KIO 2444/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2444/17
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Asseco Data Systems
S.A. z siedzibą w Gdyni, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej –
Zespół Zakładów w Makowie Mazowieckim, przy udziale wykonawcy McArt sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu numerem
2 z uwagi na jego cofnięcie,
2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu numerem
3 z uwagi na jego uwzględnienie,
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2444/17
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów w Makowie
Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Informatyzacja SPZOZ-ZZ w Makowie Mazowieckim”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 30 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 123-248972.
10 listopada 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawcy McArt sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Wykonawca M”).
20 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Asseco Data
Systems S.A. z siedzibą w Gdyni, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie wykluczenia, ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy M;
2. zaniechanie wezwania Wykonawcy M, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
brakujących dokumentów w ofercie;
3. prowadzenie Postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt. 3 Pzp z uwagi
na zaniechanie wykluczenia (po uprzednim wezwaniu) Wykonawcy M
z Postępowania, mimo że ten nie potwierdził spełniania warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 z zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
brak uznania, że Wykonawca M faktycznie nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia, co powinno
skutkować wykluczeniem go z Postępowania i odrzuceniem jego oferty;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 z zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp z uwagi na brak
posiadania niezbędnych oświadczeń od podwykonawców (oraz zaniechanie
wezwania do złożenia takowych) potwierdzających spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu, w szczególności przez:
3.1. brak wypełnienia przez podwykonawców CompuCroup Medical Polska sp. z
o.o. oraz VECTO sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ części dotyczącej
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie w jakim
udostępniają oni zasoby, czyli część IV sekcja A, a obydwa podmioty użyczają
zasoby;
3.2. brak oświadczeń dla wszystkich podwykonawców (CGM, VECTO, AODC,
TECHNITEL) wskazanych w § 7 pkt 6 ppkt 9-11, pomimo że Zamawiający
wymagał w SIWZ, żeby oświadczenia wymienione w § 7 pkt 6 złożyli
wykonawcy i podmioty trzecie na których zdolnościach lub sytuacji
wykonawca polega;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 3 w zw. z art. 25
ust. 1 Pzp przez wskazanie w ofercie z imienia i nazwiska osób wykonujących
czynności przy realizacji zamówienia bez wskazania (weryfikowalnego)
doświadczenia i kwalifikacji tych osób oraz brak zupełnej informacji o posiadanych
certyfikatach przez niektóre z osób.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia oceny ofert;
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania weryfikacji zdolności Wykonawcy M do realizacji zamówienia w oparciu
o art. 22d ust. 2 Pzp oraz wykluczenia wykonawcy jako niezdolnego do wykonania
zamówienia;
ewentualnie,
4. wezwania Wykonawcy M do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wymaganych
dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie opisanym w odwołaniu
i w przypadku niezłożenia dokumentów – wykluczenia Wykonawcy M;
5. dokonania ponownej oceny ofert uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz
zasady oceny ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”);
6. dokonania wyboru ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie,
7. jeżeli zachodzą przesłanki – unieważnienia Postępowania.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu naruszenia powodują, że Odwołujący nie uzyska zamówienia.
Oferta Odwołującego jest ofertą drugą w kolejności, wobec czego Odwołujący może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w
odwołaniu.
Uzasadnienie zarzutu nr 1
Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wskazując, że wykonawcy mają wykazać posiadanie umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż
4.000.000,00 zł w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
(§ 5 pkt 1 ppkt 2.2 SIWZ)
Wykonawca M złożył wprawdzie dwa dokumenty gwarancyjne, jednak polisy te nie są
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, a nadto dotyczą sumy gwarancyjnej do 3.000.000,00 zł, a
ryzyka (szkody) ponad tą kwotę nie będą pokrywane przez ubezpieczyciela.
Wykonawca M przedstawił polisę BPP-A/P nr 0051604 wystawioną przez TU
InterRisk na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł, obejmującą ryzyko związane z działalnością
wykonywaną przez ubezpieczonego określoną precyzyjnie jako naprawa i konserwacja
komputerów i urządzeń peryferyjnych.
W ofercie Wykonawcy M znajduje się także polisa seria K nr 11000676,
wystawiona także przez TU InterRisk, ważna do 21 sierpnia 2018 r., na sumę gwarancyjną
3.000.000,00 zł określająca zakres ubezpieczenia dość ogólnie jako odpowiedzialność
cywilna w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej określonej w umowie.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest
informatyzacja placówki, tj. zaprojektowanie, dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego („ZSM”) dla Zamawiającego, obejmujące prace projektowe i
przygotowawcze, dostawę sprzętu i infrastruktury informatycznej wraz z platformą dla e-
usług, a także wdrożenie oprogramowania użytkowego.
Wskazany przedmiot stanowi zamówienie bardzo specjalistyczne, do którego
wymagane są konkretne kompetencje i doświadczenie wykonawcy. Naprawa komputerów
i urządzeń nie stanowi żadnego z elementów przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego / Wykonawcą M a ubezpieczycielem, celem weryfikacji czy
ubezpiecza ona działalność związaną z przedmiotem zamówienia, o co powinien dopytać
Zamawiający.
Odwołujący dodał, że w przypadku odmowy wypłacenia odszkodowania Zamawiający
poniósłby nie tylko stratę w postaci braku odszkodowania, ale również będzie narażony na
konsekwencje w ramach dyscypliny finansów publicznych, ponieważ świadomie wybrał
ofertę wykonawcy, który nie jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że dołączenie do oferty dwóch odrębnych polis
(ubezpieczających inne ryzyka) nie stanowi spełnienia formalnego warunku udziału
w Postępowaniu. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest objęcie ubezpieczeniem
szkód na kwotę do 4.000.000,00 zł związanych z przedmiotem zamówienia. Nie można
zatem stwierdzić, że przedstawione polisy zabezpieczają takie ryzyko.
Z treści omawianych dokumentów wynika, że druga z wykupionych polis jest
dokumentem obejmującym ryzyka ponad szkody z pierwszej polisy. Nie stanowi ona
żadnego aneksu podwyższającego „pierwotną umowę” lecz jest dodatkowym – równoległym
– dokumentem obejmującym odpowiedzialność odszkodowawczą do kwoty 3.000.000,00 zł.
Nawet gdyby był to aneks, to podwyższony do wartości 3.000.000 zł, a nie – jak żądał
Zamawiający – do 4.000.000,00 zł. Wartości obu polis nie mogą być sumowane,
a w przypadku zaistnienia szkody Zamawiający będzie narażony na konsekwencje w ramach
dyscypliny finansów publicznych. Każda instytucja kontrolująca przebieg i realizację
przedmiotowego zamówienia publicznego będzie zobowiązana do nałożenia kar
finansowych z tytułu powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi nie spełniającemu
postawionych wymagań.
Odwołujący stwierdził ponadto, że obie polisy ubezpieczają wyłącznie ryzyka do
kwoty 3.000.000,00 zł, przy czym pewniejsze jest zabezpieczenie do kwoty 1.000.000,00 zł,
ponieważ powstanie takich szkód „chronione” jest przez dwa zobowiązania. Więc jeżeli
ubezpieczyciel odmówi wypłaty odszkodowania z jednej, możliwe że uwzględni szkodę
z drugiej. Brak jest jednak zabezpieczenia szkód powyżej 3.000.000,00 zł.
