi wartościami niektórych parametrów, znacznie
przewyższającymi wartości brzegowe zakreślone w SIWZ przez Zamawiającego. Z faktu
powyższego żadną miarą nie można wywodzić jednak, iż urządzenie oferowane przez
Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ.
Z kolei twierdzenia Odwołującego, jakoby niektóre z parametrów nie znajdowały
potwierdzenia w złożonej przez Przystępującego ofercie nie polegają na prawdzie. Otóż
przytoczone przez Skarżącego parametry wyszczególnione w pkt.65 i 76 załącznika nr 1 do
SIWZ znajdują potwierdzenie w folderze załączonym przez Przystępującego do jego oferty
(str.15 oferty u dołu). Odnosząc się do hipotetycznie wyartykułowanego przez Skarżącego
zarzutu rażąco niskiej ceny (str. 8. odwołania, po środku) pragniemy podnieść co następuje.
Pismem z 04.10.2017r Przystępujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 03.10.2017r, wystosowane przezeń na podstawie przepisu art. 90 ust.1
i 1a Pzp. Zważywszy, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, udzielone
przezeń wyjaśnienia w zakresie ceny zaoferowanych urządzeń uznane zostały za
satysfakcjonujące Zamawiającego.
Na marginesie jedynie Przystępujący wskazał, że to jego oferta oscyluje w cenowych
realiach rynkowych, a oferty konkurencyjne zgłoszone w niniejszym postępowaniu są
„wygórowane", na dowód czego Przystępujący przytacza ofertę Skarżącego, firmy M. Sp.
z o.o., która to spółka w postępowaniu 6/PN/2017/D organizowanym przez: 115 Szpital
Wojskowy z Przychodnią - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, (…)
zaoferowała 1 aparat USG (…) w cenie 158 000 zł.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na
trzeciej pozycji, w wypadku potwierdzenia się zarzutów wobec podmiotów, które zostały
skalsyfikowana na pierwszej i drugiej pozycji na szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na postawie art. 189
ust. 2 pkt 1 Pzp, sformułowany w kontekście wniosku w tekście przesłanej korespondencji,
gdzie, wnosił o rozważenie swojego statusu oraz braku podstaw do stosowania przez niego
jako podmiot będący spółką z o.o. przepisów Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Pzp, ustawę
stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:
1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2. inne. niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3. inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i pkt 2,
pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a. finansują je w ponad 50% lub
b. posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
c. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego
- o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest
wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności;
4. związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i pkt 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt
3;
5. inne niż określone wyżej podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania
jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art, 132, a działalność ta jest wykonywana
na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa
powyżej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają
na nie dominujący wpływ w szczególności:
a. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub,
b. posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
c. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
6. inne niż określone wyżej podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a. ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-4;
b. wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8;
c. przedmiotem zamówienia są roboty budowalne w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej
określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub
budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi
robotami budowalnymi. W przedmiotowym stanie faktycznym konieczne jest rozważenie, czy
Zamawiający jest nim w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 3 lit. a do d Pzp. Izba biorąc pod uwagę
załączoną korespondencję pomiędzy Izba, a Zamawiającym, a będącą częścią przesłanej
dokumentacji – wniosek z 29.08.2017 r. skierowany do Departamentu Prawnego UZP (który
ostatecznie nie zajął wiążącego stanowiska odsyłając do ogólnej opinii przywołanej poniżej),
jak i stanowiska stron wyrażone na posiedzeniu stwierdza, że Zamawiający jest innym
podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust.1 pkt 3 lit.
b, c i d Pzp. W zakresie przesłanek wynikających z przywołanych lit. b, c i d Zamawiający
przyznał w powołanym wniosku, że jednostka z sektora finansów publicznych (uczelnia
publiczna „Warszawski Uniwersytet Medyczny” – art. 9 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych - Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.) posiada ponad połowę
udziałów albo akcji, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym, czy też ma prawo do
powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Kwestionował
jednakże, że jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Izba
w tym kontekście podnosi za samym Zamawiającym, że stosownie do § 4 ust. 1 Umowy
Spółki podstawowym celem jego działalności jest prowadzenie podmiotu leczniczego
świadczącego usługi w zakresie opieki stacjonarnej i specjalistycznej ambulatoryjnej,
pomocy doraźnej i transportu sanitarnego oraz podstawowej opieki zdrowotnej i opieki
paliatywnej. Jego dalsze rozważanie w przywołanym wniosku de facto potwierdzają cel tego
utworzenia taki jak wynika ze statutu, sugestia, że będzie to uzależnione od wielu czynników,
w tym i tego czy Narodowy Fundusz Zdrowia dalej NFZ zawrze z Zamawiającym umowę na
wykonywanie świadczeń medycznych, oraz, że zawarcie umowy z NFZ jest uzależnione od
spełnienia przesłanek określonych przez NFZ i dokonania przez NFZ wyboru tego, a nie
innego podmiotu, w ocenie Izby nie zmienia pierwotnego celu utworzenia wynikającego
z przywołanego § 4 ust. 1 Umowy Spółki. Kwestia, tego, że teoretycznie może się zdarzyć, iż
Zamawiający będzie wykonywał świadczenia medyczne tylko odpłatnie, komercyjnie – nie
zmienia tego pierwotnego celu utworzenia. W tym kontekście, Zamawiający wyartykułował
także nową przesłankę - „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej
celem nie jest wypracowanie zysku nie ponosi strat wynikających z prowadzenia
działalności”. Stwierdził, że dodany na podstawie jednej z ostatnich nowelizacji (ustawa
z 22.06.2016 r. – Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) w art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine zapis „o ile osoba
prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku
i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności" stanowi odzwierciedlenie
w szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE
(Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 t. 94, s. 65). Przepis motywu 10 preambuły stanowi, że
podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku
i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za podmiot
prawa „publicznego, - ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten
podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można
uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Uznał, że w jego wypadku jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność w formie spółki z o.o., w której ponad 50%
udziałów posiada uczelnia publiczna, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym, czy też
ma prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego
i która de facto działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie
zysku i ponoszenie straty wynikającej z prowadzenia działalności, a w konsekwencji nie
powinna stosować przepisów Pzp.
Izba wskazuje, że tzw. rozstrzygająca dodana w 2016 r. przesłanka, która miałaby
zmieniać zakres podmiotowy stosowania przepisów Pzp, nie wywołuje takich skutków.
Wskazuje na to analiza przepisów także dyrektyw i orzecznictwa europejskiego, jak i opinia
prawna UZP: „Podmiot prawa publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/podmiot-prawa-publicznego-w-swietle-nowelizacji-przepisow-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych). Przy czym, należy się zgodzić, z tezą zawarta w tej opinii, że ta
przesłanka: „nie posiada charakteru samoistnego, ale subsydiarny i należy rozumieć ją jako
wskazówki interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku
dotyczącego powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Tym samym, należy wyraźnie
wskazać, iż nadanie przez ustawodawcę przepisowi art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nowego
brzmienia nie wpływa automatycznie na zakres podmiotowy jego stosowania. W tym celu
należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i
12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca
wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu
wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być
uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do
zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu
jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych
samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca przypomniał, że
termin „instytucje zamawiające”, a zwłaszcza termin „podmioty prawa publicznego” były
wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres
podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach
2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały definicje, na których oparł się
Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego
orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem
unijnego prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie.”.
Izba nadto wskazuje, że na jej subsydialny charakter wskazuje sformułowanie „o ile”. W tym
kontekście, Izba podnosi, że Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że stosował przepisy
Pzp przed wprowadzeniem tej przesłanki. Jednocześnie, Izba podnosi, że Trybunał uznał, że
sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot
finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje
prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. (orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente
Arnhem u Gemeente Rheden przeciwko BFI Holding BV.). Trybunał stwierdził także, że
istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do
czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani
handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w
szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy
potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub
których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy
charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten
podmiot prowadzi swoją działalność. (za orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia
w sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti
Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy,
ECLI:EU:C:2003:300 oraz orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Korhonen
pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley GmbH
przeciwko Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61).
