KIO 2210/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1148/15]
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2210/17
Wyrok
z dnia 6 listopada 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r.
przez wykonawcę: MEDEN-INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
(ul. Wenedów 2, 75-847 Koszalin), w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez zamawiającego: Inwestycje Medyczne Łódzkiego Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (Al. Piłsudskiego 12 lok. 515, 90-051 Łódź)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Inwestycje Medyczne
Łódzkiego Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego: MEDEN-INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego: Inwestycji Medycznych Łódzkiego
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, na rzecz odwołującego: MEDEN-INMED
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2210/17
U z a s a d n i e n i e
Inwestycje Medyczne Łódzkiego Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [zwana dalej:
„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Dostawa sprzętu
medycznego. Numer referencyjny: 8/ZP/PN/17, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”]. Zamówienie zostało podzielone na 2 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 119-239407.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 października 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcy -
MEDEN-INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie [zwanym dalej: „Odwołującym”] -
listem poleconym, informację o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania
w części 1 zamówienia, którą Odwołujący otrzymał w dniu 13 października 2017
roku.
W dniu 23 października 2017 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem
oferty Odwołującego, pomimo, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagania
techniczne określone w SIWZ;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem postępowania
pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 11.10.2017 r.
o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania;
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania
złożonych ofert, co winno prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający
jako podstawę odrzucenia jego oferty wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podał, że w Załączniku nr 1 do SIWZ
wymagał, aby oferowany sprzęt był kompatybilny z posiadanym sprzętem firmy
STORZ, podczas, gdy oferta Odwołującego nie spełnia wymagań w tym zakresie.
Dalej, Odwołujący zauważył, iż w treści odrzucenia, Zamawiający polemizując
ze złożonymi wyjaśnieniami co do treści oferty, stwierdza, m.in., że wymóg
kompatybilności został dostatecznie jasno i klarownie opisany, a wykonawca
nie skorzystał z trybu zapytań do SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający wymagał, aby przedmiotem oferty były następujące elementy:
1) tor wizyjny składający się z kamery wraz z głowicą, monitora, źródła światła,
wózka co stanowi komplet; 2) resektoskop monopolarny 24/26 Charr (w treści SIWZ
znajduje się stwierdzenie, że jest to komplet, na który składa się: optyka, płaszcze
resektoskopowe, napęd, obturator, elektrody i kable - które zgodnie z wymogiem
SIWZ tworzą komplet); 3) resektoskop monopolarny 24/26 Charr bierny
(Zamawiający również w tym przypadku używa pojęcia komplet i wymienia elementy
składowe); 4) resektoskop bipolarny 26 Charr aktywny; 5) giętki
videoureterorenoskop 2 szt.; 6) videocystoskop giętki -1 komplet; 7) ureterorenoskop
8 Fr - 2 komplety; 8) ureterorenoskop 9,5 Fr -1 zestaw; 9) cystoskop kompaktowy - 2
szt.; 10) narzędzia laparoskopowe.
W nagłówku „nazwa parametru" Zamawiający wpisał, że oferowany sprzęt
powinien być kompatybilny z posiadanym sprzętem firmy STORZ.
Zdaniem Odwołującego, w związku z powyższym, oraz w związku z zakupem
w poszczególnych pozycjach kompletów zabiegowych, a nie ich poszczególnych
części (elementów poszczególnego kompletu), to komplety muszą być kompatybilne
z posiadanym torem wizyjnym firmy STORZ. Odwołujący stwierdził, iż spełnia
wymagania SIWZ, ponieważ oferowane przez niego produkty są kompatybilne
z posiadanym przez Zamawiającego torem wizyjnym firmy STORZ, co zostało
potwierdzone w udzielonej Zamawiającemu odpowiedzi z dnia 6.10.2017 roku.
Jednocześnie podkreślił, że każdy kompletny resektoskop, ureterorenoskop,
cystoskop czy narzędzia zostały dostarczone w pełnych kompletach zgodnie
z wymogami SIWZ i nie potrzebują dodatkowego uzupełniania o jakiekolwiek
elementy oraz, że każdy z kompletów za pomocą wyspecyfikowanego światłowodu
można podłączyć (jest kompatybilny) do toru posiadanego przez Zamawiającego, a
zatem oferowany sprzęt spełnia też wymóg kompatybilności. Odwołujący zauważył,
że Zamawiający nie dokonuje zakupu poszczególnych elementów danego
urządzenia np. resektoskopu bez optyki, a gdyby tak było, to wówczas musiałby
określić rodzaj [typ, model] posiadanych urządzeń optycznych tak aby oferowany
resektoskop mógł być z nimi kompatybilny. Tymczasem w treści SIWZ brak jest
wymienienia konkretnych posiadanych rozwiązań. Następnie Odwołujący stwierdził,
że nie kwestionował tego na etapie SIWZ, jak również nie zadawał pytań w tym
zakresie, ponieważ mając na uwadze zakres dokonywanych zakupów (kompletne
urządzenia) nie miał żadnych wątpliwości na czym polegać ma kompatybilność
„sprzętu oferowanego ze sprzętem posiadanym". Tym samym zaoferował urządzenia
kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem firmy STORZ.
Podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zadał kilkadziesiąt pytań do
SIWZ, w ramach których w sposób bardzo szczegółowy i precyzyjny zapytał
Zamawiającego, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie poszczególnych
rozwiązań, zaś Zamawiający wyrażał zgodę na proponowane przez Odwołującego
rozwiązania, w żadnym miejscu nie wskazując, że zaproponowane rozwiązania mają
być kompatybilne ze sprzętem firmy STORZ. Zamawiający udzielał odpowiedzi
poprzez sformułowanie „TAK, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie" nie
podkreślając, np. „pod warunkiem spełnienia pozostałych wymagań SIWZ”, albo
„przy uwzględnieniu innych wymogów granicznych", albo „przy założeniu, że
urządzenie to będzie kompatybilne ze sprzętem firmy STORZ" lub jakkolwiek inaczej
zaznaczając, że oprócz dopuszczonego rozwiązania musi ono spełniać jakieś inne
wymagania. Odwołujący także wskazał, że istotne dla rozstrzygnięcia sporu jest
pytanie 13 i udzielona na nie odpowiedź, a mianowicie: Na pytanie: „Czy
Zamawiający może odstąpić od wymogu: „- Moduł sterownika do podłączenia
wideoureterorenoskopu CMOS, kompatybilny z modułem centralnym sterownika typu
Connect TC200EN -1 szt.
- Możliwość podłączenia po doposażeniu do modułu sterownika dedykowanej,
pendularnej głowicy kamery endoskopowej 1 x CMOS",
który wskazuje na tylko jednego oferenta, a w zamian dopuścić kompatybilność
oferowanego wideoureterorenoskopu z torami wizyjnymi oferowanymi w
podpunktach 1a oraz 2a, odpowiedź brzmi: Tak, Zamawiający odstępuje od tego
wymogu”. W ocenie Odwołującego odpowiedź ta przesadza o tym, iż Zamawiający
odstąpił od kompatybilności kompletów, które z założenia nie mogą być kompatybilne
z posiadanym torem wizyjnym firmy STORZ, co oznacza, że wszystkie inne
urządzenia muszą być kompatybilne z torem wizyjnym. Jednocześnie Zamawiający
kupuje nowy tor wizyjny. Zdaniem Odwołującego przypadek ten wskazuje
na niekonsekwencję Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego, albowiem
zakwestionował kompatybilność wszystkich urządzeń, podczas, gdy sam z tego
wymogu zrezygnował. Nie zmienia to jednak jego stanowiska, że oferowane przez
niego urządzenia Zamawiający może wykorzystywać łącznie z posiadanym w swojej
placówce torem wizyjnym firmy STORZ. Tym samym zaoferowane produkty spełniają
wszystkie wymagania SIWZ.