Mając na uwadze tak skonstruowaną treść polis, w przypadku szkody po stronie
Zamawiającego spowodowanej przez wykonawcę (przy założeniu, że polisy obejmują ryzyko
związane z kontraktem Zamawiającego, co Odwołujący neguje), szkody do wysokości
1.000.000,00 zł „chronione będą” przez dwie polisy. Odszkodowanie wypłacone będzie
w zależności od zapisów kontraktowych (w określonych częściach, solidarnie,
zasadniczo pewnie 500.000,00 zł z jednej polisy i druga połowa z kolejnej), natomiast szkody
powyżej 1.000.000,00 zł do 3.000.000,00 zł objęte są sumą gwarancyjną z drugiej z polis
(ale pierwsza z nich przy takich szkodach już nie obowiązuje). Wobec powyższego
odpowiedzialność odszkodowawcza do kwoty 4.000.000,00 zł nie jest zabezpieczona,
zatem podstawowy warunek udziału w Postępowaniu nie został spełniony.
Jednoznacznie można stwierdzić, że brak jest w ofercie zobowiązania podmiotu
ubezpieczającego do ewentualnej naprawy szkód powyżej 3.000.000,00 zł.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
Odwołujący zwrócił uwagę, że po nowelizacji Pzp Zamawiający otrzymał ważne
uprawnienie obligujące go do zwracania szczególnej uwagi na wykonawców, którzy ze
względu na swój potencjał nie są w stanie zrealizować określonego zamówienia,
angażując się jednocześnie w inne projekty (art. 22d ust. 2 Pzp).
Ustawodawca posłużył się w tym przypadku sformułowaniem „na każdym etapie
postępowania”, wobec czego za uprawnione można uznać twierdzenie, że zamawiający
będzie mógł skorzystać z tej instytucji aż do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wyraził nadzieję, że Zamawiający dokona takiej weryfikacji w odniesieniu
do Wykonawcy M w oparciu o poniższe przesłanki.
W piśmiennictwie, w odniesieniu do powyższego, wyrażane są opinie,
zgodnie z którymi zamawiający, badając doraźną zdolność do realizacji
przedmiotu zamówienia, „może do badania wykorzystać wskaźniki dostępne ze sprawozdań
finansowych lub innych dokumentów zawierających potrzebne informacje. O wielkości
zaangażowania wykonawcy w realizację zawartych kontraktów będą świadczyć średnio
i długookresowe wskaźniki określające sytuację ekonomiczną oraz krótkookresowe
wskaźniki określające sytuację finansową wykonawcy w przededniu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W toku postępowania obowiązkiem
zamawiającego jest analiza, czy zamówienie o dużym, strategicznym dla niego znaczeniu
będzie wykonana przez podmiot do tego zdolny, zwłaszcza że większość środków na
realizację przedmiotu zamówienia będzie pochodziło z budżetu Unii Europejskiej.
Wobec powyższego takie zamówienie podlega specjalnemu nadzorowi i kontroli nie
tylko ze strony instytucji krajowych, ale także wspólnotowych. Oznacza to, że udzielenie
zamówienia podmiotowi niezdolnemu do wykonania zamówienia ze względu na swoje
zaangażowanie w inne projekty handlowe, skutkować będzie negatywnymi konsekwencjami
dla zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie wskazał wprawdzie w SIWZ minimalnego
obrotu jako warunku udziału w Postępowaniu, jednak przepisy Pzp nakazują stosowanie
odpowiedniego balansu w odniesieniu do takiego wymogu. Jeżeli zamawiający wskaże taki
warunek to nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków… (art. 22c ust 2 Pzp). Jednakże niepożądana jest także sytuacja, że obrót
danej firmy jest kilkukrotnie mniejszy od wartości zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający
nie ma nawet „realnej finansowej gwarancji po stronie wykonawcy odnośnie realizacji
przedmiotowego zamówienia”.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca M:
uzyskiwał obroty znacznie poniżej połowy wartości zamówienia (prawie 10 mln zł),
tj. 4 mln zł w 2014 r., 5 mln zł w 2015 r., 3,4 mln zł w 2016 r. i do września 2017 r.
jedynie 2,4 mln zł;
zatrudnia do 10 pracowników (oświadczenia z polisy);
jego wiodącym PKD jest naprawa i konserwacja komputerów
i urządzeń peryferyjnych a nie produkcja czy wdrażanie
oprogramowania komputerowego.
Obowiązkiem Zamawiającego nie jest udzielenie zamówienia każdemu „oferentowi”,
lecz takiemu, który jest w stanie zrealizować poprawnie zamówienie i docelowo
zabezpieczyć potrzeby zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że ma wiedzą o zaangażowaniu Wykonawcy M jako
podwykonawcy w innych przedsięwzięciach IT, a mając na uwadze wskazane powyżej
zasoby nie jest w stanie właściwie zrealizować przedmiotowego zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu nr 3
Oferta Wykonawcy M zawiera szereg innych braków formalnych m.in. związanych
z niewłaściwym wypełnieniem dokumentacji lub niezłożeniem wymaganych oświadczeń.
Odwołujący wskazał na brak złożenia właściwych oświadczeń w dokumentach JEDZ
podwykonawców.
Zgodnie z SIWZ: „W przypadku, gdy Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, oprócz własnego
Jednolitego Dokumentu Zamówienia składa do oferty odrębny JEDZ podmiotu trzeciego,
wypełniony i podpisany przez podmiot trzeci. JEDZ powinien być wypełniony w zakresie,
w jakim Wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. JEDZ musi dotyczyć także
weryfikacji podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego. Dotyczy to zarówno sytuacji,
gdy podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą w trakcie realizacji zamówienia, jak i sytuacji
gdy takim podwykonawcą będzie” (§ 7 pkt 3 SIWZ).
Odwołujący podkreślił, że tożsame postanowienia zawiera instrukcja wypełniania
dokumentów JEDZ.
Podwykonawcy Wykonawcy M udostępniający zasoby składają dokumenty JEDZ,
jednak dwóch z nich (CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz VECTO sp. z o.o.) w
części IV sekcja A nie deklaruje nic, nie mówiąc o dokładnym opisaniu użyczonych zasobów.
W SIWZ zawarto również wymóg, zgodnie z którym „Oświadczenia, o których mowa
w ust. 6 dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji
polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące
podwykonawców składane są w oryginale” (§ 7 pkt 17 SIWZ).
Każde z poniższych oświadczeń podwykonawców udostępniających zasoby powinno
zostać dołączone do oferty. Odwołujący stwierdził brak oświadczeń dla wszystkich
podwykonawców (CGM, VECTO, AODC, TECHNITEL) wskazanych w § 7 pkt 6 ppkt 9-11,
tj.:
oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku
sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku
wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie
płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub
zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności;
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,
o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach
lokalnych (Dz.U.2016.716).
Uzasadnienie zarzutu nr 4
Odwołujący podał, że zgodnie z Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku
zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy
realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu
tych osób.
Zamawiający nie dopełnił należytej staranności w kwestii weryfikacji doświadczenia
osób umieszczonych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu. W wykazie osób, dla większości podmiotów tam wymienionych,
wymagania są literalnie przepisane z SIWZ.