Niewątpliwe na rynku na który funkcjonuje Zamawiający ma miejsce znaczna
konkurencja i jak każdy podmiot funkcjonujący na rynku, także Zamawiający wypracowuje
zysk i czasem ponosi straty, ale w ocenie Izby twierdzenie, że działa na zwykłych warunkach
rynkowych jest niezasadne. Izba podnosi, że sam przyznał na posiedzeniu, że nie może
odmówić przyjęcia pacjenta w ramach kontraktu z NFZ, czyli kieruje się także względami
innymi niż ekonomiczne. Inaczej mówiąc, w ramach kontraktu z NFZ może się nawet liczyć
że będzie ponosił straty z tytułu ponoszenia kosztów leczenia pacjenta nieadekwatnych do
jego rzeczywistych kosztów, które ponosi z tytułu realnej ceny, na jaką winny opiewać dane
usługi medyczne. Ich późniejsze ewentualne dochodzenie na późniejszym etapie nie zawsze
jest skuteczne. W sytuacji realizacji tylko odpłatnych świadczeń medycznych, to sam
Zamawiający określił taką możliwość jako teoretyczną. Należy bowiem zauważyć, że rynek
tego typu świadczeń, a dokładnie grono ich obiorców mimo, że sukcesywnie wzrasta nadal
jest mniejsze. Nadto, w tym zakresie możliwość utrzymania się tylko z tego typu świadczeń
odpłatnych wiązałaby się z koniecznością daleko idących zmian w strukturze Zamawiającego
i koniecznością rozliczenia wielu wcześniejszych zakupów dokonywanych nie rzadko ze
środków publicznych (nie tylko Uczelni, ale i innych podmiotów publicznych), gdyż
niewątpliwie dokonywane zakupy miały być przeznaczone dla szerokiego grona obywateli
nie tylko dla osób korzystających ze świadczeń odpłatnych. Powyższa teza ma uzasadnienie
w niniejszym stanie faktycznym i należy ją odnieść wprost do Zamawiającego i jego
konkretnej sytuacji, chociażby dlatego, że oświadczył na rozprawie, iż środki w tym
postępowaniu na: „Zakup i dostawa dwóch kompletnych aparatów USG dla
Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego Sp. z o.o. w W.” pochodzą z Ministerstwa Zdrowia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia nr 588249-N-2017 z 14.09.2017 r., postanowienia SIWZ,
w tym tabela w zał. nr 1 do SIWZ, odpowiedzi na pytania z 20.09.2017 r., odpowiedzi na
pytania z 22.09.2017 r., pismo zmieniające odpowiedź na jedno z pytań (nr 14) z 25.09.
2017 r, odpowiedzi na pytania z 26.09.2017 r., ogłoszenia nr 500034288-N-2017
z 26.09.2017 r., pisma Zamawiającego z 03.10.2017 r. w przedmiocie informacji z otwarcia
ofert, oferty Przystępującego, tj. E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k., oferty A. Sp. z o.o., oferty
Odwołującego, tj. M. Sp. z o.o., korespondencji mailowej z 06.10.2017 pomiędzy
Zamawiającym, a Przystępującym oraz analogicznej korespondencja mailowa także z
06.10.2017 r. między Zamawiającym a A. Sp. z o.o., wezwania Zamawiającego z 03.10.2017
do udzielenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust.1 i 1a Pzp, wyjaśnienia Przystępującego
w tym zakresie z 04.10.2017 r., kopia oferty M. Sp. z o.o. w postępowaniu 6/PN/2017/D
organizowanym przez 115 Szpital Wojskowy z Przychodnią - SPZOZ, (…), jak i pisma
Zamawiającego z 10.10. 2017 r. zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie:
1) dwie kopie folderów urządzenia, zaoferowanego przez Przystępującego, w dwóch
odmianach, radiologicznej i ginekologicznej – Izba nie uznała jako dowód z uwagi na brak
tłumaczenia, odnosi się do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia;
2) folder aparatu, który zaoferował w swojej ofercie wraz ze specyfikacją techniczną
i przetłumaczonymi fragmentami – Izba uznała jako dowód.
Złożone przez Zamawiającego jako dowód na rozprawie:
oświadczenie producenta aparatu, zaoferowanego przez Przystępującego, jak
i A. Sp. z o.o. z 20.10.2017 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby składającej niniejsze
oświadczenie – Izba uznała jako dowód i odnosi się do niego w dalszej części uzasadnienia.
Złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie:
zrzuty ekranów, zaoferowanego urządzenia (...) – Izba nie uznała jako dowód, odnosi się
do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez:
1) dokonanie wyboru oferty, która nie spełniała warunków określonych w SIWZ,
2) brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełniała wymogi
wynikające z SIWZ.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie podczas gdy w niniejszym
postępowaniu winien on być zastosowany, co skutkowało brakiem odrzucenia ofert tak E. M.
S. Sp. z o. o. Sp. k., jak i A. Sp. z o.o.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz przystąpienia. Istotna jest przywołana w odwołaniu treść poz.
42, 65 i 76 w ofertach Przystępującego oraz A. Sp. z o.o. Nadto, odpowiedź na pytanie 13 z
22.09.2017 r., jak i treść zał. nr 1 do SIWZ w kontekście wszystkich udzielanych przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania i braku dokonywania zmian w jego treści przez
Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest także korespondencja prowadzona przez
Zamawiającego z Przystępującym oraz A. Sp. z o.o., ale jej charakter Izba ocenia w dalszej
części uzasadnienia. Dodatkowo, istotny jest fragment ze str. 8 SIWZ: „4) dokładny opis
oferowanego urządzenia oraz materiały firmowe producenta takie jak drukowane broszury,
specyfikacje, aplikacje oryginalne lub potwierdzone za zgodność z oryginałem lub należy
podać adres/adresy stron internetowych z których informacje te mogą być pobrane
i Zamawiający będzie mógł potwierdzić deklarowane przez oferenta parametry oraz
informację. Z opisu tego jak również z załączonych materiałów musi wynikać w sposób
precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości spełnienie warunków techniczno-użytkowych
określonych przez Zamawiającego.”. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania zarzutów w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba odniesie się do zarzutów odwołania, z uwagi na ich charakter i wzajemnie
przenikanie łącznie, uznając, że w/w zarzuty zostały potwierdzone, ale jedynie częściowo,
a faktyczna konieczność uwzględnienia częściowego wynikała także z potrzeby
przeprowadzenia procedury sanacyjnej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, po unieważnieniu
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie oferty Przystępującego, Izba uznała, odnośnie zarzutu dotyczącego
wymogu, aby zaoferowane urządzenie miało możliwość uruchomienia dwóch bramek
Dopplera Pulsacyjnego, co następuje.
Po pierwsze, udzielona odpowiedź na pytanie nr 13 – pismem z 22.09.2017 r. nie
pociągała za sobą zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w poz. 42. W konsekwencji
uwzględniając klauzule ze wstępu załącznika nr 1: „(…) przestrzegając ściśle postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…)”, jak i treść klauzuli nr 6 pod tabelą:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
i uznajemy się za związanych określonymi w niej postanowieniami i warunkami”, przy
jednoczesnym uwzględnieniu zastrzeżenia z pisma Zamawiającego z 22.09.2017 r.
odpowiedzi na pytania: „Powyższe odpowiedzi stają się integralną częścią SIWZ oraz winny
być uwzględniony przez Wykonawców w trakcie przygotowania dokumentów do złożenia
ofert w postępowaniu” należy uznać, że potwierdzenie „TAK” w poz. 42 Doppler Pulsacyjny
było deklaracją dotyczącą także udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 13. Izba nie może
bowiem wyciągać negatywnych konsekwencji w zakresie niejednoznacznych postanowień
SIWZ i pozostawienie przez Zamawiającego pierwotnej tabeli (zał. Nr 1) w poz. 42.
Przystępujący nie zmienił żadnego fragmentu tej tabeli, ani też nie odnosił się do żadnego
z innych odpowiedzi na pytania, czyli de facto nie zmieniając tabeli, tj. jej treści – uwzględnił
odpowiedzi na pytania - w trakcie przygotowania dokumentów do złożenia oferty
w postępowaniu.
Po drugie, niewątpliwe w ramach zał. nr 1 do SIWZ należało zadeklarować
oczekiwane przez Zamawiającego parametry urządzenia. Na ich potwierdzenie należało
z kolei załączyć: „dokładny opis oferowanego urządzenia oraz materiały firmowe producenta
takie jak (…)”. W konsekwencji tak z opisu, jak i załączonych materiałów miało wynikać
potwierdzenie spełnienia warunków techniczno - użytkowych określonych przez
Zamawiającego, co jest zgodne z postanowieniami SIWZ ze str. 8, w tym zakresie.