Ponadto, Odwołujący odniósł się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
stwierdzając, że skutki nieprecyzyjnego opisu zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie mogą obciążać wykonawcy.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że wykonawca ubiegający się
o zamówienie stara się złożyć ofertę zgodną z SIWZ i maksymalnie starannie
odczytać oczekiwania stawiane wobec przedmiotu postępowania. Tym samym,
konkurowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne, to nie konkurowanie
operatywnością, czy wykonawcy uda się wpasować w nieczytelne wymagania
postawione przez Zamawiającego, te bowiem nie powinny dawać pola do snucia
domysłów. Odwołujący stwierdził, że w tym przypadku takim niedookreślonym polem,
które powoduje negatywne konsekwencje dla wykonawcy jest to jaki sprzęt jest w
posiadaniu Zamawiającego i ewentualnie z jakimi jego elementami coś co jest
oferowane ma być kompatybilne.
Reasumując, Odwołujący wywodził, że ubieganie się o zamówienie
przez wykonawcę musi opierać się na czytelnych, precyzyjnie i klarownie
postawionych wymaganiach wobec oferowanego przedmiotu, postawionych przez
Zamawiającego i znajdować wyraz w treści opracowanych dokumentów
postępowania. W przeciwnym razie prawidłowość złożonej oferty należy odczytywać
zgodnie z ostateczną treścią postawionych wymagań, w tym również
przy uwzględnieniu udzielonych odpowiedzi, a tym samym dokonanej modyfikacji
postawionych wymagań.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron w dniu 3 listopada 2017 roku
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie jako
bezzasadnego oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postepowania
odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa adwokackiego według norm
przepisanych.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania,
w tym szczególności: protokół postępowania o udzielenie zamówienia,
ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), pytania i wyjaśnienia do SIWZ udzielone
na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, ofertę Odwołującego, wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 29 września 2017 roku skierowane
do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 6 października 2017 roku, informację Zamawiającego
z dnia 11 października 2017 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz o unieważnieniu postępowania w części 1, jak również biorąc pod uwagę
odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, a także oświadczenia
i stanowiska Stron wyrażone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, albowiem
przedstawione w nim zarzuty okazały się uzasadnione.
Odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach
części 1 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
także czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z sekcją II Ogłoszenia o zamówieniu pkt II.1.4) oraz rozdziałem
III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 1 lit. a) „Przedmiotem zamówienia jest
dostawa sprzętu medycznego.:
a) Część I:
Zestaw endoskopowy do elektroresekcji: przenośny tor wizyjny -1 szt., głowica
kamery -1 szt., wózek aparaturowy -1 szt., resektoskop monopolarny 24/26 Fr
aktywny- 1 komplet, resektoskop monopolarny 24/26 Fr bierny -1 komplet,
resektoskop bipolarny 26 Fr aktywny -1 komplet, giętki wideoureterenoskop -2 szt.
Zestaw do PCNL z płaszczami bez zapinki, przystosowany do procedur w tzw.
systemie otwartym. Diagnostyka dróg moczowych: wideocystoskop giętki -1 komplet,
Uretrotom opyczny Sasch'a z wyposażeniem -1 komplet, ureterorenoskop 8 Fr -2
komplety, ureterorenoskop 9,5 Fr – 1 zestaw, cystoskop kompaktowy -2 szt.,
cystoskopy – 1 zestaw. Narzędzia laparoskopowe.”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – formularz asortymentowy stanowi
Załącznik nr 1 do SIWZ, który zawiera tabelę z wyszczególnionymi wymaganiami
(parametrami) odnoszącymi się do przedmiotu dostawy, z podziałem na wymagania
graniczne i oceniane oraz na parametry/warunki oferowane.
Tabela, o której mowa powyżej, składa się z 4 kolumn: 1) Lp., 2) Nazwa
parametru, 3) Wymagania graniczne i oceniane, 4) Parametr/Warunek oferowany
(podać). Dodatkowo w drugiej rubryce tabeli w kolumnie 2 określono, iż: „oferowany
sprzęt powinien być kompatybilny z posiadamy sprzętem firmy STORZ”.
Lp.
Nazwa parametru
Wymagania
graniczne i
oceniane
Parametr/Warunek
oferowany
(podać)
CZĘŚĆ I
oferowany sprzęt powinien być kompatybilny z
posiadamy sprzętem firmy STORZ
W kolejnych rubrykach tabeli Zamawiający opisał poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wymaganych parametrów.
W pozycji 1 wymieniono: Zestaw endoskopowy do elektroresekcji, na który
składają się: pod poz. 1a: Przenośny tor wizyjny -1szt., pod poz. 1 b: Głowica
kamery, pod poz. 1c: Wózek aparaturowy -1szt., pod poz. 1 d: Resektoskop
monopolarny 24/26 Fr, aktywny-1 komplet, pod poz. 1e: Resektoskop monopolarny
24/26 Fr, bierny-1 komplet, pod poz. 1f: Resektoskop bipolarny, 26 Fr, aktywny, pod
poz. 1g: Giętki wideoureterorenoskop-2szt.
W pozycji 2 wymieniono: Diagnostyka dróg moczowych, na którą składają się:
pod poz. 2a: Wideocystoskop giętki – 1 komplet, pod poz. 2c: Ureterorenoskop 8 Fr -
2 komplety, pod poz. 2d: Ureterorenoskop 9,5 Fr -1 zestaw, pod poz. 2e: Cystoskop
kompaktowy -2szt.
Pozycja 3 odnosi się do gwarancji min. 24 miesiące, pozycja 4 do szkoleń
personelu, z kolei pozycja 5 do narzędzi laparoskopowych.
Jednocześnie należy zauważyć, że w ramach poz. 1d, 1e i 1f odnoszących się
do resektoskopów, (których m.in. dotyczy spór pomiędzy Stronami), zostały
wyszczególnione w kolejnych rubrykach tabeli, o której mowa powyżej, a stanowiącej
Załącznik nr 1 do SIWZ, elementy tych urządzeń (resektoskopów), m.in.: optyka,
element pracujący resektoskopu, przewód HF do elementu pracującego, obturator
standardowy, płaszcz resektoskopowy, pętla tnąca, elektroda koagulacyjna,
pojemnik plastikowy do sterylizacji i przechowywania resektoskopu, kosz druciany
wraz z wyspecyfikowaniem wymaganych względem nich parametrów.
Dodatkowo, zauważyć należy, że pod tabelą zawarte zostało oświadczenie
o następującym brzmieniu: „Oświadczam, że oferowane powyżej wyspecyfikowane
urządzenie jest fabrycznie nowe, niepowystawowe, niegenerowane,
nie demonstracyjnie kompletne, kompatybilne i będzie gotowe do użytkowania
bez żadnych dodatkowych zakupów poza materiałami eksploatacyjnymi oraz jego rok
produkcji to 2017”. Ponadto, pod tabelą sformułowane zostały 4 uwagi, przy czym
pierwsza z nich o treści: „Wszystkie parametry graniczne oraz zaznaczone
“Tak/podać” w powyższej tabeli są parametrami bezwzględnie wymaganymi, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.”.