W przypadku gdy Zamawiający żąda jako potwierdzenia posiadanego doświadczenia
udziału w konkretnym projekcie to powinno się ten projekt wymienić z nazwy i daty
(Zamawiający wymagał aby był to udział w projekcie w ciągu ostatnich 5 lat), a nie
przepisywać ogólnikowe wymaganie z SIWZ.
Na podstawie takich danych Zamawiający nie ma szans sprawdzić czy ten projekt
istotnie spełnia jego wymagania. Nazwy projektów pojawiły się jedynie przy kilku osobach,
a konkretnie przy pkt 4, 5, 7, 8 z tabelki wymagań w SIWZ (§ 5 pkt II). Brak jest natomiast
informacji o projektach w jakich uczestniczyły wymienione osoby z pkt 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 15.
Co więcej nie ma w wykazie osób Kierownika robót telekomunikacyjnych – pkt 6
w tabelce.
Odwołujący podsumował, że wszystkie wskazane powyżej błędy dyskwalifikują ofertę
Wykonawcy M.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca M, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu
Wykonawcy M (dalej również „Przystępujący”) do udziału w Postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania we wskazanym
powyżej zakresie, wobec czego postępowanie odwoławcze podlegało w tej części umorzeniu
(pkt 1 sentencji wyroku).
Na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym otwarcie rozprawy Odwołujący
oświadczył, że cofa zarzut nr 2, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego
w tym zakresie (pkt 2 sentencji wyroku).
Wykonawca M zajął następujące stanowisko w przedmiocie zarzutów nr 1 i 4.
Zarzut nr 1
Z twierdzeń Odwołującego wynika, że jego zdaniem:
polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi
obejmować swoim zakresem cały przedmiot zamówienia;
celem polisy OC składanej w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
ubezpieczenie kontraktu zawieranego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego.
Powyższa argumentacja Odwołującego jest oderwana od przepisów Pzp oraz ich
utrwalonej wykładni prezentowanej w orzecznictwie Izby.
Zgodnie z treścią art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej zamawiający może wymagać
posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Przywołana wyżej regulacja uzupełniana jest przez unormowanie zawarte w § 2 ust. 2 pkt 4
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, zgodnie z którym w celu spełnienia
przez wykonawcę warunku ekonomicznego zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Bezspornym zatem jest, że tak przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wymagają,
aby polisa składana w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła
działalności pokrywającej się z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wynika z
treści § 2 st. 2 pkt 4 Rozporządzenia, polisa ma potwierdzać zawarcie umowy ubezpieczenia
dotyczącej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający opisując warunki udziału w Postępowaniu, w części dotyczącej warunku
ekonomicznego, powtórzył treści cytowanego wyżej przepisu (por. § 5 pkt 2.2, str. 8 SIWZ
oraz § 7 pkt 6.2, str. 20 SIWZ), wprowadzając wymóg wykazania się posiadaniem
umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku nie
musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez
zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym zakresie być związana z tym
przedmiotem zamówienia. Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony wywodzi więc,
że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu obejmowała
swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia.
Przystępujący wskazał, że Postępowanie dotyczy zaprojektowania, dostawy oraz
wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego obejmujące prace projektowe
i przygotowawcze, dostawę sprzętu i infrastruktury informatycznej wraz z platformą e-usług,
a także wdrożenie oprogramowania użytkowego. Jak wynika z treści ogłoszenia przedmiot
zamówienia został opisany przez Zamawiającego m.in. za pomocą następujących
kodów CPV:
48000000 – pakiety oprogramowania i systemy informatyczne (która to kategoria
obejmuje także podgrupę 48000000-6: Systemy i serwery informacyjne);
30200000 – urządzenia komputerowe;
30213100 – komputery przenośne.
Jak wynika z Załącznika nr 3.1 do SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje również
następujące dostawy w ramach Zadania nr 7: Infrastruktura IT: dostawę urządzeń
sieciowych (łącznie z budową sieci), dostawę macierzy dyskowych, serwerów, biblioteki
taśmowej, stacji roboczych (120 szt.), tabletów medycznych (łącznie 22 szt.), drukarek
etykiet
i kodów kreskowych oraz czytników kodów kreskowych. Jednocześnie bezspornym jest,
że przedmiot umowy obejmuje także usługi gwarancyjne dotyczące dostarczonych urządzeń
(por. np. § 9 wzoru umowy). Oczywistym jest zatem, że niebagatelną (także pod względem
cenowym) część zamówienia stanowią dostawy sprzętu komputerowego (łącznie z usługami
gwarancyjnymi). Co za tym idzie nie powinno ulegać wątpliwości, że Przystępujący wykazał
się posiadaniem umowy ubezpieczenia OC dotyczącej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Chybione są również zarzuty Odwołującego dotyczące braku wykazania posiadania
przez Przystępującego umowy ubezpieczenia OC na sumę wymaganą przez
Zamawiającego (4 mln zł).
Poza sporem pozostaje, że Zamawiającemu złożono:
a) polisę seria BPP-A/P numer 0051604 z okresem ubezpieczenia od 28 kwietnia
2017 r. do 27 kwietnia 2018 r. oraz z sumą ubezpieczenia wynoszącą 1 mln zł;
b) polisę seria K nr 11000676 z okresem ubezpieczenia od 22 sierpnia 2017 r. do
21 sierpnia 2018 r. oraz z sumą ubezpieczenia wynoszącą 3 mln zł.
Przystępujący podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ nie wyłącza możliwości
złożenia więcej niż jednej polisy ubezpieczeniowej potwierdzających posiadanie
ubezpieczenia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Należy zatem
przyjąć, że „sumowanie” polis co do zasady jest dopuszczalne. Argumentacja ta znajduje
oparcie w treści §2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia, który pozwala żądać dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Należy zatem wywieść, że chodzi w tym
wypadku nie o zawarcie określonej liczby umów (jednej lub kilku) lecz na wykazanie, że
wykonawca jest ubezpieczony na określoną sumę gwarancyjną. Przepis Rozporządzenia nie
mówi o dokumentach potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia lecz o dokumentach
(w liczbie mnogiej) potwierdzających „bycie ubezpieczonym”. W świetle takiego właśnie
brzmienia przepisu § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia brak jest podstaw pozwalających uznać
za niedopuszczalne wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż
jednym dokumentem polisy.
Przystępujący podkreślił, że obie polisy zostały wystawione przez tego samego
ubezpieczyciela, który zawierając kolejną umowę ubezpieczenia musiał wiedzieć i wiedział
o istnieniu aktywnego ubezpieczenia OC Przystępującego, co z pewnością zostało
uwzględnione przy zawieraniu kolejnej umowy. Nie ulega też wątpliwości, że łączna suma
gwarancyjna wynikających z wymienionych wyżej polis wynosi 4 mln zł.
W kwestii zarzutu nr 4 odwołania Wykonawca M stwierdził, że Zamawiający do SIWZ
nie dołączył wzoru wykazu osób. W SIWZ brak jest zaś wymagań opisywanych przez
Odwołującego, w szczególności tych, które odnosiłyby się do wyszczególnienia nazw
realizowanych projektów wraz z datami ich realizacji. Przystępujący zwrócił uwagę,
że wymagania Zamawiającego dotyczące szczegółowości informacji na temat
doświadczenia osób wymienianych w wykazie nie mogą być przedmiotem domniemań
wykonawców, a sam Zamawiający nie może żądać spełnienia wymogów w zakresie
szerszym niż to wynika z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty Odwołującego – jako
oderwane od treści SIWZ – należy uznać za całkowicie bezzasadne.