Przystępujący złożył także: „folder”, który jest de facto oczekiwanym opisem, przy czym sam
Odwołujący na rozprawie zwracał uwagę na nieostry charakter sformułowania „dokładny
opis”, nadto deklaracje producenta, która biorąc pod uwagę oświadczenia Przystępującego
w zakresie parametru z poz. 65 i 76 załącznika nr 1 z rozprawy, była faktycznie materiałem
firmowym producenta, a przynajmniej za taki można było je traktować w kontekście
otwartego katalogu i sformułowania „takie jak” w SIWZ (str. 8).
Tak czy inaczej, żaden fragmentu oferty Przystępującego pochodzący od producenta
oferowanego aparatu nie potwierdzał parametru możliwości uruchomienia dwóch bramek
Dopplera Pulsacyjnego. Jednocześnie, Zamawiający złożył jako dowód na rozprawie –
oświadczenia producenta zaoferowanego aparatu firmy S. E. P. Sp. z o.o. z 20.10.2017 r.
„przedstawiciela na Polskę” (tak przez Przystępującego, jak i firmę A. Sp. z o.o.) zawierające
takie potwierdzenie. W ocenie Izby, ten dokument może być oceniany jedynie w kategoriach
wstępnego potwierdzenia, gdyż żaden dokument producenta w postępowaniu przetargowym
tego nie czynił, a tzw. „wyjaśnienia” po pierwsze pochodziły od Przystępującego, czyli
stanowiły dodatkową deklaracje lub opis, nadto zostały uzyskane w niewiadomym trybie -
miały charakter prośby, a nie były wynikiem formalnego wezwania.
W konsekwencji, Izba nakazała takie działanie jak w sentencji podnosząc, że
materiały pochodzące od producenta obok opisu, który nie musiał mieć takiego charakteru
miały potwierdzać parametry („warunki techniczno-użytkowe”), czyli służyć potwierdzeniu
spełnienia przez oferowane urządzenie w ramach dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Izba uznała, że w tym stanie faktycznym, po
analizie postanowień SIWZ (ze str. 8 w szczególności) jest to dokument uzupełnialny, stąd
stosowny nakaz. Przy czym, Izba związana jest zarzutem, a nie wnioskami zawartym
w odwołaniu, z tej przyczyny nakazuje wezwanie w zakresie będącym przedmiotem sporu
w stosunku do Przystępującego.
Odnośnie „folderu” Izba tak jak wskazywała powyżej, uznała go za opis. Naturalnie
opis mógł także zawierać się w materiale producenta, jak w przypadku A. Sp. z o.o. lub też
stanowić oddzielny dokument, jak u Przystępującego i nie pochodzić od producenta. Przy
czym, w takim wypadku wystarczające było jeśli parametry potwierdza co najmniej dokument
pochodzący od producenta (biorąc pod uwagę, że jest to dokument dalej idący).
Względem dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, a pobranych
ze strony producenta S. M. CO., LTD, Izba nie uznała ich z uwagi na brak tłumaczenia, co
jest niezgodne z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964
ze zm. z Dz. U. z 2017 r., poz. 14). Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że noszą datę 2015, i
w tym kontekście należy zauważyć, że specyfikacja techniczna załączona przez A. Sp. z o.o.
pochodzi z 2016 r. i stanowi wersje 2.0, także więc z tej przyczyny owe dokumenty nie są
wiarygodne co do ich aktualności.
Względem przedłożonych przez Przystępującego - zrzutów ekranu z aparatu
zaoferowanego przez Przystępującego, stanowisko Odwołującego sprowadzało się do ich
negacji i stwierdzenia, że mamy do czynienia z obrazem podzielonym na pół, a nie z dwoma
bramkami i że są to bramki, które nie działają w tym samym czasie. Odwołujący nie wyjaśnił
skąd taki wniosek, ani dlaczego takie bramki muszą działać w tym samym czasie, skoro
odpowiedź na pytanie 13 z 22.09.2017 r. nic nie wspomina o tym, że owe bramki mają mieć
aktywny charakter, ani też nie przedstawił dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska
wynikającego z tej negacji. Ograniczył się jedynie do wskazanego oświadczenia. Nie wnosił
też o przeprowadzenie dowodu np. w postaci eksperymentu procesowego, czy też nie wnosił
o powołanie dowodu z opinii biegłego.
W kwestii samego oświadczenia producenta złożonego na rozprawie przez
Zamawiającego, Izba nie widzi podstaw do jego kwestionowania, tym bardziej, że załączone
pełnomocnictwo upoważnia osobę podpisującą przedmiotowe oświadczenie do
potwierdzania w imieniu Mocodawcy parametrów technicznych urządzeń. Jednocześnie,
Izba podnosi, że wiele oczekiwanych parametrów przez Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ
wskazywało na możliwość rozbudowy (np. od poz. 60 do poz. 63, czy tez od poz. 69 do 79),
czyli przedmiotem zamówienia nie było do końca gotowe urządzenie. Istotne było, aby
oczekiwana funkcjonalność została osiągnięta.
Jedyną wadą wskazanego wyżej oświadczenia było jego złożenie na rozprawie,
w tym znaczeniu, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych dokumentów
jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan rzeczy na dzień
podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art.
191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga
652/13.
Z tej przyczyny stosowny nakaz w sentencji, ewentualne odrzucenie jest
przedwczesne, z uwagi na niewyczerpanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp i przy
uwzględnieniu uzupełnialnego charakteru dokumentów pochodzących od producenta
urządzenia. Jednocześnie, aby wezwać do uzupełnienia (ten obligatoryjny bowiem tryb jak
wskazano powyżej nie został wyczerpany) konieczne stało się uwzględnienie odwołania
w przedmiotowym zakresie i nakazanie powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie różnić między tabelą w zał. nr 1 do SIWZ, a „folderem” u Przystępującego,
Izba uznaje zarzut za niezasadny. Izba w tym kontekście uznała stanowisko Przystępującego
z przystąpienia za wiarygodne w kontekście przywołanych pozycji tabeli zał. nr 1. Stając na
stanowisku, że zaistniałe różnice rzeczywiście wynikają z przyjętych zasad premiowania
dodatkowymi punktami w danych pozycjach, jak i zarazem uznania, że przyjęta metodyka
wypełniania zał. nr 1 do SIWZ pozwalała w innych pozycjach na potwierdzenie jedynie
spełniania wymogów minimalnych oczekiwanych przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Podnoszone, zaś z kolei w odwołaniu różnice miedzy ofertą Przystępującego, a ofertą
firmy A. Sp. z o.o., jak i zarzut w tym zakresie Izba uznała za niezasadny.
Owe różnice mają charakter pozorny, gdyż w dwóch wypadkach sformułowanie „powyżej”
u Przystępującego nie stoi w sprzeczności z wartościami firmy A. Sp. z o.o. Odnośnie, zaś
kanałów procesowych różnica, jest wynikiem przyjętej minimalnej deklaracji. W zakresie, zaś
pojemności dysku SSD nie deprecjonuje zaistniała różnica poziomu, od którego za ten
parametr winno być przyznana odmienna punktacja.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Kwestia ceny rażąco niskiej nie była odrębnym zarzutem i nie będzie rozpatrywana
z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp. Stanowiła jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, jedynie
argumentem dodatkowym w sprawie. Wobec powyższego, Izba jedynie więc stwierdza, że
okoliczność, iż oferowanie ceny, nawet tego samego aparatu, różnią się, nie świadczy
definitywnie o charakterze zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej, mogą bowiem zaistniałe
różnice wynikać z odmiennej marży, czy też innego rabatu u producenta.
Odnośnie A. Sp. z o.o., Izba względem kwestii uruchomienia dwóch bramek Dopplera
Pulsacyjnego podtrzymuje swoją wcześniejsza argumentacje, uwzględniając zarzut jedynie
częściowo. Przy czym, w tym zakresie ten Wykonawca nie trzymał się ściśle tabeli zał. nr 1
do SIWZ dokonując w określonych pozycjach odwołań do odpowiedzi na pytania z
20.09.2017 r. (poz. 64, 65, 85 i 86). Nie uczynił tego względem co do poz. 42 w zakresie
odpowiedzi na pytania z 22.098.2017 r., czy też 25.09.2017 r. Z tych powodów Izba uznała,
jak wyżej. W wypadku A. Sp. z o.o. nakaz wynikający z sentencji dotyczył także poz. 65 i 76
tabeli z zał. nr 1 do SIWZ. Należy przy czym podkreślić, że odnośnie tych pozycji zarzut
dotyczył jedynie firmy A. Sp. z o.o. Świadczy to o niekonsekwencji Odwołującego bowiem,
obie funkcjonalności także zostały zadeklarowane w ofercie Przystępującego, jak i wynikają z
deklaracji producenta, zaś z tłumaczenia tej deklaracji wynika wprost (str. 19 – tłumaczenie
str.22), że dotyczy to „Analizy naczyń krwionośnych”, jest tam też wskazana opcja E-Thyroid
oraz technologia Stain. Podobnie jest co do A. Sp. z o.o. (str. 8 -9 specyfikacji technicznej)
– Opcje dodatkowe – Analiza tętnic, E-Thyroid oraz technologia Stain. Z niewiadomych
powodów odwołanie i zarzut odnośnie poz. 65 i 76 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ został
postawiony jedynie do oferty A. Sp. z o.o.