W dniu 29 września 2017 roku Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w następującym zakresie:
1) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - optyka (dot. pkt 1d, 1e, 1f –
Załącznika nr 1 do SIWZ) jest kompatybilny z elementami pracującymi
resektoskopów firmy STORZ?
2) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - elementy pracujące (dot. pkt
1d, 1e, 1f – Załącznika nr 1 do SIWZ) do resektoskopów są kompatybilne
z optykami i płaszczami resektoskopowymi firmy STORZ?
3) czy oświadczenie (str. 147 oferty) dotyczy kompatybilności z wykorzystaniem
optyki nr 8654.422 S01, która nie została przez Państwa zaoferowana?
4) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - płaszcze resektoskopowe
(dot. pkt 1d, 1e, 1f – Załącznika nr 1 do SIWZ) są kompatybilne z elementami
pracującymi resektoskopowymi firmy STORZ?
5) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - pętle tnące (dot. pkt 1d, 1e –
Załącznika nr 1 do SIWZ) są kompatybilne z elementami pracującymi firmy
STORZ?
6) czy zaoferowane (firmy Richard Wolf) - źródło światła (dot. pkt 1a –
Załącznika nr 1 do SIWZ) jest kompatybilne ze światłowodem firmy STORZ,
czy konieczne jest zastosowanie adaptera, który nie został zaoferowany?
Ponadto, Zamawiający w pytaniu 7 wezwał do wyjaśnień w zakresie nagrywarki
medycznej.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 6 października 2017 roku
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził m.in., że: „Zamawiający dokonuje zakupu
nowych, a co najważniejsze pełnych zestawów na oddział urologii. W przypadku
pełnych zestawów urologicznych nie ma zasadności sformułowanie kompatybilności
(…) Po drugie, Zamawiający w załączniku nr 1 określił wszystkie parametry
graniczne jakich wymaga od oferentów. Wymóg kompatybilności, o którym mowa w
przedmiocie wezwania nie został zawarty przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do
SIWZ w tabeli – „rubryka wymagania graniczne i oceniane”, a zgodnie z uwagami
zawartymi pod tabelą w załączniku nr 1, odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, która
nie spełnia wszystkich parametrów granicznych oraz zaznaczonych „Tak/podać”. Po
trzecie, firma Meden-Inmed Sp. z o.o. dwukrotnie zadawała pytania do toczącego się
postępowania przetargowego – 24 lipca oraz 1 sierpnia 2017 roku – a Zamawiający
udzielił na nie dwukrotnej odpowiedzi w dniach – 31 lipca oraz 17 sierpnia. Pierwsze
dotyczyły w większości przypadków pozytywnych odpowiedzi dopuszczających
sprzęt firmy Richard Wolf do postępowania przetargowego, zaś drugie wyłączyły
część zakresu do innej części. W żadnej z obu odpowiedzi ze strony Zamawiającego
nie padło sformułowanie …”Tak, pod warunkiem kompatybilności oferowanego
zestawu z produktami firmy Storz”. Nie padło, gdyż formalnie zapis
ten nie był wymogiem a jedynie sformułowaniem. Po czwarte, Zamawiający
chcąc by zaoferowany sprzęt był kompatybilny ze sprzętem, który posiada, winien
podać o jaki sprzęt konkretnie chodzi. Firma STORZ ma w swojej ofercie tysiące
różnych wyrobów medycznych, a ogólnikowe podanie nazwy firmy wraz z wymogiem
kompatybilności podane przez Zamawiającego powoduje niemożność udzielenia
jednoznacznej odpowiedzi, co przy zakupie całościowych zestawów należy
traktować, iż kompatybilność np. z posiadanym torem wizyjnym. A taka właśnie
istnieje(…)”. Następnie Odwołujący odniósł się do pytań nr 3 i 7.
Zamawiający w dniu 11 października 2017 roku odrzucił ofertę Odwołującego
złożoną w ramach części 1 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał,
że jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stwierdził, iż w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - wymagał,
aby oferowany sprzęt był kompatybilny z posiadamy sprzętem firmy STORZ.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień,
przy czym zacytował pytania z wezwania z dnia 29 września 2017 roku o nr 1, 2, 4, 5
i 6 oraz zacytował fragmenty wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Następnie
Zamawiający stwierdził, że: „dostatecznie jasno i klarownie opisał wymóg
kompatybilności, gdyż tak skonstruowany zapis:
Lp.
Nazwa parametru
Wymagania
graniczne i
oceniane
Parametr/Warunek
oferowany
(podać)
CZĘŚĆ I
oferowany sprzęt powinien być kompatybilny
z posiadamy sprzętem firmy STORZ
w ocenie Zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości, a zatem zarzut,
iż Zamawiający nie zawarł wymogu kompatybilności w załączniku nr 1 do SIWZ
jest bezzasadny. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Wykonawca powziął jakąkolwiek
wątpliwość co do zapisów treści SIWZ to winien skorzystać z procedury zawartej
w art. 38 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (…) Wykonawca nie skorzystał także
z przysługujących mu środków ochrony prawnej (…).”. Dalej, Zamawiający podnosił,
że: „w żadnym miejscu i na żadnym etapie przedmiotowego postępowania nie
podaje, że dokonuje zakupu nowych, a co najważniejsze pełnych zestawów
resektoskopów na oddział urologii. Dodać należy, że to Zamawiający precyzuje co
jest przedmiotem zamówienia oraz opis przedmiotu zamówienia, w tym również
kwestię kompatybilności z posiadanym już sprzętem. Niezapisanie wymogu
kompatybilności wiązałoby się z dokonaniem zakupu przez Zamawiającego sprzętu,
który co prawda byłby nowy, jednakże zupełnie niezdatny do użytku z uwagi na brak
kompatybilności, co wskazywałoby na brak celowości dokonania zakupu (…)”.
Izba zważyła, co następuje:
Podstawowym zarzutem odwołania jest naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego,
pomimo, że zdaniem Odwołującego, zaoferowany sprzęt spełnia wymagania
techniczne określone w SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może polegać albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zakresem zobowiązania,
które zamawiający opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia zobowiązania w ofercie.
Nie ulega też wątpliwości, co niejednokrotnie podkreślano w wielu
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, że postanowienia SIWZ powinny być
skonstruowane w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości.
Natomiast w przypadku zaistnienia jednak takich wątpliwości należy je tłumaczyć na
korzyść wykonawcy. W wyroku z dnia 18 czerwca 2015 roku [sygn. akt: KIO 1148/15]
Izba wskazała, że: „Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada
za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane,
parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i
wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i
wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich
spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić
do postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań jasno
określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert.(…)
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego
postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść
wykonawcy (…) W ocenie Izby wykonawcy w żaden sposób nie mają obowiązku
„domyślania się treści specyfikacji”.
W istocie spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do kwestii interpretacji
postanowień SIWZ w zakresie wymogu kompatybilności określonego w Załączniku
nr 1 do SIWZ, iż: „oferowany sprzęt powinien być kompatybilny z posiadamy
sprzętem firmy STORZ”.
W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający
nie opisał wymogu kompatybilności w sposób jasny i klarowny.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował samego
pojęcia „sprzętu”, jak również nie określił jaki sprzęt jest w jego posiadaniu.