W zakresie rzekomego braku w wykazie osób kierownika robót telekomunikacyjnych
Wykonawca M podał, że okoliczność ta nie została objęta zakresem zarzutu (który dotyczył
jedynie szczegółowości wykazu). Niezależnie od tego wyjaśnił, że dysponuje nawet nie
jednym, lecz dwoma kierownikami robót telekomunikacyjnych, którzy zostali wymienieni
w poz. 18-19 wykazu.
Na rozprawie Odwołujący i Przystępujący podtrzymali zaprezentowane wyżej
stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
sądowego z zakresu ubezpieczeń gospodarczych na okoliczność wykazania:
czy złożone dokumenty ubezpieczeniowe zapewniają ochronę ubezpieczeniową
na łączną sumę gwarancyjną 4 mln zł?
czy wskazana w ww. dokumentach franszyza redukcyjna obniża wysokość
wskazanej sumy gwarancyjnej?
jaka będzie realna wypłata odszkodowania w przypadku zaistnienia szkody
w majątku Zamawiającego w kwocie 4 mln zł mając na uwadze postanowienia ww.
dokumentów?
czy ww. dokumenty ubezpieczają przedmiot zamówienia?
a dodatkowo z treści dwóch opinii brokerów ubezpieczeniowych – na okoliczność
niespełniania przez polisy OC Przystępującego wymogów wynikających z treści warunku
udziału w Postępowaniu.
Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oświadczenia ubezpieczyciela – wystawcy polis OC, na okoliczność wysokości łącznej sumy
gwarancyjnej wynikającej z przedstawionych Zamawiającemu polis.
Zamawiający na rozprawie argumentował, że polisa OC nie ma gwarantować
należytego wykonania zamówienia, ma natomiast potwierdzać, że wykonawca znajduje się
w odpowiedniej kondycji ekonomicznej i finansowej, został zweryfikowany przez
ubezpieczyciela i jest zdolny do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Podkreślił, że polisa związana z przedmiotem zamówienia to taka, która wykazuje
jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, w szczególności nie jest to polisa
stanowiąca ubezpieczenie konkretnego kontraktu.
W zakresie drugiego z podtrzymanych zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił,
że kierownik robót telekomunikacyjnych został wskazany w dwóch pozycjach wykazu
złożonego przez Wykonawcę M, a nadto, że nie sporządził wzoru wykazu osób.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym
Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Przystępującego
z 16 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, polisy seria BPP-A/P nr 0051604,
polisy seria K nr 11000676, wykazu osób złożonego przez Przystępującego,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i dokumentów przedstawionych na
rozprawie.
Dokumenty te potwierdzają, że okoliczności sprawy (stan faktyczny) zostały
przedstawione przez strony i uczestnika postepowania odwoławczego w sposób adekwatny
i nie wymagający dalszego omówienia.
Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp) Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie
odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu.
W kwestii niewykazania spełniania przez Wykonawcę M warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Izba wyjaśnia,
że argumentacja Odwołującego była chybiona, nie dotykając istoty instytucji wspomnianego
warunku udziału w postępowaniu. Wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną
sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się
z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny
z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem
weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie
– możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada,
że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową
opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci
opłacenia składki ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W konsekwencji powyższego pozbawiona normatywnego znaczenia jest okoliczność
liczby przedstawionych przez Wykonawcę M polis OC oraz maksymalna wysokość
możliwego do uzyskania na ich podstawie odszkodowania, bowiem nie są to aspekty
podlegające badaniu na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pozytywnej oceny spełniania przez Przystępującego omawianego warunku udziału
w Postępowaniu nie zmienia przywołana przez Odwołującego kwestia przewidzianych
w polisach franszyz redukcyjnych. Pomijając fakt, że argumentacja ta podniesiona została
dopiero na rozprawie, dowodząc rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu odwołania, co do
której aktualny pozostaje zakaz wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, to w świetle nie
zawierającej żadnych ograniczeń treści przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu
zastosowanie franszyz redukcyjnych należało ocenić jako prawnie obojętne. Zwrócenie na
nie uwagi stanowiło kolejny wyraz utożsamiania polisy wymaganej na potwierdzenie
spełniania warunku z możliwością uzyskania na jej podstawie odszkodowania,
ponieważ franszyza redukcyjna jest instytucją mającą zastosowanie do obliczania wysokości
należnego od ubezpieczyciela świadczenia.
Nietrafne było również stanowisko Odwołującego w przedmiocie braku związku
przedstawionych przez Przystępującego polis z przedmiotem zamówienia.
Wspomniany związek, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie został przez
ustawodawcę zdefiniowany, wobec czego doprecyzowywanie go zgodnie z intencją
Odwołującego (powoływanie się na związek z „głównym przedmiotem zamówienia”,
czy odnoszenie przedmiotu ubezpieczonej działalności wykonawcy do wartości
odpowiadających jej świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia) nie mogło odnieść
skutku. Bezsprzecznie w ramach zamówienia nastąpi dostawa sprzętu komputerowego, na
który wykonawca zamówienia udzieli gwarancji szczegółowo opisanej w § 9 wzoru umowy.
Skoro zatem ubezpieczoną spornymi polisami działalnością Wykonawcy M jest naprawa
i konserwacja komputerów i urządzeń peryferyjnych, to – biorąc pod uwagę zarówno
wspomniany element przedmiotu zamówienia, jak i związane z nim obowiązki gwarancyjne –
związek wymagany przepisem § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia został, w ocenie
składu orzekającego, zachowany.
Ergo złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii brokerów
ubezpieczeniowych dotyczyły okoliczności irrelewantnych dla rozstrzygnięcia o zarzucie
odwołania, skoro zmierzały w istocie do ustalenia zakresu odpowiedzialności
ubezpieczyciela z każdej z posiadanych przez Przystępującego polis OC.
Ocenę powyższą rozciągnąć należało również na wniosek o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako że pierwsze trzy tezy również zmierzały do
ustalenia wspomnianej okoliczności, natomiast ostatnia z nich stanowiła wyraz błędnego
utożsamiania związku ubezpieczonej działalności z przedmiotem zamówienia
z ubezpieczeniem konkretnego zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w odwołaniu numerem 4 Izba stwierdziła,
że z przywołanego w jego uzasadnieniu art. 22d ust. 3 Pzp nie wynika obowiązek
dokonywania przez zamawiającego weryfikacji, której przeprowadzenia domagał się
Odwołujący. Przepis ten wyraża uprawnienie zamawiającego możliwe do wykorzystania w
określonych sytuacjach (zamówienia na dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane) i w określony sposób
(wymaganie wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją
o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób).
Abstrahując od powyższego z przepisu art. 22d ust. 3 Pzp wynika ponadto,
że wskazanie tożsamości osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia
z podaniem informacji o kwalifikacjach lub doświadczeniu ma nastąpić w ofercie. Ad casum
sytuacja taka nie miała miejsca, bowiem wykaz osób Przystępujący złożył dopiero
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2017 r., skierowane w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp
Ponadto, Przystępujący i Zamawiający trafnie argumentowali, że w wykazie znalazły
się informacje o kierownikach robót telekomunikacyjnych – poz. 18 i 19 wykazu.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 3 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Asseco Data Systems
S.A. z siedzibą w Gdyni, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej –
Zespół Zakładów w Makowie Mazowieckim, przy udziale wykonawcy McArt sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu numerem
2 z uwagi na jego cofnięcie,
2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu numerem
3 z uwagi na jego uwzględnienie,
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2444/17
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów w Makowie
Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Informatyzacja SPZOZ-ZZ w Makowie Mazowieckim”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 30 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 123-248972.