Podmiot ten zadeklarował rozbudowę aparatu o obie sporne funkcjonalności w tabeli
w zał. nr 1 do SIWZ , w stosownych pozycjach - dokonując odpowiednich „dopisków” lub
odwołań do odpowiedzi na pytanie (pismo z dnia 20.09.2017 r.). Jednakże celem rozwiania
wszelkich wątpliwości i w kontekście złożonego na rozprawie oświadczenia producenta
aparatu, które pojawiło się dopiero w toku postepowania odwoławczego, Izba nakazała
stosowne wezwanie. Przy czym, ewentualne odrzucenie, jest na obecnym etapie
przedwczesne, z uwagi na uzupełnialny charakter dokumentu pochodzącego od producenta
i nie wyczerpanie trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Analogiczna argumentacja w tym zakresie
przedstawiona przy rozpatrywaniu zarzutu co do powodów uwzględnienia odwołania
i nakazania wezwania ma zastosowania także w tym wypadku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 25 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez
wykonawcę „M.” Sp. z o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp.
z o.o. w W., (...)
przy udziale wykonawcy E. M. S. Sp. z o. o., Sp. k., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie:
a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych zwanego dalej: Pzp , jak i
b) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10.10.2017 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach których nakazuje wezwanie Przystępującego: E. M. S. Sp. z o.
o., Sp. k., (...) oraz A. Sp. z o.o., (...) do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o
materiały pochodzące od producenta zaoferowanego aparatu, zawierające
jednoznaczne potwierdzenie spełniania warunków techniczno – użytkowych, czyli
potwierdzenia spełniania przez oferowane urządzenie w ramach dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), w zakresie możliwości
uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego (dotyczy obu Wykonawców), jak
i w zakresie poz. 65 i 76 tabeli załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: SIWZ (w tym wypadku z uwagi na zakres zaskarżenia
dotyczy jedynie firmy A. Sp. z o.o.). W pozostałym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety
i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. w W., (...) i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„M.” Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
7.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. w W.,
(...) na rzecz „M.” Sp. z o.o., (...) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2159/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Zakup i dostawa dwóch kompletnych aparatów USG dla
Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego Sp. z o.o. w W.”, numer sprawy: UCZKIN/ZP – 04/09/PN/2017 zostało
wszczęte ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 588249 - N- 2017, data
zamieszczenia 14.09.2017 r., przez Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. w W., (...) zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 10.10.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k., (...)zwany dalej: „E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.” albo
„Przystępującym”. „M.” Sp. z o.o., (…) zwany dalej: „„M.” Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” uplasował się na trzeciej pozycji. Ponadto, na drugiej pozycji
uplasowała się firma A. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „A. Sp. z o.o.”.
W dniu 16.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) „M.” Sp. z o.o. wniosła
odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.10.2017 r.
(e-mailem). Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez:
1) dokonanie wyboru oferty, która nie spełniała warunków określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
2) brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełniała wymogi
wynikające z SIWZ.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie podczas gdy w niniejszym
postępowaniu winien on być zastosowany, co skutkowało brakiem odrzucenia ofert tak E. M.
S. Sp. z o. o. Sp. k., jak i A. Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o:
1. Nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym nakazaniu ofert tak E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.,
jak i A. Sp. z o.o.,
2. Nakazanie Zmawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. Obciążenia Zabawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego
na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od niniejszego odwołania.
W postępowaniu tym oferenci złożyli szereg pytań odnośnie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, na które Zamawiający
odpowiedział pismami z 22.09.2017 r. (zmienił odpowiedź na jedno z pytań w dniu
25.09.2017 r.) oraz 26.09.2017 r. (w którym jednocześnie zmienił termin składania ofert).
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z 22.09.2017 r., wprowadził wymóg posiadania
przez oferowane aparaty możliwości uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego:
„Pytanie nr 13, dotyczy SIWZ
Ze względu na to, że Zamawiający zamierza zakupić aparat kliniczny wysokiej klasy,
prosimy o wyjaśnienie czy Doppler Spektralny ma mieć możliwość uruchomienia tylko dwóch
bramek aktywnego Dopplera Pulsacyjnego czy też posiadać opcję pozwalająca na
uruchomienie jednocześnie dwóch bramek dopplerowskich z czego jedna jest aktywnym
Dopplerem Pulsacyjnym a druga aktywny Dopplerem Tkankowym?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że urządzenie ma mieć możliwość uruchomienia dwóch
bramek Dopplera Pulsacyjnego”.
W związku z tym Odwołujący przyjął, iż powyższa odpowiedź wprowadza wymóg, „że
urządzenie ma mieć możliwość uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego”,
pomimo tego, iż Zmawiający nie zmodyfikował treści tabeli zawartej w zał. nr 1 do SIWZ.
Ponadto w tym samym piśmie, stanowiącym wiążące Zamawiającego odpowiedzi na zadane
pytania w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł sformułowanie
powyższe odpowiedzi stają się integralną częścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz winny być uwzględnione przez Wykonawców w trakcie przygotowania
dokumentów do złożenia ofert w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza wprowadzenie
w/w wymogu tj. „że urządzenie mam mieć możliwość uruchomienia dwóch bramek Dopplera
Pulsacyjnego”.
Po szczegółowej analizie oferty A. Sp. z o.o., jak i E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.
Odwołujący wskazuje, że żaden z tych oferentów nie potwierdził w tabeli, że oferowane
aparaty marki S. model (…) posiadają taką funkcjonalność, co powinno skutkować
odrzuceniem obu ofert przez Zamawiającego jako nie spełniających wymogów zawartych w
SIWZ. Brak jest takich informacji (potwierdzenia spełniania w/w parametru) w specyfikacjach
technicznych oferowanych urządzeń załączonych do ofert. Stan wiedzy Odwołującego
jednoznacznie stwierdzić, iż obydwa zaoferowane urządzenia S. (...) nie posiadają takiej
funkcjonalności, zatem są niegodne z parametrami jakie wymagał Zamawiający w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W dalszej części odwołania przedstawił wyciąg z tabel obydwu oferentów, które nie
zawierają potwierdzonej informacji o posiadaniu możliwość uruchomienia dwóch bramek
Dopplera Pulsacyjnego. Dla porównania przedstawił także wyciąg z tabeli Odwołującego,
który taki zapis potwierdzający posiadał. (TAK, Doppler Pulsacyjny z funkcją Dual Gate
Doppler, która umożliwia otrzymanie obrazu spektrum w czasie rzeczywistym z dwóch
niezależnych bramek dopplerawskich. Możliwe kombinacje PW/PW, TDI/TDI, PW/TDI.
Zgodnie z wprowadzonym wymaganiem Zamawiającego zawartym w odpowiedziach na
pytania z 22.09.2017 r.).
Zwrócił także uwagę na fakt, że obydwaj oferenci, tj. tak A. Sp. z o.o., jak
i E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k. zaoferowały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia to samo urządzenie (S. (...)), ale specyfikacje techniczne tych urządzeń oraz
zawarte w nich parametry znacznie się różnią. Ponadto rzekoma specyfikacja, a w zasadzie
sądząc po nazwie „folder” dołączony do oferty E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k. w żadnym stopniu
nie przypomina specyfikacji technicznej urządzenia, ani folderu - jest tylko opisem
zawierającym wyłącznie parametry wymagane przez Zamawiającego, dlatego też
Odwołujący kategorycznie jest w stanie stwierdzić, iż „folder” ten powstał wyłącznie na
potrzebny niniejszego postępowania. Dla porównania warto zwrócić uwagę na specyfikację
techniczną aparatu S. (...) zawartą w ofercie firmy A. Sp. z o.o., która taką specyfikację już
przypomina, chociaż zawiera bardzo skromne informacje - typu: nazwa funkcji, ale już bez jej
szerszego opisu, tym samym uniemożliwia potwierdzenie wielu parametrów. W dalszej
części odwołania przedstawił przykłady parametrów, których nie da się potwierdzić na
podstawienie specyfikacji technicznych załączonych przez ww. oferentów:
1. Zamawiający w pkt (poz.) 65 wymaga możliwości rozbudowy o opcję „Oprogramowanie
elastograficzne do badania tarczycy; elstografia bez uciskowa z wykorzystaniem pulsacji
tętnicy szyjnej oraz indeksem elastyczności ECF”. A. Sp. z o.o. zaoferowała opcję E-Thyroid.