Jak już wcześniej zostało wspomniane przedmiotem zamówienia jest dostawa
sprzętu medycznego, przy czym w ramach części 1 m.in. dostawa zestawu
endoskopowego do elektroresekcji, na który składają się: przenośny tor wizyjny,
głowica kamery, wózek aparaturowy, resektoskop monopolarny aktywny,
resektoskop monopolarny bierny, resektoskop bipolarny aktywny, giętki
wideoureterorenoskop. Powyżej wymienione elementy zestawu endoskopowego do
elektroresekcji zostały wyspecyfikowane odpowiednio w pozycjach: 1a, 1b, 1c, 1d,
1e, 1f, 1g (przy ich wyszczególnieniu zastosowano pogrubioną czcionkę). W
kolejnych rubrykach tabeli odnoszących się odpowiednio do pozycji 1d, 1e, 1f,
czyli resektoskopów (których m.in. dotyczy spór), Zamawiający wyspecyfikował
ich elementy, tj.: optyki, elementy pracujące, przewody HF, obturatory standardowe,
płaszcze resektoskopowe, pętle tnące, elektrody koagulacyjne, pojemniki plastikowe
do sterylizacji i kosze druciane wraz z określeniem wymaganych parametrów
w stosunku do każdego z tych elementów. Np. w stosunku do optyki w pkt 1d
Zamawiający postawił następujące wymagania: „kąt patrzenia optyki 30°, długość
30 cm, średnica 4 mm, system soczewek wałeczkowych, okular wyposażony
w szkiełko szafirowe odporne na zarysowania, umieszczona na optyce słowna
informacja potwierdzającą autoklawowalność, kod Data Matrix, oznaczenie graficzne
na korpusie optyki kompatybilnego światłowodu, dwa nakręcane adaptery
na przyłączu światłowodowym optyki, zapewniające możliwość podłączenia
światłowodów różnych producentów do optyki.”; w stosunku do elementów
pracujących: „pełne obejmy na palce, przyłącze przewodu HF u góry, z obrotowym
mocowaniem do płaszcza resektoskopowego, kompatybilny z płaszczem
resektoskopowym 24 / 26 Fr. i optyką 12° / 30°, śr. 4 mm, dł. 30 cm -1szt.”.
Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, że zapewnienie kompatybilności
sprzętu oferowanego z posiadanym sprzętem firmy STORZ w ramach
przedmiotowego zamówienia miało polegać na zapewnieniu kompatybilności
poszczególnych elementów tego sprzętu, tj. także optyk, elementów pracujących,
płaszczy resektoskopów, pętli tnących, a nie tylko zestawów.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, że realizuje
przedmiotowy przetarg na potrzeby Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
im. M. Pirogowa w Łodzi, który posiada już sprzęt firmy STORZ, a zakup
kompatybilnego sprzętu pozwoliłby Szpitalowi będącemu beneficjentem przetargu
na dowolną wymianę poszczególnych części sprzętu już posiadanego przez Szpital
z częściami sprzętu nowo zakupionego, co znacząco usprawniłoby pracę
na oddziałach szpitalnych, ponieważ w razie, gdy popsuje się jedna część
w posiadanym już sprzęcie, personel Szpitala będzie mógł zastąpić popsutą część,
częścią ze sprzętu nowo zakupionego.
Rację ma Zamawiający podnosząc w odpowiedzi na odwołanie, że treść SIWZ
i stawiane w niej wymogi należą do sfery intencjonalnej zamawiającego
oraz są uwarunkowane od jego potrzeb.
Jednakże, choć Izba przyznaje, że intencje i oczekiwania Zamawiającego były
słuszne i w pełni uzasadnione, to jednak nie zostały one uwidocznione w treści
SIWZ, a tym samym pozostały nieznane wykonawcom. Z tego też względu
Zamawiający nie może oczekiwać by wykonawcy doszukiwali się treści tam gdzie nie
została ona zwerbalizowana.
Z żadnego bowiem postanowienia SIWZ nie wynika na czym ma polegać
kompatybilność (rozumiana przez Zamawiającego jako możliwość swobodnej
wymiany/zamiany poszczególnych elementów w zestawach). Z treści SIWZ
nie wynika nawet jaki szpital jest beneficjentem przedmiotowego przetargu, nie
wynika jakim sprzętem dysponuje, oprócz ogólnikowego stwierdzenia, że „sprzętem
firmy STORZ”, i czy wszystkimi jego elementami, ani też na czym ma polegać
zapewnienie kompatybilności sprzętu oferowanego ze sprzętem posiadanym. W
trakcie rozprawy Zamawiający potwierdził, że część elementów sprzętu firmy STORZ
posiadanego przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. M. Pirogowa w Łodzi już
się zużyła i została wymieniona w 2015 roku.
W związku z powyższym w ocenie Izby treść spornego postanowienia SIWZ
można też było rozumieć tak jak rozumiał to wykonawca odwołujący się, a
mianowicie jako zapewnienie kompatybilności nie tyle każdego z poszczególnych
elementów oferowanego sprzętu, ale jako zapewnienie kompatybilności zestawów
np. z torem wizyjnym.
Nie jest zrozumiałe też stwierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, iż: „w żadnym miejscu i na żadnym etapie
przedmiotowego postępowania nie podaje, że dokonuje zakupu nowych,
a co najważniejsze pełnych zestawów resektoskopów na oddział urologii”.
Skoro, z Załącznika nr 1 do SIWZ, jak i z treści ogłoszenia, wynika, że dostawa ma
dotyczyć kompletów resektoskopów (co choćby wynika wprost ze sformułowania –
„resektoskop monopolarny 24/26 Fr, aktywny – 1 komplet”, czy „resektoskop
monopolarny 24/26 Fr, bierny – 1 komplet). Z kolei pod tabelą w Załączniku nr 1
do SIWZ zawarto oświadczenie, iż: „Oświadczam, że oferowane powyżej
wyspecyfikowane urządzenie jest fabrycznie nowe, niepowystawowe,
niegenerowane, nie demonstracyjnie kompletne, kompatybilne i będzie gotowe do
użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów poza materiałami eksploatacyjnymi
oraz jego rok produkcji to 2017”, wskazujące, iż dostawa ma dotyczyć nowych
urządzeń. Zatem, stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego stoi w sprzeczności z treścią ogłoszenia o zamówieniu i treścią
SIWZ.
Reasumując, stwierdzić należy, że skoro w treści SIWZ nie zostało
wyartykułowane jaki dokładnie sprzęt Zamawiający posiada (a dokładniej: Szpital
będący beneficjentem przetargu) i co należy przez to pojęcie rozumieć, to tym
bardziej trudno oczekiwać od wykonawcy by się tego domyślał, a tym samym by
posiadał wiedzę co do wymaganego zakresu kompatybilności. Z treści SIWZ nie
wynika też cel dla którego Zamawiający postawił wymóg kompatybilności, co też
sprawiło, że w tym przypadku mógł być on inaczej zrozumiany przez wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp okazał się uzasadniony.
W konsekwencji, Izba uznała, iż potwierdził się także zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zarzut naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem postępowania pomimo,
że w postępowaniu złożono ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Stosownie bowiem do brzmienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast powołany przez Odwołującego przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zgodnie z którym: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, nie mógł zostać naruszony, albowiem Zamawiający nie
dokonał wyboru żadnego wykonawcy, lecz unieważnił postępowanie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Zarzut w tym zakresie potwierdził się.
Izba nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jednocześnie nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186
ust. 6.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
……………………………………..