10 listopada 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawcy McArt sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Wykonawca M”).
20 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Asseco Data
Systems S.A. z siedzibą w Gdyni, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie wykluczenia, ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy M;
2. zaniechanie wezwania Wykonawcy M, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
brakujących dokumentów w ofercie;
3. prowadzenie Postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt. 3 Pzp z uwagi
na zaniechanie wykluczenia (po uprzednim wezwaniu) Wykonawcy M
z Postępowania, mimo że ten nie potwierdził spełniania warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 z zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
brak uznania, że Wykonawca M faktycznie nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia, co powinno
skutkować wykluczeniem go z Postępowania i odrzuceniem jego oferty;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 z zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp z uwagi na brak
posiadania niezbędnych oświadczeń od podwykonawców (oraz zaniechanie
wezwania do złożenia takowych) potwierdzających spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu, w szczególności przez:
3.1. brak wypełnienia przez podwykonawców CompuCroup Medical Polska sp. z
o.o. oraz VECTO sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ części dotyczącej
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie w jakim
udostępniają oni zasoby, czyli część IV sekcja A, a obydwa podmioty użyczają
zasoby;
3.2. brak oświadczeń dla wszystkich podwykonawców (CGM, VECTO, AODC,
TECHNITEL) wskazanych w § 7 pkt 6 ppkt 9-11, pomimo że Zamawiający
wymagał w SIWZ, żeby oświadczenia wymienione w § 7 pkt 6 złożyli
wykonawcy i podmioty trzecie na których zdolnościach lub sytuacji
wykonawca polega;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 3 w zw. z art. 25
ust. 1 Pzp przez wskazanie w ofercie z imienia i nazwiska osób wykonujących
czynności przy realizacji zamówienia bez wskazania (weryfikowalnego)
doświadczenia i kwalifikacji tych osób oraz brak zupełnej informacji o posiadanych
certyfikatach przez niektóre z osób.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia oceny ofert;
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania weryfikacji zdolności Wykonawcy M do realizacji zamówienia w oparciu
o art. 22d ust. 2 Pzp oraz wykluczenia wykonawcy jako niezdolnego do wykonania
zamówienia;
ewentualnie,
4. wezwania Wykonawcy M do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wymaganych
dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie opisanym w odwołaniu
i w przypadku niezłożenia dokumentów – wykluczenia Wykonawcy M;
5. dokonania ponownej oceny ofert uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz
zasady oceny ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”);
6. dokonania wyboru ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie,
7. jeżeli zachodzą przesłanki – unieważnienia Postępowania.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu naruszenia powodują, że Odwołujący nie uzyska zamówienia.
Oferta Odwołującego jest ofertą drugą w kolejności, wobec czego Odwołujący może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w
odwołaniu.
Uzasadnienie zarzutu nr 1
Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wskazując, że wykonawcy mają wykazać posiadanie umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż
4.000.000,00 zł w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
(§ 5 pkt 1 ppkt 2.2 SIWZ)
Wykonawca M złożył wprawdzie dwa dokumenty gwarancyjne, jednak polisy te nie są
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, a nadto dotyczą sumy gwarancyjnej do 3.000.000,00 zł, a
ryzyka (szkody) ponad tą kwotę nie będą pokrywane przez ubezpieczyciela.
Wykonawca M przedstawił polisę BPP-A/P nr 0051604 wystawioną przez TU
InterRisk na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł, obejmującą ryzyko związane z działalnością
wykonywaną przez ubezpieczonego określoną precyzyjnie jako naprawa i konserwacja
komputerów i urządzeń peryferyjnych.
W ofercie Wykonawcy M znajduje się także polisa seria K nr 11000676,
wystawiona także przez TU InterRisk, ważna do 21 sierpnia 2018 r., na sumę gwarancyjną
3.000.000,00 zł określająca zakres ubezpieczenia dość ogólnie jako odpowiedzialność
cywilna w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej określonej w umowie.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest
informatyzacja placówki, tj. zaprojektowanie, dostawa oraz wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego („ZSM”) dla Zamawiającego, obejmujące prace projektowe i
przygotowawcze, dostawę sprzętu i infrastruktury informatycznej wraz z platformą dla e-
usług, a także wdrożenie oprogramowania użytkowego.
Wskazany przedmiot stanowi zamówienie bardzo specjalistyczne, do którego
wymagane są konkretne kompetencje i doświadczenie wykonawcy. Naprawa komputerów
i urządzeń nie stanowi żadnego z elementów przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego / Wykonawcą M a ubezpieczycielem, celem weryfikacji czy
ubezpiecza ona działalność związaną z przedmiotem zamówienia, o co powinien dopytać
Zamawiający.
Odwołujący dodał, że w przypadku odmowy wypłacenia odszkodowania Zamawiający
poniósłby nie tylko stratę w postaci braku odszkodowania, ale również będzie narażony na
konsekwencje w ramach dyscypliny finansów publicznych, ponieważ świadomie wybrał
ofertę wykonawcy, który nie jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że dołączenie do oferty dwóch odrębnych polis
(ubezpieczających inne ryzyka) nie stanowi spełnienia formalnego warunku udziału
w Postępowaniu. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest objęcie ubezpieczeniem
szkód na kwotę do 4.000.000,00 zł związanych z przedmiotem zamówienia. Nie można
zatem stwierdzić, że przedstawione polisy zabezpieczają takie ryzyko.
Z treści omawianych dokumentów wynika, że druga z wykupionych polis jest
dokumentem obejmującym ryzyka ponad szkody z pierwszej polisy. Nie stanowi ona
żadnego aneksu podwyższającego „pierwotną umowę” lecz jest dodatkowym – równoległym
– dokumentem obejmującym odpowiedzialność odszkodowawczą do kwoty 3.000.000,00 zł.
Nawet gdyby był to aneks, to podwyższony do wartości 3.000.000 zł, a nie – jak żądał
Zamawiający – do 4.000.000,00 zł. Wartości obu polis nie mogą być sumowane,
a w przypadku zaistnienia szkody Zamawiający będzie narażony na konsekwencje w ramach
dyscypliny finansów publicznych. Każda instytucja kontrolująca przebieg i realizację
przedmiotowego zamówienia publicznego będzie zobowiązana do nałożenia kar
finansowych z tytułu powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi nie spełniającemu
postawionych wymagań.
Odwołujący stwierdził ponadto, że obie polisy ubezpieczają wyłącznie ryzyka do
kwoty 3.000.000,00 zł, przy czym pewniejsze jest zabezpieczenie do kwoty 1.000.000,00 zł,
ponieważ powstanie takich szkód „chronione” jest przez dwa zobowiązania. Więc jeżeli
ubezpieczyciel odmówi wypłaty odszkodowania z jednej, możliwe że uwzględni szkodę
z drugiej. Brak jest jednak zabezpieczenia szkód powyżej 3.000.000,00 zł.