W dołączonej specyfikacji można znaleźć opcję E-Thyroid ale bez absolutnie żadnego opisu
do czego dana funkcja służy. Daje to podstawy do podejrzeń, iż nie spełnia ona żądanych
parametrów.
2. Zamawiający w pkt(poz.) 76 wymaga rozbudowy aparatu o funkcję oceny morfologicznej
i funkcjonalnej tętnic i żył. A. Sp. z o.o. podał funkcję Arterial Analysis jednakże w dołączonej
specyfikacji podana opcja widnieje tylko z nazwy, ale bez absolutnie żadnego opisu do czego
dana funkcja służy. Daje to podstawy do podejrzeń, iż nie spełnia ona żądanych parametrów.
W specyfikacji obu w/w oferentów dotyczących tego samego - identycznego
urządzenia, tj. S. (...) znajdują się znaczne różnice w opisach dotyczących tych samych
parametrów:
a) Kanały procesowe:
A. Sp. z o.o.: 1.548.288
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: 1.500.000, a „folderze” 1.548.288
b) Pojemność dysku SSD:
A. Sp. z o.o.: 512 GB
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: 500 GB a „folderze” 532 GB
c) Maksymalna osiągana dynamika systemu:
A. Sp. z o.o.: 255 dB,
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: powyżej 250 dB, a w „folderze”. 256 dB
d) Maksymalna prędkość obrazowania (frame ratę):
- A. Sp. z o.o.: 2189 fps (Action),
- E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.: 2100 fps a „folderze” powyżej 2100 fps
Ponadto zauważył, że cena oferowanych urządzeń w sposób istotny się różni. Cena
zaoferowanych 2 szt. aparatu S. (...) przez A. Sp. z o.o. i to „bez obrazowania B+CW oraz
„B+£” wynosi 379 620 zł brutto. Podczas gdy dokładnie takie same aparaty i to z
obrazowaniem B+CW oraz B+E (w więc w bogatszej wersji) firma E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k.
zaoferowała w cenie 298 600 zł brutto, tj. aż o 81 029 zł mniej, w związku z tym zachodzi
podejrzenie rażąco niskiej ceny, co jednakże w świetle braku spełniania parametrów SIWZ
przez obie w/w oferty nie ma praktycznego znaczenia, albowiem winny one zostać
odrzucone przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podsumowując, wskazał,
że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada
SIWZ. Ponadto art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone trzy oferty w tym dwie (poza ofertą
Odwołującego) winny zostać odrzucone jako niespełniające wymogów postawionych przez
Zmawiającego w SIWZ i odpowiedziach na poszczególne pytania. W tym kontakcie
wymagania z SIWZ - parametry urządzeń, których zakupu chciał dokonać Zamawiający
spełnia jedynie oferta Odwołującego i to zasadniczo ona winna zostać wybrana. Z tej racji
konicznym stało się nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym nakazaniu odrzuceniu ofert tak E. M.
S. Sp. z o. o. Sp. k., jak i A. Sp. z o.o., przy nakazaniu Zmawiającemu powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, tak by wybrana została oferta Odwołującego.
Zamawiający w dniu 16.10.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) zwana dalej: E. M. S. Sp.
z o. o. Sp. k. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, iż Odwołujący słusznie
podnosił, iż mimo, że Zamawiający w odpowiedzi udzielonej w dniu 22.09.2017 r. na pytanie
nr 13 wskazał iż "urządzenie ma mieć możliwość uruchomienia dwóch bramek Dopplera
Pulsacyjnego", to nie zmodyfikował treści tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. (str. 4.
odwołania, akapit ostatni, str. 5. odwołania, akapit pierwszy). Stąd też Przystępujący wypełnił
rubrykę nr 42 Załącznika nr 1 do SIWZ w sposób tożsamy z innymi rubrykami tego
załącznika - wymagającymi od oferenta jedynie potwierdzenia spełnienia danego wymogu -
uznając za wystarczającą odpowiedź TAK wskazaną w kolumnie "Wartość lub zakres
wartości wymaganych" (jak np. najbliższa rubryce 42 rubryka tożsamo sformułowana,
tj. rubryka 39). Podobnie zresztą uczynił drugi z oferentów. Przystępujący wskazał, iż
Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego narzędziem pozwalającym
rozwiać ewentualne jego wątpliwości co do złożonej przez Przystępującego oferty, to jest
wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty — na podstawie przepisu art.
87 ust. 1 Pzp. Z narzędzia tego Zamawiający skorzystał, zwracając się do Przystępującego
w dniu 06.10.2017r. o udzielenie wyjaśnień odnośnie treści oferty, w tym również spełnienia
wymogu możliwości uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego. W udzielonych
w dniu 06.10.2017 r.. wyjaśnieniach do złożonej przez siebie oferty Przystępujący potwierdził
fakt spełnienia wymogu możliwości uruchomienia dwóch bramek Dopplera Pulsacyjnego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego podniesionych przezeń w odwołaniu,
a dotyczących rzekomych rozbieżności pomiędzy parametrami zadeklarowanymi przez
Przystępującego w zał. nr 1 do SIWZ a parametrami wskazanymi w folderze oraz, braku
potwierdzenia niektórych parametrów podniósł co następuje. Przyjęta przez Zamawiającego
metodyka wypełniania załącznika nr 1 do SIWZ w niniejszym postępowaniu pozwalała co do
zasady na potwierdzenie spełnienia wymogów minimalnych, oczekiwanych przez
Zamawiającego, a tylko w niektórych wypadkach, tych mianowicie, w których spełnienie
wymogów wyższych niż minimalne premiowane były dodatkowymi punktami, wymagała
wskazania maksymalnych wartości oferowanego urządzenia, to jest w przypadku pkt. 6, 7,
15, 17, 24 i 40 zał. nr 1 do SIWZ. W tych też punktach zał. nr 1 do SIWZ Przystępujący
wskazał maksymalne wartości/parametry oferowanego urządzenia, w pozostałych co do
zasady ograniczając się do potwierdzenia spełniania minimalnych/brzegowych wartości
gwarantujących dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Stąd też rozbieżności pomiędzy minimalnymi wartościami niektórych parametrów
zadeklarowanych przez Przystępującego a oczekiwanych przez Zamawiającego,
a rzeczywistymi maksymalnymi wartościami niektórych parametrów, znacznie
przewyższającymi wartości brzegowe zakreślone w SIWZ przez Zamawiającego. Z faktu
powyższego żadną miarą nie można wywodzić jednak, iż urządzenie oferowane przez
Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ.
Z kolei twierdzenia Odwołującego, jakoby niektóre z parametrów nie znajdowały
potwierdzenia w złożonej przez Przystępującego ofercie nie polegają na prawdzie. Otóż
przytoczone przez Skarżącego parametry wyszczególnione w pkt.65 i 76 załącznika nr 1 do
SIWZ znajdują potwierdzenie w folderze załączonym przez Przystępującego do jego oferty
(str.15 oferty u dołu). Odnosząc się do hipotetycznie wyartykułowanego przez Skarżącego
zarzutu rażąco niskiej ceny (str. 8. odwołania, po środku) pragniemy podnieść co następuje.
Pismem z 04.10.2017r Przystępujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 03.10.2017r, wystosowane przezeń na podstawie przepisu art. 90 ust.1
i 1a Pzp. Zważywszy, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, udzielone
przezeń wyjaśnienia w zakresie ceny zaoferowanych urządzeń uznane zostały za
satysfakcjonujące Zamawiającego.