Wyrok
z dnia 6 listopada 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r.
przez wykonawcę: MEDEN-INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
(ul. Wenedów 2, 75-847 Koszalin), w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez zamawiającego: Inwestycje Medyczne Łódzkiego Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (Al. Piłsudskiego 12 lok. 515, 90-051 Łódź)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Inwestycje Medyczne
Łódzkiego Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego: MEDEN-INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego: Inwestycji Medycznych Łódzkiego
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, na rzecz odwołującego: MEDEN-INMED
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2210/17
U z a s a d n i e n i e
Inwestycje Medyczne Łódzkiego Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [zwana dalej:
„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Dostawa sprzętu
medycznego. Numer referencyjny: 8/ZP/PN/17, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”]. Zamówienie zostało podzielone na 2 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 119-239407.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 października 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcy -
MEDEN-INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie [zwanym dalej: „Odwołującym”] -
listem poleconym, informację o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania
w części 1 zamówienia, którą Odwołujący otrzymał w dniu 13 października 2017
roku.
W dniu 23 października 2017 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem
oferty Odwołującego, pomimo, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagania
techniczne określone w SIWZ;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem postępowania
pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 11.10.2017 r.
o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania;
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania
złożonych ofert, co winno prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający
jako podstawę odrzucenia jego oferty wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podał, że w Załączniku nr 1 do SIWZ
wymagał, aby oferowany sprzęt był kompatybilny z posiadanym sprzętem firmy
STORZ, podczas, gdy oferta Odwołującego nie spełnia wymagań w tym zakresie.
Dalej, Odwołujący zauważył, iż w treści odrzucenia, Zamawiający polemizując
ze złożonymi wyjaśnieniami co do treści oferty, stwierdza, m.in., że wymóg
kompatybilności został dostatecznie jasno i klarownie opisany, a wykonawca
nie skorzystał z trybu zapytań do SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający wymagał, aby przedmiotem oferty były następujące elementy:
1) tor wizyjny składający się z kamery wraz z głowicą, monitora, źródła światła,
wózka co stanowi komplet; 2) resektoskop monopolarny 24/26 Charr (w treści SIWZ
znajduje się stwierdzenie, że jest to komplet, na który składa się: optyka, płaszcze
resektoskopowe, napęd, obturator, elektrody i kable - które zgodnie z wymogiem
SIWZ tworzą komplet); 3) resektoskop monopolarny 24/26 Charr bierny
(Zamawiający również w tym przypadku używa pojęcia komplet i wymienia elementy
składowe); 4) resektoskop bipolarny 26 Charr aktywny; 5) giętki
videoureterorenoskop 2 szt.; 6) videocystoskop giętki -1 komplet; 7) ureterorenoskop
8 Fr - 2 komplety; 8) ureterorenoskop 9,5 Fr -1 zestaw; 9) cystoskop kompaktowy - 2
szt.; 10) narzędzia laparoskopowe.
W nagłówku „nazwa parametru" Zamawiający wpisał, że oferowany sprzęt
powinien być kompatybilny z posiadanym sprzętem firmy STORZ.
Zdaniem Odwołującego, w związku z powyższym, oraz w związku z zakupem
w poszczególnych pozycjach kompletów zabiegowych, a nie ich poszczególnych
części (elementów poszczególnego kompletu), to komplety muszą być kompatybilne
z posiadanym torem wizyjnym firmy STORZ. Odwołujący stwierdził, iż spełnia
wymagania SIWZ, ponieważ oferowane przez niego produkty są kompatybilne
z posiadanym przez Zamawiającego torem wizyjnym firmy STORZ, co zostało
potwierdzone w udzielonej Zamawiającemu odpowiedzi z dnia 6.10.2017 roku.
Jednocześnie podkreślił, że każdy kompletny resektoskop, ureterorenoskop,
cystoskop czy narzędzia zostały dostarczone w pełnych kompletach zgodnie
z wymogami SIWZ i nie potrzebują dodatkowego uzupełniania o jakiekolwiek
elementy oraz, że każdy z kompletów za pomocą wyspecyfikowanego światłowodu
można podłączyć (jest kompatybilny) do toru posiadanego przez Zamawiającego, a
zatem oferowany sprzęt spełnia też wymóg kompatybilności. Odwołujący zauważył,
że Zamawiający nie dokonuje zakupu poszczególnych elementów danego
urządzenia np. resektoskopu bez optyki, a gdyby tak było, to wówczas musiałby
określić rodzaj [typ, model] posiadanych urządzeń optycznych tak aby oferowany
resektoskop mógł być z nimi kompatybilny. Tymczasem w treści SIWZ brak jest
wymienienia konkretnych posiadanych rozwiązań. Następnie Odwołujący stwierdził,
że nie kwestionował tego na etapie SIWZ, jak również nie zadawał pytań w tym
zakresie, ponieważ mając na uwadze zakres dokonywanych zakupów (kompletne
urządzenia) nie miał żadnych wątpliwości na czym polegać ma kompatybilność
„sprzętu oferowanego ze sprzętem posiadanym". Tym samym zaoferował urządzenia
kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem firmy STORZ.
Podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zadał kilkadziesiąt pytań do
SIWZ, w ramach których w sposób bardzo szczegółowy i precyzyjny zapytał
Zamawiającego, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie poszczególnych
rozwiązań, zaś Zamawiający wyrażał zgodę na proponowane przez Odwołującego
rozwiązania, w żadnym miejscu nie wskazując, że zaproponowane rozwiązania mają
być kompatybilne ze sprzętem firmy STORZ. Zamawiający udzielał odpowiedzi
poprzez sformułowanie „TAK, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie" nie
podkreślając, np. „pod warunkiem spełnienia pozostałych wymagań SIWZ”, albo
„przy uwzględnieniu innych wymogów granicznych", albo „przy założeniu, że
urządzenie to będzie kompatybilne ze sprzętem firmy STORZ" lub jakkolwiek inaczej
zaznaczając, że oprócz dopuszczonego rozwiązania musi ono spełniać jakieś inne
wymagania. Odwołujący także wskazał, że istotne dla rozstrzygnięcia sporu jest
pytanie 13 i udzielona na nie odpowiedź, a mianowicie: Na pytanie: „Czy
Zamawiający może odstąpić od wymogu: „- Moduł sterownika do podłączenia
wideoureterorenoskopu CMOS, kompatybilny z modułem centralnym sterownika typu
Connect TC200EN -1 szt.
- Możliwość podłączenia po doposażeniu do modułu sterownika dedykowanej,
pendularnej głowicy kamery endoskopowej 1 x CMOS",
który wskazuje na tylko jednego oferenta, a w zamian dopuścić kompatybilność
oferowanego wideoureterorenoskopu z torami wizyjnymi oferowanymi w
podpunktach 1a oraz 2a, odpowiedź brzmi: Tak, Zamawiający odstępuje od tego
wymogu”. W ocenie Odwołującego odpowiedź ta przesadza o tym, iż Zamawiający
odstąpił od kompatybilności kompletów, które z założenia nie mogą być kompatybilne
z posiadanym torem wizyjnym firmy STORZ, co oznacza, że wszystkie inne
urządzenia muszą być kompatybilne z torem wizyjnym. Jednocześnie Zamawiający
kupuje nowy tor wizyjny. Zdaniem Odwołującego przypadek ten wskazuje
na niekonsekwencję Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego, albowiem
zakwestionował kompatybilność wszystkich urządzeń, podczas, gdy sam z tego
wymogu zrezygnował. Nie zmienia to jednak jego stanowiska, że oferowane przez
niego urządzenia Zamawiający może wykorzystywać łącznie z posiadanym w swojej
placówce torem wizyjnym firmy STORZ. Tym samym zaoferowane produkty spełniają
wszystkie wymagania SIWZ.