Mając na uwadze tak skonstruowaną treść polis, w przypadku szkody po stronie
Zamawiającego spowodowanej przez wykonawcę (przy założeniu, że polisy obejmują ryzyko
związane z kontraktem Zamawiającego, co Odwołujący neguje), szkody do wysokości
1.000.000,00 zł „chronione będą” przez dwie polisy. Odszkodowanie wypłacone będzie
w zależności od zapisów kontraktowych (w określonych częściach, solidarnie,
zasadniczo pewnie 500.000,00 zł z jednej polisy i druga połowa z kolejnej), natomiast szkody
powyżej 1.000.000,00 zł do 3.000.000,00 zł objęte są sumą gwarancyjną z drugiej z polis
(ale pierwsza z nich przy takich szkodach już nie obowiązuje). Wobec powyższego
odpowiedzialność odszkodowawcza do kwoty 4.000.000,00 zł nie jest zabezpieczona,
zatem podstawowy warunek udziału w Postępowaniu nie został spełniony.
Jednoznacznie można stwierdzić, że brak jest w ofercie zobowiązania podmiotu
ubezpieczającego do ewentualnej naprawy szkód powyżej 3.000.000,00 zł.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
Odwołujący zwrócił uwagę, że po nowelizacji Pzp Zamawiający otrzymał ważne
uprawnienie obligujące go do zwracania szczególnej uwagi na wykonawców, którzy ze
względu na swój potencjał nie są w stanie zrealizować określonego zamówienia,
angażując się jednocześnie w inne projekty (art. 22d ust. 2 Pzp).
Ustawodawca posłużył się w tym przypadku sformułowaniem „na każdym etapie
postępowania”, wobec czego za uprawnione można uznać twierdzenie, że zamawiający
będzie mógł skorzystać z tej instytucji aż do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wyraził nadzieję, że Zamawiający dokona takiej weryfikacji w odniesieniu
do Wykonawcy M w oparciu o poniższe przesłanki.
W piśmiennictwie, w odniesieniu do powyższego, wyrażane są opinie,
zgodnie z którymi zamawiający, badając doraźną zdolność do realizacji
przedmiotu zamówienia, „może do badania wykorzystać wskaźniki dostępne ze sprawozdań
finansowych lub innych dokumentów zawierających potrzebne informacje. O wielkości
zaangażowania wykonawcy w realizację zawartych kontraktów będą świadczyć średnio
i długookresowe wskaźniki określające sytuację ekonomiczną oraz krótkookresowe
wskaźniki określające sytuację finansową wykonawcy w przededniu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W toku postępowania obowiązkiem
zamawiającego jest analiza, czy zamówienie o dużym, strategicznym dla niego znaczeniu
będzie wykonana przez podmiot do tego zdolny, zwłaszcza że większość środków na
realizację przedmiotu zamówienia będzie pochodziło z budżetu Unii Europejskiej.
Wobec powyższego takie zamówienie podlega specjalnemu nadzorowi i kontroli nie
tylko ze strony instytucji krajowych, ale także wspólnotowych. Oznacza to, że udzielenie
zamówienia podmiotowi niezdolnemu do wykonania zamówienia ze względu na swoje
zaangażowanie w inne projekty handlowe, skutkować będzie negatywnymi konsekwencjami
dla zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie wskazał wprawdzie w SIWZ minimalnego
obrotu jako warunku udziału w Postępowaniu, jednak przepisy Pzp nakazują stosowanie
odpowiedniego balansu w odniesieniu do takiego wymogu. Jeżeli zamawiający wskaże taki
warunek to nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków… (art. 22c ust 2 Pzp). Jednakże niepożądana jest także sytuacja, że obrót
danej firmy jest kilkukrotnie mniejszy od wartości zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający
nie ma nawet „realnej finansowej gwarancji po stronie wykonawcy odnośnie realizacji
przedmiotowego zamówienia”.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca M:
uzyskiwał obroty znacznie poniżej połowy wartości zamówienia (prawie 10 mln zł),
tj. 4 mln zł w 2014 r., 5 mln zł w 2015 r., 3,4 mln zł w 2016 r. i do września 2017 r.
jedynie 2,4 mln zł;
zatrudnia do 10 pracowników (oświadczenia z polisy);
jego wiodącym PKD jest naprawa i konserwacja komputerów
i urządzeń peryferyjnych a nie produkcja czy wdrażanie
oprogramowania komputerowego.
Obowiązkiem Zamawiającego nie jest udzielenie zamówienia każdemu „oferentowi”,
lecz takiemu, który jest w stanie zrealizować poprawnie zamówienie i docelowo
zabezpieczyć potrzeby zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że ma wiedzą o zaangażowaniu Wykonawcy M jako
podwykonawcy w innych przedsięwzięciach IT, a mając na uwadze wskazane powyżej
zasoby nie jest w stanie właściwie zrealizować przedmiotowego zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu nr 3
Oferta Wykonawcy M zawiera szereg innych braków formalnych m.in. związanych
z niewłaściwym wypełnieniem dokumentacji lub niezłożeniem wymaganych oświadczeń.
Odwołujący wskazał na brak złożenia właściwych oświadczeń w dokumentach JEDZ
podwykonawców.
Zgodnie z SIWZ: „W przypadku, gdy Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, oprócz własnego
Jednolitego Dokumentu Zamówienia składa do oferty odrębny JEDZ podmiotu trzeciego,
wypełniony i podpisany przez podmiot trzeci. JEDZ powinien być wypełniony w zakresie,
w jakim Wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. JEDZ musi dotyczyć także
weryfikacji podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego. Dotyczy to zarówno sytuacji,
gdy podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą w trakcie realizacji zamówienia, jak i sytuacji
gdy takim podwykonawcą będzie” (§ 7 pkt 3 SIWZ).
Odwołujący podkreślił, że tożsame postanowienia zawiera instrukcja wypełniania
dokumentów JEDZ.
Podwykonawcy Wykonawcy M udostępniający zasoby składają dokumenty JEDZ,
jednak dwóch z nich (CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz VECTO sp. z o.o.) w
części IV sekcja A nie deklaruje nic, nie mówiąc o dokładnym opisaniu użyczonych zasobów.
W SIWZ zawarto również wymóg, zgodnie z którym „Oświadczenia, o których mowa
w ust. 6 dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji
polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące
podwykonawców składane są w oryginale” (§ 7 pkt 17 SIWZ).
Każde z poniższych oświadczeń podwykonawców udostępniających zasoby powinno
zostać dołączone do oferty. Odwołujący stwierdził brak oświadczeń dla wszystkich
podwykonawców (CGM, VECTO, AODC, TECHNITEL) wskazanych w § 7 pkt 6 ppkt 9-11,
tj.:
oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku
sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku
wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie
płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub
zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności;
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,
o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach
lokalnych (Dz.U.2016.716).
Uzasadnienie zarzutu nr 4
Odwołujący podał, że zgodnie z Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku
zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy
realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu
tych osób.
Zamawiający nie dopełnił należytej staranności w kwestii weryfikacji doświadczenia
osób umieszczonych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu. W wykazie osób, dla większości podmiotów tam wymienionych,
wymagania są literalnie przepisane z SIWZ.