Na marginesie jedynie Przystępujący wskazał, że to jego oferta oscyluje w cenowych
realiach rynkowych, a oferty konkurencyjne zgłoszone w niniejszym postępowaniu są
„wygórowane", na dowód czego Przystępujący przytacza ofertę Skarżącego, firmy M. Sp.
z o.o., która to spółka w postępowaniu 6/PN/2017/D organizowanym przez: 115 Szpital
Wojskowy z Przychodnią - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, (…)
zaoferowała 1 aparat USG (…) w cenie 158 000 zł.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na
trzeciej pozycji, w wypadku potwierdzenia się zarzutów wobec podmiotów, które zostały
skalsyfikowana na pierwszej i drugiej pozycji na szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na postawie art. 189
ust. 2 pkt 1 Pzp, sformułowany w kontekście wniosku w tekście przesłanej korespondencji,
gdzie, wnosił o rozważenie swojego statusu oraz braku podstaw do stosowania przez niego
jako podmiot będący spółką z o.o. przepisów Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Pzp, ustawę
stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:
1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2. inne. niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3. inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i pkt 2,
pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a. finansują je w ponad 50% lub
b. posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
c. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego
- o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest
wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności;
4. związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i pkt 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt
3;
5. inne niż określone wyżej podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania
jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art, 132, a działalność ta jest wykonywana
na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa
powyżej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają
na nie dominujący wpływ w szczególności:
a. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub,
b. posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
c. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
6. inne niż określone wyżej podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a. ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-4;
b. wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8;
c. przedmiotem zamówienia są roboty budowalne w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej
określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub
budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi
robotami budowalnymi. W przedmiotowym stanie faktycznym konieczne jest rozważenie, czy
Zamawiający jest nim w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 3 lit. a do d Pzp. Izba biorąc pod uwagę
załączoną korespondencję pomiędzy Izba, a Zamawiającym, a będącą częścią przesłanej
dokumentacji – wniosek z 29.08.2017 r. skierowany do Departamentu Prawnego UZP (który
ostatecznie nie zajął wiążącego stanowiska odsyłając do ogólnej opinii przywołanej poniżej),
jak i stanowiska stron wyrażone na posiedzeniu stwierdza, że Zamawiający jest innym
podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust.1 pkt 3 lit.
b, c i d Pzp. W zakresie przesłanek wynikających z przywołanych lit. b, c i d Zamawiający
przyznał w powołanym wniosku, że jednostka z sektora finansów publicznych (uczelnia
publiczna „Warszawski Uniwersytet Medyczny” – art. 9 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych - Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.) posiada ponad połowę
udziałów albo akcji, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym, czy też ma prawo do
powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Kwestionował
jednakże, że jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Izba
w tym kontekście podnosi za samym Zamawiającym, że stosownie do § 4 ust. 1 Umowy
Spółki podstawowym celem jego działalności jest prowadzenie podmiotu leczniczego
świadczącego usługi w zakresie opieki stacjonarnej i specjalistycznej ambulatoryjnej,
pomocy doraźnej i transportu sanitarnego oraz podstawowej opieki zdrowotnej i opieki
paliatywnej. Jego dalsze rozważanie w przywołanym wniosku de facto potwierdzają cel tego
utworzenia taki jak wynika ze statutu, sugestia, że będzie to uzależnione od wielu czynników,
w tym i tego czy Narodowy Fundusz Zdrowia dalej NFZ zawrze z Zamawiającym umowę na
wykonywanie świadczeń medycznych, oraz, że zawarcie umowy z NFZ jest uzależnione od
spełnienia przesłanek określonych przez NFZ i dokonania przez NFZ wyboru tego, a nie
innego podmiotu, w ocenie Izby nie zmienia pierwotnego celu utworzenia wynikającego
z przywołanego § 4 ust. 1 Umowy Spółki. Kwestia, tego, że teoretycznie może się zdarzyć, iż
Zamawiający będzie wykonywał świadczenia medyczne tylko odpłatnie, komercyjnie – nie
zmienia tego pierwotnego celu utworzenia. W tym kontekście, Zamawiający wyartykułował
także nową przesłankę - „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej
celem nie jest wypracowanie zysku nie ponosi strat wynikających z prowadzenia
działalności”. Stwierdził, że dodany na podstawie jednej z ostatnich nowelizacji (ustawa
z 22.06.2016 r. – Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) w art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine zapis „o ile osoba
prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku
i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności" stanowi odzwierciedlenie
w szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE
(Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 t. 94, s. 65). Przepis motywu 10 preambuły stanowi, że
podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku
i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za podmiot
prawa „publicznego, - ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten
podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można
uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Uznał, że w jego wypadku jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność w formie spółki z o.o., w której ponad 50%
udziałów posiada uczelnia publiczna, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym, czy też
ma prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego
i która de facto działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie
zysku i ponoszenie straty wynikającej z prowadzenia działalności, a w konsekwencji nie
powinna stosować przepisów Pzp.
Izba wskazuje, że tzw. rozstrzygająca dodana w 2016 r. przesłanka, która miałaby
zmieniać zakres podmiotowy stosowania przepisów Pzp, nie wywołuje takich skutków.
Wskazuje na to analiza przepisów także dyrektyw i orzecznictwa europejskiego, jak i opinia
prawna UZP: „Podmiot prawa publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/podmiot-prawa-publicznego-w-swietle-nowelizacji-przepisow-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych). Przy czym, należy się zgodzić, z tezą zawarta w tej opinii, że ta
przesłanka: „nie posiada charakteru samoistnego, ale subsydiarny i należy rozumieć ją jako
wskazówki interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku
dotyczącego powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Tym samym, należy wyraźnie
wskazać, iż nadanie przez ustawodawcę przepisowi art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nowego
brzmienia nie wpływa automatycznie na zakres podmiotowy jego stosowania. W tym celu
należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i
12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca
wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu
wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być
uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do
zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu
jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych
samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca przypomniał, że
termin „instytucje zamawiające”, a zwłaszcza termin „podmioty prawa publicznego” były
wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres
podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach
2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały definicje, na których oparł się
Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego
orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem
unijnego prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie.”.
Izba nadto wskazuje, że na jej subsydialny charakter wskazuje sformułowanie „o ile”. W tym
kontekście, Izba podnosi, że Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że stosował przepisy
Pzp przed wprowadzeniem tej przesłanki. Jednocześnie, Izba podnosi, że Trybunał uznał, że
sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot
finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje
prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. (orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente
Arnhem u Gemeente Rheden przeciwko BFI Holding BV.). Trybunał stwierdził także, że
istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do
czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani
handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w
szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy
potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub
których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy
charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten
podmiot prowadzi swoją działalność. (za orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia
w sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti
Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy,
ECLI:EU:C:2003:300 oraz orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Korhonen
pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley GmbH
przeciwko Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61).
Niewątpliwe na rynku na który funkcjonuje Zamawiający ma miejsce znaczna
konkurencja i jak każdy podmiot funkcjonujący na rynku, także Zamawiający wypracowuje
zysk i czasem ponosi straty, ale w ocenie Izby twierdzenie, że działa na zwykłych warunkach
rynkowych jest niezasadne. Izba podnosi, że sam przyznał na posiedzeniu, że nie może
odmówić przyjęcia pacjenta w ramach kontraktu z NFZ, czyli kieruje się także względami
innymi niż ekonomiczne. Inaczej mówiąc, w ramach kontraktu z NFZ może się nawet liczyć
że będzie ponosił straty z tytułu ponoszenia kosztów leczenia pacjenta nieadekwatnych do
jego rzeczywistych kosztów, które ponosi z tytułu realnej ceny, na jaką winny opiewać dane
usługi medyczne. Ich późniejsze ewentualne dochodzenie na późniejszym etapie nie zawsze
jest skuteczne. W sytuacji realizacji tylko odpłatnych świadczeń medycznych, to sam
Zamawiający określił taką możliwość jako teoretyczną. Należy bowiem zauważyć, że rynek
tego typu świadczeń, a dokładnie grono ich obiorców mimo, że sukcesywnie wzrasta nadal
jest mniejsze. Nadto, w tym zakresie możliwość utrzymania się tylko z tego typu świadczeń
odpłatnych wiązałaby się z koniecznością daleko idących zmian w strukturze Zamawiającego
i koniecznością rozliczenia wielu wcześniejszych zakupów dokonywanych nie rzadko ze
środków publicznych (nie tylko Uczelni, ale i innych podmiotów publicznych), gdyż
niewątpliwie dokonywane zakupy miały być przeznaczone dla szerokiego grona obywateli
nie tylko dla osób korzystających ze świadczeń odpłatnych. Powyższa teza ma uzasadnienie
w niniejszym stanie faktycznym i należy ją odnieść wprost do Zamawiającego i jego
konkretnej sytuacji, chociażby dlatego, że oświadczył na rozprawie, iż środki w tym
postępowaniu na: „Zakup i dostawa dwóch kompletnych aparatów USG dla
Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego Sp. z o.o. w W.” pochodzą z Ministerstwa Zdrowia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia nr 588249-N-2017 z 14.09.2017 r., postanowienia SIWZ,
w tym tabela w zał. nr 1 do SIWZ, odpowiedzi na pytania z 20.09.2017 r., odpowiedzi na
pytania z 22.09.2017 r., pismo zmieniające odpowiedź na jedno z pytań (nr 14) z 25.09.