Ponadto, Odwołujący odniósł się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
stwierdzając, że skutki nieprecyzyjnego opisu zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie mogą obciążać wykonawcy.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że wykonawca ubiegający się
o zamówienie stara się złożyć ofertę zgodną z SIWZ i maksymalnie starannie
odczytać oczekiwania stawiane wobec przedmiotu postępowania. Tym samym,
konkurowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne, to nie konkurowanie
operatywnością, czy wykonawcy uda się wpasować w nieczytelne wymagania
postawione przez Zamawiającego, te bowiem nie powinny dawać pola do snucia
domysłów. Odwołujący stwierdził, że w tym przypadku takim niedookreślonym polem,
które powoduje negatywne konsekwencje dla wykonawcy jest to jaki sprzęt jest w
posiadaniu Zamawiającego i ewentualnie z jakimi jego elementami coś co jest
oferowane ma być kompatybilne.
Reasumując, Odwołujący wywodził, że ubieganie się o zamówienie
przez wykonawcę musi opierać się na czytelnych, precyzyjnie i klarownie
postawionych wymaganiach wobec oferowanego przedmiotu, postawionych przez
Zamawiającego i znajdować wyraz w treści opracowanych dokumentów
postępowania. W przeciwnym razie prawidłowość złożonej oferty należy odczytywać
zgodnie z ostateczną treścią postawionych wymagań, w tym również
przy uwzględnieniu udzielonych odpowiedzi, a tym samym dokonanej modyfikacji
postawionych wymagań.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron w dniu 3 listopada 2017 roku
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie jako
bezzasadnego oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postepowania
odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa adwokackiego według norm
przepisanych.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania,
w tym szczególności: protokół postępowania o udzielenie zamówienia,
ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), pytania i wyjaśnienia do SIWZ udzielone
na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, ofertę Odwołującego, wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 29 września 2017 roku skierowane
do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 6 października 2017 roku, informację Zamawiającego
z dnia 11 października 2017 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz o unieważnieniu postępowania w części 1, jak również biorąc pod uwagę
odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, a także oświadczenia
i stanowiska Stron wyrażone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, albowiem
przedstawione w nim zarzuty okazały się uzasadnione.
Odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach
części 1 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
także czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z sekcją II Ogłoszenia o zamówieniu pkt II.1.4) oraz rozdziałem
III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 1 lit. a) „Przedmiotem zamówienia jest
dostawa sprzętu medycznego.:
a) Część I:
Zestaw endoskopowy do elektroresekcji: przenośny tor wizyjny -1 szt., głowica
kamery -1 szt., wózek aparaturowy -1 szt., resektoskop monopolarny 24/26 Fr
aktywny- 1 komplet, resektoskop monopolarny 24/26 Fr bierny -1 komplet,
resektoskop bipolarny 26 Fr aktywny -1 komplet, giętki wideoureterenoskop -2 szt.
Zestaw do PCNL z płaszczami bez zapinki, przystosowany do procedur w tzw.
systemie otwartym. Diagnostyka dróg moczowych: wideocystoskop giętki -1 komplet,
Uretrotom opyczny Sasch'a z wyposażeniem -1 komplet, ureterorenoskop 8 Fr -2
komplety, ureterorenoskop 9,5 Fr – 1 zestaw, cystoskop kompaktowy -2 szt.,
cystoskopy – 1 zestaw. Narzędzia laparoskopowe.”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – formularz asortymentowy stanowi
Załącznik nr 1 do SIWZ, który zawiera tabelę z wyszczególnionymi wymaganiami
(parametrami) odnoszącymi się do przedmiotu dostawy, z podziałem na wymagania
graniczne i oceniane oraz na parametry/warunki oferowane.
Tabela, o której mowa powyżej, składa się z 4 kolumn: 1) Lp., 2) Nazwa
parametru, 3) Wymagania graniczne i oceniane, 4) Parametr/Warunek oferowany
(podać). Dodatkowo w drugiej rubryce tabeli w kolumnie 2 określono, iż: „oferowany
sprzęt powinien być kompatybilny z posiadamy sprzętem firmy STORZ”.
Lp.
Nazwa parametru
Wymagania
graniczne i
oceniane
Parametr/Warunek
oferowany
(podać)
CZĘŚĆ I
oferowany sprzęt powinien być kompatybilny z
posiadamy sprzętem firmy STORZ
W kolejnych rubrykach tabeli Zamawiający opisał poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wymaganych parametrów.
W pozycji 1 wymieniono: Zestaw endoskopowy do elektroresekcji, na który
składają się: pod poz. 1a: Przenośny tor wizyjny -1szt., pod poz. 1 b: Głowica
kamery, pod poz. 1c: Wózek aparaturowy -1szt., pod poz. 1 d: Resektoskop
monopolarny 24/26 Fr, aktywny-1 komplet, pod poz. 1e: Resektoskop monopolarny
24/26 Fr, bierny-1 komplet, pod poz. 1f: Resektoskop bipolarny, 26 Fr, aktywny, pod
poz. 1g: Giętki wideoureterorenoskop-2szt.
W pozycji 2 wymieniono: Diagnostyka dróg moczowych, na którą składają się:
pod poz. 2a: Wideocystoskop giętki – 1 komplet, pod poz. 2c: Ureterorenoskop 8 Fr -
2 komplety, pod poz. 2d: Ureterorenoskop 9,5 Fr -1 zestaw, pod poz. 2e: Cystoskop
kompaktowy -2szt.
Pozycja 3 odnosi się do gwarancji min. 24 miesiące, pozycja 4 do szkoleń
personelu, z kolei pozycja 5 do narzędzi laparoskopowych.
Jednocześnie należy zauważyć, że w ramach poz. 1d, 1e i 1f odnoszących się
do resektoskopów, (których m.in. dotyczy spór pomiędzy Stronami), zostały
wyszczególnione w kolejnych rubrykach tabeli, o której mowa powyżej, a stanowiącej
Załącznik nr 1 do SIWZ, elementy tych urządzeń (resektoskopów), m.in.: optyka,
element pracujący resektoskopu, przewód HF do elementu pracującego, obturator
standardowy, płaszcz resektoskopowy, pętla tnąca, elektroda koagulacyjna,
pojemnik plastikowy do sterylizacji i przechowywania resektoskopu, kosz druciany
wraz z wyspecyfikowaniem wymaganych względem nich parametrów.
Dodatkowo, zauważyć należy, że pod tabelą zawarte zostało oświadczenie
o następującym brzmieniu: „Oświadczam, że oferowane powyżej wyspecyfikowane
urządzenie jest fabrycznie nowe, niepowystawowe, niegenerowane,
nie demonstracyjnie kompletne, kompatybilne i będzie gotowe do użytkowania
bez żadnych dodatkowych zakupów poza materiałami eksploatacyjnymi oraz jego rok
produkcji to 2017”. Ponadto, pod tabelą sformułowane zostały 4 uwagi, przy czym
pierwsza z nich o treści: „Wszystkie parametry graniczne oraz zaznaczone
“Tak/podać” w powyższej tabeli są parametrami bezwzględnie wymaganymi, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.”.