W przypadku gdy Zamawiający żąda jako potwierdzenia posiadanego doświadczenia
udziału w konkretnym projekcie to powinno się ten projekt wymienić z nazwy i daty
(Zamawiający wymagał aby był to udział w projekcie w ciągu ostatnich 5 lat), a nie
przepisywać ogólnikowe wymaganie z SIWZ.
Na podstawie takich danych Zamawiający nie ma szans sprawdzić czy ten projekt
istotnie spełnia jego wymagania. Nazwy projektów pojawiły się jedynie przy kilku osobach,
a konkretnie przy pkt 4, 5, 7, 8 z tabelki wymagań w SIWZ (§ 5 pkt II). Brak jest natomiast
informacji o projektach w jakich uczestniczyły wymienione osoby z pkt 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 15.
Co więcej nie ma w wykazie osób Kierownika robót telekomunikacyjnych – pkt 6
w tabelce.
Odwołujący podsumował, że wszystkie wskazane powyżej błędy dyskwalifikują ofertę
Wykonawcy M.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca M, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu
Wykonawcy M (dalej również „Przystępujący”) do udziału w Postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania we wskazanym
powyżej zakresie, wobec czego postępowanie odwoławcze podlegało w tej części umorzeniu
(pkt 1 sentencji wyroku).
Na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym otwarcie rozprawy Odwołujący
oświadczył, że cofa zarzut nr 2, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego
w tym zakresie (pkt 2 sentencji wyroku).
Wykonawca M zajął następujące stanowisko w przedmiocie zarzutów nr 1 i 4.
Zarzut nr 1
Z twierdzeń Odwołującego wynika, że jego zdaniem:
polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi
obejmować swoim zakresem cały przedmiot zamówienia;
celem polisy OC składanej w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
ubezpieczenie kontraktu zawieranego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego.
Powyższa argumentacja Odwołującego jest oderwana od przepisów Pzp oraz ich
utrwalonej wykładni prezentowanej w orzecznictwie Izby.
Zgodnie z treścią art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej zamawiający może wymagać
posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Przywołana wyżej regulacja uzupełniana jest przez unormowanie zawarte w § 2 ust. 2 pkt 4
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, zgodnie z którym w celu spełnienia
przez wykonawcę warunku ekonomicznego zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Bezspornym zatem jest, że tak przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wymagają,
aby polisa składana w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła
działalności pokrywającej się z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wynika z
treści § 2 st. 2 pkt 4 Rozporządzenia, polisa ma potwierdzać zawarcie umowy ubezpieczenia
dotyczącej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający opisując warunki udziału w Postępowaniu, w części dotyczącej warunku
ekonomicznego, powtórzył treści cytowanego wyżej przepisu (por. § 5 pkt 2.2, str. 8 SIWZ
oraz § 7 pkt 6.2, str. 20 SIWZ), wprowadzając wymóg wykazania się posiadaniem
umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku nie
musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez
zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym zakresie być związana z tym
przedmiotem zamówienia. Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony wywodzi więc,
że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu obejmowała
swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia.
Przystępujący wskazał, że Postępowanie dotyczy zaprojektowania, dostawy oraz
wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego obejmujące prace projektowe
i przygotowawcze, dostawę sprzętu i infrastruktury informatycznej wraz z platformą e-usług,
a także wdrożenie oprogramowania użytkowego. Jak wynika z treści ogłoszenia przedmiot
zamówienia został opisany przez Zamawiającego m.in. za pomocą następujących
kodów CPV:
48000000 – pakiety oprogramowania i systemy informatyczne (która to kategoria
obejmuje także podgrupę 48000000-6: Systemy i serwery informacyjne);
30200000 – urządzenia komputerowe;
30213100 – komputery przenośne.
Jak wynika z Załącznika nr 3.1 do SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje również
następujące dostawy w ramach Zadania nr 7: Infrastruktura IT: dostawę urządzeń
sieciowych (łącznie z budową sieci), dostawę macierzy dyskowych, serwerów, biblioteki
taśmowej, stacji roboczych (120 szt.), tabletów medycznych (łącznie 22 szt.), drukarek
etykiet
i kodów kreskowych oraz czytników kodów kreskowych. Jednocześnie bezspornym jest,
że przedmiot umowy obejmuje także usługi gwarancyjne dotyczące dostarczonych urządzeń
(por. np. § 9 wzoru umowy). Oczywistym jest zatem, że niebagatelną (także pod względem
cenowym) część zamówienia stanowią dostawy sprzętu komputerowego (łącznie z usługami
gwarancyjnymi). Co za tym idzie nie powinno ulegać wątpliwości, że Przystępujący wykazał
się posiadaniem umowy ubezpieczenia OC dotyczącej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Chybione są również zarzuty Odwołującego dotyczące braku wykazania posiadania
przez Przystępującego umowy ubezpieczenia OC na sumę wymaganą przez
Zamawiającego (4 mln zł).
Poza sporem pozostaje, że Zamawiającemu złożono:
a) polisę seria BPP-A/P numer 0051604 z okresem ubezpieczenia od 28 kwietnia
2017 r. do 27 kwietnia 2018 r. oraz z sumą ubezpieczenia wynoszącą 1 mln zł;
b) polisę seria K nr 11000676 z okresem ubezpieczenia od 22 sierpnia 2017 r. do
21 sierpnia 2018 r. oraz z sumą ubezpieczenia wynoszącą 3 mln zł.
Przystępujący podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ nie wyłącza możliwości
złożenia więcej niż jednej polisy ubezpieczeniowej potwierdzających posiadanie
ubezpieczenia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Należy zatem
przyjąć, że „sumowanie” polis co do zasady jest dopuszczalne. Argumentacja ta znajduje
oparcie w treści §2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia, który pozwala żądać dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Należy zatem wywieść, że chodzi w tym
wypadku nie o zawarcie określonej liczby umów (jednej lub kilku) lecz na wykazanie, że
wykonawca jest ubezpieczony na określoną sumę gwarancyjną. Przepis Rozporządzenia nie
mówi o dokumentach potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia lecz o dokumentach
(w liczbie mnogiej) potwierdzających „bycie ubezpieczonym”. W świetle takiego właśnie
brzmienia przepisu § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia brak jest podstaw pozwalających uznać
za niedopuszczalne wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż
jednym dokumentem polisy.
Przystępujący podkreślił, że obie polisy zostały wystawione przez tego samego
ubezpieczyciela, który zawierając kolejną umowę ubezpieczenia musiał wiedzieć i wiedział
o istnieniu aktywnego ubezpieczenia OC Przystępującego, co z pewnością zostało
uwzględnione przy zawieraniu kolejnej umowy. Nie ulega też wątpliwości, że łączna suma
gwarancyjna wynikających z wymienionych wyżej polis wynosi 4 mln zł.
W kwestii zarzutu nr 4 odwołania Wykonawca M stwierdził, że Zamawiający do SIWZ
nie dołączył wzoru wykazu osób. W SIWZ brak jest zaś wymagań opisywanych przez
Odwołującego, w szczególności tych, które odnosiłyby się do wyszczególnienia nazw
realizowanych projektów wraz z datami ich realizacji. Przystępujący zwrócił uwagę,
że wymagania Zamawiającego dotyczące szczegółowości informacji na temat
doświadczenia osób wymienianych w wykazie nie mogą być przedmiotem domniemań
wykonawców, a sam Zamawiający nie może żądać spełnienia wymogów w zakresie
szerszym niż to wynika z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty Odwołującego – jako
oderwane od treści SIWZ – należy uznać za całkowicie bezzasadne.