2017 r, odpowiedzi na pytania z 26.09.2017 r., ogłoszenia nr 500034288-N-2017
z 26.09.2017 r., pisma Zamawiającego z 03.10.2017 r. w przedmiocie informacji z otwarcia
ofert, oferty Przystępującego, tj. E. M. S. Sp. z o. o. Sp. k., oferty A. Sp. z o.o., oferty
Odwołującego, tj. M. Sp. z o.o., korespondencji mailowej z 06.10.2017 pomiędzy
Zamawiającym, a Przystępującym oraz analogicznej korespondencja mailowa także z
06.10.2017 r. między Zamawiającym a A. Sp. z o.o., wezwania Zamawiającego z 03.10.2017
do udzielenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust.1 i 1a Pzp, wyjaśnienia Przystępującego
w tym zakresie z 04.10.2017 r., kopia oferty M. Sp. z o.o. w postępowaniu 6/PN/2017/D
organizowanym przez 115 Szpital Wojskowy z Przychodnią - SPZOZ, (…), jak i pisma
Zamawiającego z 10.10. 2017 r. zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie:
1) dwie kopie folderów urządzenia, zaoferowanego przez Przystępującego, w dwóch
odmianach, radiologicznej i ginekologicznej – Izba nie uznała jako dowód z uwagi na brak
tłumaczenia, odnosi się do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia;
2) folder aparatu, który zaoferował w swojej ofercie wraz ze specyfikacją techniczną
i przetłumaczonymi fragmentami – Izba uznała jako dowód.
Złożone przez Zamawiającego jako dowód na rozprawie:
oświadczenie producenta aparatu, zaoferowanego przez Przystępującego, jak
i A. Sp. z o.o. z 20.10.2017 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby składającej niniejsze
oświadczenie – Izba uznała jako dowód i odnosi się do niego w dalszej części uzasadnienia.
Złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie:
zrzuty ekranów, zaoferowanego urządzenia (...) – Izba nie uznała jako dowód, odnosi się
do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez:
1) dokonanie wyboru oferty, która nie spełniała warunków określonych w SIWZ,
2) brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełniała wymogi
wynikające z SIWZ.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie podczas gdy w niniejszym
postępowaniu winien on być zastosowany, co skutkowało brakiem odrzucenia ofert tak E. M.
S. Sp. z o. o. Sp. k., jak i A. Sp. z o.o.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz przystąpienia. Istotna jest przywołana w odwołaniu treść poz.
42, 65 i 76 w ofertach Przystępującego oraz A. Sp. z o.o. Nadto, odpowiedź na pytanie 13 z
22.09.2017 r., jak i treść zał. nr 1 do SIWZ w kontekście wszystkich udzielanych przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania i braku dokonywania zmian w jego treści przez
Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest także korespondencja prowadzona przez
Zamawiającego z Przystępującym oraz A. Sp. z o.o., ale jej charakter Izba ocenia w dalszej
części uzasadnienia. Dodatkowo, istotny jest fragment ze str. 8 SIWZ: „4) dokładny opis
oferowanego urządzenia oraz materiały firmowe producenta takie jak drukowane broszury,
specyfikacje, aplikacje oryginalne lub potwierdzone za zgodność z oryginałem lub należy
podać adres/adresy stron internetowych z których informacje te mogą być pobrane
i Zamawiający będzie mógł potwierdzić deklarowane przez oferenta parametry oraz
informację. Z opisu tego jak również z załączonych materiałów musi wynikać w sposób
precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości spełnienie warunków techniczno-użytkowych
określonych przez Zamawiającego.”. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania zarzutów w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba odniesie się do zarzutów odwołania, z uwagi na ich charakter i wzajemnie
przenikanie łącznie, uznając, że w/w zarzuty zostały potwierdzone, ale jedynie częściowo,
a faktyczna konieczność uwzględnienia częściowego wynikała także z potrzeby
przeprowadzenia procedury sanacyjnej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, po unieważnieniu
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie oferty Przystępującego, Izba uznała, odnośnie zarzutu dotyczącego
wymogu, aby zaoferowane urządzenie miało możliwość uruchomienia dwóch bramek
Dopplera Pulsacyjnego, co następuje.
Po pierwsze, udzielona odpowiedź na pytanie nr 13 – pismem z 22.09.2017 r. nie
pociągała za sobą zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w poz. 42. W konsekwencji
uwzględniając klauzule ze wstępu załącznika nr 1: „(…) przestrzegając ściśle postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…)”, jak i treść klauzuli nr 6 pod tabelą:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
i uznajemy się za związanych określonymi w niej postanowieniami i warunkami”, przy
jednoczesnym uwzględnieniu zastrzeżenia z pisma Zamawiającego z 22.09.2017 r.
odpowiedzi na pytania: „Powyższe odpowiedzi stają się integralną częścią SIWZ oraz winny
być uwzględniony przez Wykonawców w trakcie przygotowania dokumentów do złożenia
ofert w postępowaniu” należy uznać, że potwierdzenie „TAK” w poz. 42 Doppler Pulsacyjny
było deklaracją dotyczącą także udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 13. Izba nie może
bowiem wyciągać negatywnych konsekwencji w zakresie niejednoznacznych postanowień
SIWZ i pozostawienie przez Zamawiającego pierwotnej tabeli (zał. Nr 1) w poz. 42.
Przystępujący nie zmienił żadnego fragmentu tej tabeli, ani też nie odnosił się do żadnego
z innych odpowiedzi na pytania, czyli de facto nie zmieniając tabeli, tj. jej treści – uwzględnił
odpowiedzi na pytania - w trakcie przygotowania dokumentów do złożenia oferty
w postępowaniu.
Po drugie, niewątpliwe w ramach zał. nr 1 do SIWZ należało zadeklarować
oczekiwane przez Zamawiającego parametry urządzenia. Na ich potwierdzenie należało
z kolei załączyć: „dokładny opis oferowanego urządzenia oraz materiały firmowe producenta
takie jak (…)”. W konsekwencji tak z opisu, jak i załączonych materiałów miało wynikać
potwierdzenie spełnienia warunków techniczno - użytkowych określonych przez
Zamawiającego, co jest zgodne z postanowieniami SIWZ ze str. 8, w tym zakresie.
Przystępujący złożył także: „folder”, który jest de facto oczekiwanym opisem, przy czym sam
Odwołujący na rozprawie zwracał uwagę na nieostry charakter sformułowania „dokładny
opis”, nadto deklaracje producenta, która biorąc pod uwagę oświadczenia Przystępującego
w zakresie parametru z poz. 65 i 76 załącznika nr 1 z rozprawy, była faktycznie materiałem
firmowym producenta, a przynajmniej za taki można było je traktować w kontekście
otwartego katalogu i sformułowania „takie jak” w SIWZ (str. 8).
Tak czy inaczej, żaden fragmentu oferty Przystępującego pochodzący od producenta
oferowanego aparatu nie potwierdzał parametru możliwości uruchomienia dwóch bramek
Dopplera Pulsacyjnego. Jednocześnie, Zamawiający złożył jako dowód na rozprawie –
oświadczenia producenta zaoferowanego aparatu firmy S. E. P. Sp. z o.o. z 20.10.2017 r.
„przedstawiciela na Polskę” (tak przez Przystępującego, jak i firmę A. Sp. z o.o.) zawierające
takie potwierdzenie. W ocenie Izby, ten dokument może być oceniany jedynie w kategoriach
wstępnego potwierdzenia, gdyż żaden dokument producenta w postępowaniu przetargowym
tego nie czynił, a tzw. „wyjaśnienia” po pierwsze pochodziły od Przystępującego, czyli
stanowiły dodatkową deklaracje lub opis, nadto zostały uzyskane w niewiadomym trybie -
miały charakter prośby, a nie były wynikiem formalnego wezwania.