W dniu 29 września 2017 roku Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w następującym zakresie:
1) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - optyka (dot. pkt 1d, 1e, 1f –
Załącznika nr 1 do SIWZ) jest kompatybilny z elementami pracującymi
resektoskopów firmy STORZ?
2) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - elementy pracujące (dot. pkt
1d, 1e, 1f – Załącznika nr 1 do SIWZ) do resektoskopów są kompatybilne
z optykami i płaszczami resektoskopowymi firmy STORZ?
3) czy oświadczenie (str. 147 oferty) dotyczy kompatybilności z wykorzystaniem
optyki nr 8654.422 S01, która nie została przez Państwa zaoferowana?
4) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - płaszcze resektoskopowe
(dot. pkt 1d, 1e, 1f – Załącznika nr 1 do SIWZ) są kompatybilne z elementami
pracującymi resektoskopowymi firmy STORZ?
5) czy zaoferowany sprzęt (firmy Richard Wolf) - pętle tnące (dot. pkt 1d, 1e –
Załącznika nr 1 do SIWZ) są kompatybilne z elementami pracującymi firmy
STORZ?
6) czy zaoferowane (firmy Richard Wolf) - źródło światła (dot. pkt 1a –
Załącznika nr 1 do SIWZ) jest kompatybilne ze światłowodem firmy STORZ,
czy konieczne jest zastosowanie adaptera, który nie został zaoferowany?
Ponadto, Zamawiający w pytaniu 7 wezwał do wyjaśnień w zakresie nagrywarki
medycznej.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 6 października 2017 roku
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził m.in., że: „Zamawiający dokonuje zakupu
nowych, a co najważniejsze pełnych zestawów na oddział urologii. W przypadku
pełnych zestawów urologicznych nie ma zasadności sformułowanie kompatybilności
(…) Po drugie, Zamawiający w załączniku nr 1 określił wszystkie parametry
graniczne jakich wymaga od oferentów. Wymóg kompatybilności, o którym mowa w
przedmiocie wezwania nie został zawarty przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do
SIWZ w tabeli – „rubryka wymagania graniczne i oceniane”, a zgodnie z uwagami
zawartymi pod tabelą w załączniku nr 1, odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, która
nie spełnia wszystkich parametrów granicznych oraz zaznaczonych „Tak/podać”. Po
trzecie, firma Meden-Inmed Sp. z o.o. dwukrotnie zadawała pytania do toczącego się
postępowania przetargowego – 24 lipca oraz 1 sierpnia 2017 roku – a Zamawiający
udzielił na nie dwukrotnej odpowiedzi w dniach – 31 lipca oraz 17 sierpnia. Pierwsze
dotyczyły w większości przypadków pozytywnych odpowiedzi dopuszczających
sprzęt firmy Richard Wolf do postępowania przetargowego, zaś drugie wyłączyły
część zakresu do innej części. W żadnej z obu odpowiedzi ze strony Zamawiającego
nie padło sformułowanie …”Tak, pod warunkiem kompatybilności oferowanego
zestawu z produktami firmy Storz”. Nie padło, gdyż formalnie zapis
ten nie był wymogiem a jedynie sformułowaniem. Po czwarte, Zamawiający
chcąc by zaoferowany sprzęt był kompatybilny ze sprzętem, który posiada, winien
podać o jaki sprzęt konkretnie chodzi. Firma STORZ ma w swojej ofercie tysiące
różnych wyrobów medycznych, a ogólnikowe podanie nazwy firmy wraz z wymogiem
kompatybilności podane przez Zamawiającego powoduje niemożność udzielenia
jednoznacznej odpowiedzi, co przy zakupie całościowych zestawów należy
traktować, iż kompatybilność np. z posiadanym torem wizyjnym. A taka właśnie
istnieje(…)”. Następnie Odwołujący odniósł się do pytań nr 3 i 7.
Zamawiający w dniu 11 października 2017 roku odrzucił ofertę Odwołującego
złożoną w ramach części 1 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał,
że jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stwierdził, iż w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - wymagał,
aby oferowany sprzęt był kompatybilny z posiadamy sprzętem firmy STORZ.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień,
przy czym zacytował pytania z wezwania z dnia 29 września 2017 roku o nr 1, 2, 4, 5
i 6 oraz zacytował fragmenty wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Następnie
Zamawiający stwierdził, że: „dostatecznie jasno i klarownie opisał wymóg
kompatybilności, gdyż tak skonstruowany zapis:
Lp.
Nazwa parametru
Wymagania
graniczne i
oceniane
Parametr/Warunek
oferowany
(podać)
CZĘŚĆ I
oferowany sprzęt powinien być kompatybilny
z posiadamy sprzętem firmy STORZ
w ocenie Zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości, a zatem zarzut,
iż Zamawiający nie zawarł wymogu kompatybilności w załączniku nr 1 do SIWZ
jest bezzasadny. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Wykonawca powziął jakąkolwiek
wątpliwość co do zapisów treści SIWZ to winien skorzystać z procedury zawartej
w art. 38 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (…) Wykonawca nie skorzystał także
z przysługujących mu środków ochrony prawnej (…).”. Dalej, Zamawiający podnosił,
że: „w żadnym miejscu i na żadnym etapie przedmiotowego postępowania nie
podaje, że dokonuje zakupu nowych, a co najważniejsze pełnych zestawów
resektoskopów na oddział urologii. Dodać należy, że to Zamawiający precyzuje co
jest przedmiotem zamówienia oraz opis przedmiotu zamówienia, w tym również
kwestię kompatybilności z posiadanym już sprzętem. Niezapisanie wymogu
kompatybilności wiązałoby się z dokonaniem zakupu przez Zamawiającego sprzętu,
który co prawda byłby nowy, jednakże zupełnie niezdatny do użytku z uwagi na brak
kompatybilności, co wskazywałoby na brak celowości dokonania zakupu (…)”.
Izba zważyła, co następuje:
Podstawowym zarzutem odwołania jest naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego,
pomimo, że zdaniem Odwołującego, zaoferowany sprzęt spełnia wymagania
techniczne określone w SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może polegać albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zakresem zobowiązania,
które zamawiający opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia zobowiązania w ofercie.
Nie ulega też wątpliwości, co niejednokrotnie podkreślano w wielu
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, że postanowienia SIWZ powinny być
skonstruowane w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości.
Natomiast w przypadku zaistnienia jednak takich wątpliwości należy je tłumaczyć na
korzyść wykonawcy. W wyroku z dnia 18 czerwca 2015 roku [sygn. akt: KIO 1148/15]
Izba wskazała, że: „Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada
za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane,
parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i
wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i
wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich
spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić
do postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań jasno
określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert.(…)
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego
postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść
wykonawcy (…) W ocenie Izby wykonawcy w żaden sposób nie mają obowiązku
„domyślania się treści specyfikacji”.
W istocie spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do kwestii interpretacji
postanowień SIWZ w zakresie wymogu kompatybilności określonego w Załączniku
nr 1 do SIWZ, iż: „oferowany sprzęt powinien być kompatybilny z posiadamy
sprzętem firmy STORZ”.
W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający
nie opisał wymogu kompatybilności w sposób jasny i klarowny.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował samego
pojęcia „sprzętu”, jak również nie określił jaki sprzęt jest w jego posiadaniu.