W zakresie rzekomego braku w wykazie osób kierownika robót telekomunikacyjnych
Wykonawca M podał, że okoliczność ta nie została objęta zakresem zarzutu (który dotyczył
jedynie szczegółowości wykazu). Niezależnie od tego wyjaśnił, że dysponuje nawet nie
jednym, lecz dwoma kierownikami robót telekomunikacyjnych, którzy zostali wymienieni
w poz. 18-19 wykazu.
Na rozprawie Odwołujący i Przystępujący podtrzymali zaprezentowane wyżej
stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
sądowego z zakresu ubezpieczeń gospodarczych na okoliczność wykazania:
czy złożone dokumenty ubezpieczeniowe zapewniają ochronę ubezpieczeniową
na łączną sumę gwarancyjną 4 mln zł?
czy wskazana w ww. dokumentach franszyza redukcyjna obniża wysokość
wskazanej sumy gwarancyjnej?
jaka będzie realna wypłata odszkodowania w przypadku zaistnienia szkody
w majątku Zamawiającego w kwocie 4 mln zł mając na uwadze postanowienia ww.
dokumentów?
czy ww. dokumenty ubezpieczają przedmiot zamówienia?
a dodatkowo z treści dwóch opinii brokerów ubezpieczeniowych – na okoliczność
niespełniania przez polisy OC Przystępującego wymogów wynikających z treści warunku
udziału w Postępowaniu.
Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oświadczenia ubezpieczyciela – wystawcy polis OC, na okoliczność wysokości łącznej sumy
gwarancyjnej wynikającej z przedstawionych Zamawiającemu polis.
Zamawiający na rozprawie argumentował, że polisa OC nie ma gwarantować
należytego wykonania zamówienia, ma natomiast potwierdzać, że wykonawca znajduje się
w odpowiedniej kondycji ekonomicznej i finansowej, został zweryfikowany przez
ubezpieczyciela i jest zdolny do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Podkreślił, że polisa związana z przedmiotem zamówienia to taka, która wykazuje
jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, w szczególności nie jest to polisa
stanowiąca ubezpieczenie konkretnego kontraktu.
W zakresie drugiego z podtrzymanych zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił,
że kierownik robót telekomunikacyjnych został wskazany w dwóch pozycjach wykazu
złożonego przez Wykonawcę M, a nadto, że nie sporządził wzoru wykazu osób.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym
Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Przystępującego
z 16 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, polisy seria BPP-A/P nr 0051604,
polisy seria K nr 11000676, wykazu osób złożonego przez Przystępującego,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i dokumentów przedstawionych na
rozprawie.
Dokumenty te potwierdzają, że okoliczności sprawy (stan faktyczny) zostały
przedstawione przez strony i uczestnika postepowania odwoławczego w sposób adekwatny
i nie wymagający dalszego omówienia.
Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp) Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie
odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu.
W kwestii niewykazania spełniania przez Wykonawcę M warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Izba wyjaśnia,
że argumentacja Odwołującego była chybiona, nie dotykając istoty instytucji wspomnianego
warunku udziału w postępowaniu. Wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną
sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się
z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny
z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem
weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie
– możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada,
że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową
opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci
opłacenia składki ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W konsekwencji powyższego pozbawiona normatywnego znaczenia jest okoliczność
liczby przedstawionych przez Wykonawcę M polis OC oraz maksymalna wysokość
możliwego do uzyskania na ich podstawie odszkodowania, bowiem nie są to aspekty
podlegające badaniu na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pozytywnej oceny spełniania przez Przystępującego omawianego warunku udziału
w Postępowaniu nie zmienia przywołana przez Odwołującego kwestia przewidzianych
w polisach franszyz redukcyjnych. Pomijając fakt, że argumentacja ta podniesiona została
dopiero na rozprawie, dowodząc rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu odwołania, co do
której aktualny pozostaje zakaz wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, to w świetle nie
zawierającej żadnych ograniczeń treści przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu
zastosowanie franszyz redukcyjnych należało ocenić jako prawnie obojętne. Zwrócenie na
nie uwagi stanowiło kolejny wyraz utożsamiania polisy wymaganej na potwierdzenie
spełniania warunku z możliwością uzyskania na jej podstawie odszkodowania,
ponieważ franszyza redukcyjna jest instytucją mającą zastosowanie do obliczania wysokości
należnego od ubezpieczyciela świadczenia.
Nietrafne było również stanowisko Odwołującego w przedmiocie braku związku
przedstawionych przez Przystępującego polis z przedmiotem zamówienia.
Wspomniany związek, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie został przez
ustawodawcę zdefiniowany, wobec czego doprecyzowywanie go zgodnie z intencją
Odwołującego (powoływanie się na związek z „głównym przedmiotem zamówienia”,
czy odnoszenie przedmiotu ubezpieczonej działalności wykonawcy do wartości
odpowiadających jej świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia) nie mogło odnieść
skutku. Bezsprzecznie w ramach zamówienia nastąpi dostawa sprzętu komputerowego, na
który wykonawca zamówienia udzieli gwarancji szczegółowo opisanej w § 9 wzoru umowy.
Skoro zatem ubezpieczoną spornymi polisami działalnością Wykonawcy M jest naprawa
i konserwacja komputerów i urządzeń peryferyjnych, to – biorąc pod uwagę zarówno
wspomniany element przedmiotu zamówienia, jak i związane z nim obowiązki gwarancyjne –
związek wymagany przepisem § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia został, w ocenie
składu orzekającego, zachowany.
Ergo złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii brokerów
ubezpieczeniowych dotyczyły okoliczności irrelewantnych dla rozstrzygnięcia o zarzucie
odwołania, skoro zmierzały w istocie do ustalenia zakresu odpowiedzialności
ubezpieczyciela z każdej z posiadanych przez Przystępującego polis OC.
Ocenę powyższą rozciągnąć należało również na wniosek o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako że pierwsze trzy tezy również zmierzały do
ustalenia wspomnianej okoliczności, natomiast ostatnia z nich stanowiła wyraz błędnego
utożsamiania związku ubezpieczonej działalności z przedmiotem zamówienia
z ubezpieczeniem konkretnego zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w odwołaniu numerem 4 Izba stwierdziła,
że z przywołanego w jego uzasadnieniu art. 22d ust. 3 Pzp nie wynika obowiązek
dokonywania przez zamawiającego weryfikacji, której przeprowadzenia domagał się
Odwołujący. Przepis ten wyraża uprawnienie zamawiającego możliwe do wykorzystania w
określonych sytuacjach (zamówienia na dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane) i w określony sposób
(wymaganie wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją
o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób).
Abstrahując od powyższego z przepisu art. 22d ust. 3 Pzp wynika ponadto,
że wskazanie tożsamości osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia
z podaniem informacji o kwalifikacjach lub doświadczeniu ma nastąpić w ofercie. Ad casum
sytuacja taka nie miała miejsca, bowiem wykaz osób Przystępujący złożył dopiero
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2017 r., skierowane w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp
Ponadto, Przystępujący i Zamawiający trafnie argumentowali, że w wykazie znalazły
się informacje o kierownikach robót telekomunikacyjnych – poz. 18 i 19 wykazu.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 3 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….