W konsekwencji, Izba nakazała takie działanie jak w sentencji podnosząc, że
materiały pochodzące od producenta obok opisu, który nie musiał mieć takiego charakteru
miały potwierdzać parametry („warunki techniczno-użytkowe”), czyli służyć potwierdzeniu
spełnienia przez oferowane urządzenie w ramach dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Izba uznała, że w tym stanie faktycznym, po
analizie postanowień SIWZ (ze str. 8 w szczególności) jest to dokument uzupełnialny, stąd
stosowny nakaz. Przy czym, Izba związana jest zarzutem, a nie wnioskami zawartym
w odwołaniu, z tej przyczyny nakazuje wezwanie w zakresie będącym przedmiotem sporu
w stosunku do Przystępującego.
Odnośnie „folderu” Izba tak jak wskazywała powyżej, uznała go za opis. Naturalnie
opis mógł także zawierać się w materiale producenta, jak w przypadku A. Sp. z o.o. lub też
stanowić oddzielny dokument, jak u Przystępującego i nie pochodzić od producenta. Przy
czym, w takim wypadku wystarczające było jeśli parametry potwierdza co najmniej dokument
pochodzący od producenta (biorąc pod uwagę, że jest to dokument dalej idący).
Względem dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, a pobranych
ze strony producenta S. M. CO., LTD, Izba nie uznała ich z uwagi na brak tłumaczenia, co
jest niezgodne z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964
ze zm. z Dz. U. z 2017 r., poz. 14). Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że noszą datę 2015, i
w tym kontekście należy zauważyć, że specyfikacja techniczna załączona przez A. Sp. z o.o.
pochodzi z 2016 r. i stanowi wersje 2.0, także więc z tej przyczyny owe dokumenty nie są
wiarygodne co do ich aktualności.
Względem przedłożonych przez Przystępującego - zrzutów ekranu z aparatu
zaoferowanego przez Przystępującego, stanowisko Odwołującego sprowadzało się do ich
negacji i stwierdzenia, że mamy do czynienia z obrazem podzielonym na pół, a nie z dwoma
bramkami i że są to bramki, które nie działają w tym samym czasie. Odwołujący nie wyjaśnił
skąd taki wniosek, ani dlaczego takie bramki muszą działać w tym samym czasie, skoro
odpowiedź na pytanie 13 z 22.09.2017 r. nic nie wspomina o tym, że owe bramki mają mieć
aktywny charakter, ani też nie przedstawił dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska
wynikającego z tej negacji. Ograniczył się jedynie do wskazanego oświadczenia. Nie wnosił
też o przeprowadzenie dowodu np. w postaci eksperymentu procesowego, czy też nie wnosił
o powołanie dowodu z opinii biegłego.
W kwestii samego oświadczenia producenta złożonego na rozprawie przez
Zamawiającego, Izba nie widzi podstaw do jego kwestionowania, tym bardziej, że załączone
pełnomocnictwo upoważnia osobę podpisującą przedmiotowe oświadczenie do
potwierdzania w imieniu Mocodawcy parametrów technicznych urządzeń. Jednocześnie,
Izba podnosi, że wiele oczekiwanych parametrów przez Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ
wskazywało na możliwość rozbudowy (np. od poz. 60 do poz. 63, czy tez od poz. 69 do 79),
czyli przedmiotem zamówienia nie było do końca gotowe urządzenie. Istotne było, aby
oczekiwana funkcjonalność została osiągnięta.
Jedyną wadą wskazanego wyżej oświadczenia było jego złożenie na rozprawie,
w tym znaczeniu, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych dokumentów
jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan rzeczy na dzień
podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art.
191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga
652/13.
Z tej przyczyny stosowny nakaz w sentencji, ewentualne odrzucenie jest
przedwczesne, z uwagi na niewyczerpanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp i przy
uwzględnieniu uzupełnialnego charakteru dokumentów pochodzących od producenta
urządzenia. Jednocześnie, aby wezwać do uzupełnienia (ten obligatoryjny bowiem tryb jak
wskazano powyżej nie został wyczerpany) konieczne stało się uwzględnienie odwołania
w przedmiotowym zakresie i nakazanie powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie różnić między tabelą w zał. nr 1 do SIWZ, a „folderem” u Przystępującego,
Izba uznaje zarzut za niezasadny. Izba w tym kontekście uznała stanowisko Przystępującego
z przystąpienia za wiarygodne w kontekście przywołanych pozycji tabeli zał. nr 1. Stając na
stanowisku, że zaistniałe różnice rzeczywiście wynikają z przyjętych zasad premiowania
dodatkowymi punktami w danych pozycjach, jak i zarazem uznania, że przyjęta metodyka
wypełniania zał. nr 1 do SIWZ pozwalała w innych pozycjach na potwierdzenie jedynie
spełniania wymogów minimalnych oczekiwanych przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Podnoszone, zaś z kolei w odwołaniu różnice miedzy ofertą Przystępującego, a ofertą
firmy A. Sp. z o.o., jak i zarzut w tym zakresie Izba uznała za niezasadny.
Owe różnice mają charakter pozorny, gdyż w dwóch wypadkach sformułowanie „powyżej”
u Przystępującego nie stoi w sprzeczności z wartościami firmy A. Sp. z o.o. Odnośnie, zaś
kanałów procesowych różnica, jest wynikiem przyjętej minimalnej deklaracji. W zakresie, zaś
pojemności dysku SSD nie deprecjonuje zaistniała różnica poziomu, od którego za ten
parametr winno być przyznana odmienna punktacja.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Kwestia ceny rażąco niskiej nie była odrębnym zarzutem i nie będzie rozpatrywana
z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp. Stanowiła jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, jedynie
argumentem dodatkowym w sprawie. Wobec powyższego, Izba jedynie więc stwierdza, że
okoliczność, iż oferowanie ceny, nawet tego samego aparatu, różnią się, nie świadczy
definitywnie o charakterze zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej, mogą bowiem zaistniałe
różnice wynikać z odmiennej marży, czy też innego rabatu u producenta.
Odnośnie A. Sp. z o.o., Izba względem kwestii uruchomienia dwóch bramek Dopplera
Pulsacyjnego podtrzymuje swoją wcześniejsza argumentacje, uwzględniając zarzut jedynie
częściowo. Przy czym, w tym zakresie ten Wykonawca nie trzymał się ściśle tabeli zał. nr 1
do SIWZ dokonując w określonych pozycjach odwołań do odpowiedzi na pytania z
20.09.2017 r. (poz. 64, 65, 85 i 86). Nie uczynił tego względem co do poz. 42 w zakresie
odpowiedzi na pytania z 22.098.2017 r., czy też 25.09.2017 r. Z tych powodów Izba uznała,
jak wyżej. W wypadku A. Sp. z o.o. nakaz wynikający z sentencji dotyczył także poz. 65 i 76
tabeli z zał. nr 1 do SIWZ. Należy przy czym podkreślić, że odnośnie tych pozycji zarzut
dotyczył jedynie firmy A. Sp. z o.o. Świadczy to o niekonsekwencji Odwołującego bowiem,
obie funkcjonalności także zostały zadeklarowane w ofercie Przystępującego, jak i wynikają z
deklaracji producenta, zaś z tłumaczenia tej deklaracji wynika wprost (str. 19 – tłumaczenie
str.22), że dotyczy to „Analizy naczyń krwionośnych”, jest tam też wskazana opcja E-Thyroid
oraz technologia Stain. Podobnie jest co do A. Sp. z o.o. (str. 8 -9 specyfikacji technicznej)
– Opcje dodatkowe – Analiza tętnic, E-Thyroid oraz technologia Stain. Z niewiadomych
powodów odwołanie i zarzut odnośnie poz. 65 i 76 tabeli z zał. nr 1 do SIWZ został
postawiony jedynie do oferty A. Sp. z o.o.
Podmiot ten zadeklarował rozbudowę aparatu o obie sporne funkcjonalności w tabeli
w zał. nr 1 do SIWZ , w stosownych pozycjach - dokonując odpowiednich „dopisków” lub
odwołań do odpowiedzi na pytanie (pismo z dnia 20.09.2017 r.). Jednakże celem rozwiania
wszelkich wątpliwości i w kontekście złożonego na rozprawie oświadczenia producenta
aparatu, które pojawiło się dopiero w toku postepowania odwoławczego, Izba nakazała
stosowne wezwanie. Przy czym, ewentualne odrzucenie, jest na obecnym etapie
przedwczesne, z uwagi na uzupełnialny charakter dokumentu pochodzącego od producenta
i nie wyczerpanie trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Analogiczna argumentacja w tym zakresie
przedstawiona przy rozpatrywaniu zarzutu co do powodów uwzględnienia odwołania
i nakazania wezwania ma zastosowania także w tym wypadku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………