Jak już wcześniej zostało wspomniane przedmiotem zamówienia jest dostawa
sprzętu medycznego, przy czym w ramach części 1 m.in. dostawa zestawu
endoskopowego do elektroresekcji, na który składają się: przenośny tor wizyjny,
głowica kamery, wózek aparaturowy, resektoskop monopolarny aktywny,
resektoskop monopolarny bierny, resektoskop bipolarny aktywny, giętki
wideoureterorenoskop. Powyżej wymienione elementy zestawu endoskopowego do
elektroresekcji zostały wyspecyfikowane odpowiednio w pozycjach: 1a, 1b, 1c, 1d,
1e, 1f, 1g (przy ich wyszczególnieniu zastosowano pogrubioną czcionkę). W
kolejnych rubrykach tabeli odnoszących się odpowiednio do pozycji 1d, 1e, 1f,
czyli resektoskopów (których m.in. dotyczy spór), Zamawiający wyspecyfikował
ich elementy, tj.: optyki, elementy pracujące, przewody HF, obturatory standardowe,
płaszcze resektoskopowe, pętle tnące, elektrody koagulacyjne, pojemniki plastikowe
do sterylizacji i kosze druciane wraz z określeniem wymaganych parametrów
w stosunku do każdego z tych elementów. Np. w stosunku do optyki w pkt 1d
Zamawiający postawił następujące wymagania: „kąt patrzenia optyki 30°, długość
30 cm, średnica 4 mm, system soczewek wałeczkowych, okular wyposażony
w szkiełko szafirowe odporne na zarysowania, umieszczona na optyce słowna
informacja potwierdzającą autoklawowalność, kod Data Matrix, oznaczenie graficzne
na korpusie optyki kompatybilnego światłowodu, dwa nakręcane adaptery
na przyłączu światłowodowym optyki, zapewniające możliwość podłączenia
światłowodów różnych producentów do optyki.”; w stosunku do elementów
pracujących: „pełne obejmy na palce, przyłącze przewodu HF u góry, z obrotowym
mocowaniem do płaszcza resektoskopowego, kompatybilny z płaszczem
resektoskopowym 24 / 26 Fr. i optyką 12° / 30°, śr. 4 mm, dł. 30 cm -1szt.”.
Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, że zapewnienie kompatybilności
sprzętu oferowanego z posiadanym sprzętem firmy STORZ w ramach
przedmiotowego zamówienia miało polegać na zapewnieniu kompatybilności
poszczególnych elementów tego sprzętu, tj. także optyk, elementów pracujących,
płaszczy resektoskopów, pętli tnących, a nie tylko zestawów.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, że realizuje
przedmiotowy przetarg na potrzeby Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
im. M. Pirogowa w Łodzi, który posiada już sprzęt firmy STORZ, a zakup
kompatybilnego sprzętu pozwoliłby Szpitalowi będącemu beneficjentem przetargu
na dowolną wymianę poszczególnych części sprzętu już posiadanego przez Szpital
z częściami sprzętu nowo zakupionego, co znacząco usprawniłoby pracę
na oddziałach szpitalnych, ponieważ w razie, gdy popsuje się jedna część
w posiadanym już sprzęcie, personel Szpitala będzie mógł zastąpić popsutą część,
częścią ze sprzętu nowo zakupionego.
Rację ma Zamawiający podnosząc w odpowiedzi na odwołanie, że treść SIWZ
i stawiane w niej wymogi należą do sfery intencjonalnej zamawiającego
oraz są uwarunkowane od jego potrzeb.
Jednakże, choć Izba przyznaje, że intencje i oczekiwania Zamawiającego były
słuszne i w pełni uzasadnione, to jednak nie zostały one uwidocznione w treści
SIWZ, a tym samym pozostały nieznane wykonawcom. Z tego też względu
Zamawiający nie może oczekiwać by wykonawcy doszukiwali się treści tam gdzie nie
została ona zwerbalizowana.
Z żadnego bowiem postanowienia SIWZ nie wynika na czym ma polegać
kompatybilność (rozumiana przez Zamawiającego jako możliwość swobodnej
wymiany/zamiany poszczególnych elementów w zestawach). Z treści SIWZ
nie wynika nawet jaki szpital jest beneficjentem przedmiotowego przetargu, nie
wynika jakim sprzętem dysponuje, oprócz ogólnikowego stwierdzenia, że „sprzętem
firmy STORZ”, i czy wszystkimi jego elementami, ani też na czym ma polegać
zapewnienie kompatybilności sprzętu oferowanego ze sprzętem posiadanym. W
trakcie rozprawy Zamawiający potwierdził, że część elementów sprzętu firmy STORZ
posiadanego przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. M. Pirogowa w Łodzi już
się zużyła i została wymieniona w 2015 roku.
W związku z powyższym w ocenie Izby treść spornego postanowienia SIWZ
można też było rozumieć tak jak rozumiał to wykonawca odwołujący się, a
mianowicie jako zapewnienie kompatybilności nie tyle każdego z poszczególnych
elementów oferowanego sprzętu, ale jako zapewnienie kompatybilności zestawów
np. z torem wizyjnym.
Nie jest zrozumiałe też stwierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, iż: „w żadnym miejscu i na żadnym etapie
przedmiotowego postępowania nie podaje, że dokonuje zakupu nowych,
a co najważniejsze pełnych zestawów resektoskopów na oddział urologii”.
Skoro, z Załącznika nr 1 do SIWZ, jak i z treści ogłoszenia, wynika, że dostawa ma
dotyczyć kompletów resektoskopów (co choćby wynika wprost ze sformułowania –
„resektoskop monopolarny 24/26 Fr, aktywny – 1 komplet”, czy „resektoskop
monopolarny 24/26 Fr, bierny – 1 komplet). Z kolei pod tabelą w Załączniku nr 1
do SIWZ zawarto oświadczenie, iż: „Oświadczam, że oferowane powyżej
wyspecyfikowane urządzenie jest fabrycznie nowe, niepowystawowe,
niegenerowane, nie demonstracyjnie kompletne, kompatybilne i będzie gotowe do
użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów poza materiałami eksploatacyjnymi
oraz jego rok produkcji to 2017”, wskazujące, iż dostawa ma dotyczyć nowych
urządzeń. Zatem, stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego stoi w sprzeczności z treścią ogłoszenia o zamówieniu i treścią
SIWZ.
Reasumując, stwierdzić należy, że skoro w treści SIWZ nie zostało
wyartykułowane jaki dokładnie sprzęt Zamawiający posiada (a dokładniej: Szpital
będący beneficjentem przetargu) i co należy przez to pojęcie rozumieć, to tym
bardziej trudno oczekiwać od wykonawcy by się tego domyślał, a tym samym by
posiadał wiedzę co do wymaganego zakresu kompatybilności. Z treści SIWZ nie
wynika też cel dla którego Zamawiający postawił wymóg kompatybilności, co też
sprawiło, że w tym przypadku mógł być on inaczej zrozumiany przez wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp okazał się uzasadniony.
W konsekwencji, Izba uznała, iż potwierdził się także zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zarzut naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem postępowania pomimo,
że w postępowaniu złożono ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Stosownie bowiem do brzmienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast powołany przez Odwołującego przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zgodnie z którym: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, nie mógł zostać naruszony, albowiem Zamawiający nie
dokonał wyboru żadnego wykonawcy, lecz unieważnił postępowanie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Zarzut w tym zakresie potwierdził się.
Izba nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jednocześnie nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186
ust. 6.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
……………………………………..