Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2481/17
WYROK
z dnia 12 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ILF Consulting Engineers Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we
Wrocławiu, Tractebel Engineering S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym w zakresie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez MGGP S.A. w Tarnowie z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych w zakresie dysponowania osobą Projektanta Konstruktora oraz osobą
Koordynatora Zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko, pozostałe zarzuty odwołania
uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża MGGP S.A. w Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu, Tractebel
Engineering S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro

Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu, Tractebel
Engineering S.A. w Katowicach kwotę 18.599 zł 96 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………



















Sygn. akt KIO 2481/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.
1579), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej gazociągu DN 1000
Goleniów-Lwówek wraz z infrastrukturą. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 sierpnia 2017 r. pod numerem
2017/S 155-3226642. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku
postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ILF
Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu, Tractebel Engineering S.A. w
Katowicach wnieśli odwołanie 24 listopada 2017 r. Zachowany został termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie/i art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie pomimo faktu, że wykonawca ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu odnośnie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta
Konstruktora, tj. Pana K. H. (Rozdz. IX ust. 4 lit. c) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dalej jako „SIWZ”, względnie/i przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd zamawiającego odnośnie
spełnienia przez MGGP ww. warunku udziału w postępowaniu, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
niniejszego zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu i

bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP,
pomimo faktu, że została ona złożona przez wykonawcę, który powinien
podlegać wykluczeniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo faktu,
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu
odnoszącego się do osoby wskazanej na stanowisko Projektanta Konstruktora
- tj. Pana K. H. (Rozdz. IX ust. 4 lit. c) SIWZ) i osoby wskazanej na stanowisko
Koordynatora zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko (Rozdz. IX ust.
4 lit. g) SIWZ), co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu i bezprawnego wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP, pomimo faktu, że została
ona złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny
ofert;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
wykluczenie z postępowania wykonawcy MGGP na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 względnie/i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp;
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
MGGP S.A. w Tarnowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
W czasie posiedzenia z udziałem stron przystępujący złożył sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się
zasadne.
Zamawiający ustalił w Rozdziale IX ust. 4 lit. c SIWZ, że wykonawcy w celu
wykazania spełnienia warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w
odniesieniu do potencjału osobowego powinni wykazać się dysponowaniem osobą
wyznaczoną na stanowisko projektanta konstruktora. Wymagał, by osoba wskazana
na to stanowisko posiadała:
a) uprawnienia bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej oraz
wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego;
b) doświadczenie zawodowe, w tym w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert zdobył doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji
Projektanta Konstruktora (lub projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej),
przy realizacji co najmniej jednego zamówienia polegającego na opracowaniu
dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego i projektu
wykonawczego, obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg, stacja gazowa,
tłocznia gazu lub magazyn gazu), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu
na budowę.
Przystępujący w JEDZ wskazał do pełnienia tej funkcji Pana K. H. i podał, że
posiada on uprawnienia budowlano-projektowe bez ograniczeń nr 89/67. W wykazie
osób złożonym w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przystępujący oświadczył, że Pan K. H.
posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej i jest członkiem MORIA RP (nr członkowski: MP-0217).
Oświadczył również, że Pan K. H. posiada doświadczenie zawodowe, w tym w ciągu
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji Projektanta Konstruktora i Projektanta branży
konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji zamówienia „Budowa gazociągu wysokiego
ciśnienia DN 500 relacji Sandomierz-Ostrowiec Świętokrzyski” przy opracowaniu
dokumentacji projektowej.

Pismem z 25 października 2017 r. zamawiający skierował do przystępującego
wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dotyczące czterech osób, które
będą brały udział w realizacji zamówienia. W odniesieniu do Pana K. H.
zamawiający wskazał, że dysponuje informacjami, dotyczącymi powołanego projektu
realizowanego na rzecz spółki PGS, z których wynika, że Pan H. nie należał do
zespołu projektującego ten gazociąg. Zamawiający wezwał przystępującego do
wykazania, że Pan H. brał udział w projektowaniu ww. gazociągu. W przypadku, gdy
Pan Kazimierz H. nie uczestniczył w pracach projektowych przy opracowaniu
dokumentacji projektowej w tym projektu budowlanego i wykonawczego budowy
gazociągu wysokiego ciśnienia DN 500 relacji Sandomierz-Ostrowiec Świętokrzyski
zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie innego
zamówienia, potwierdzającego, że Pan H. posiada odpowiednie doświadczenie.
Alternatywnie zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie
nowej osoby, potwierdzającej spełnianie opisanych warunków.
W odpowiedzi przystępujący w piśmie z 31 października 2017 r. potwierdził, że
Pan K. H. był członkiem zespołu projektującego gazociąg dla Polskiej Spółki
Gazownictwa Sp. z o.o. i załączył trzy decyzje zatwierdzające projekt budowlany i
udzielające pozwolenia na budowę, w których jako jeden z autorów był wskazany
Pan K. H. .
Istotą sporu jest ustalenie, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający prawidłowo uznał, że Pan K. H. posiada wymagane uprawnienia i
doświadczenie. W obu przypadkach należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
W odniesieniu do kwestii uprawnień budowlanych Izba zważyła, że zgodnie z
art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409
ze zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia
budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych
funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres uprawnień budowlanych należy
odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące
podstawą ich nadania.
Z przywołanego przepisu nie wynika zatem możliwość rozszerzającej
interpretacji zakresu uprawnień budowlanych nadanych przez poprzednio
obowiązujące przepisy, lecz konieczność oparcia się na treści dokumentu. Wyniki

postępowania dowodowego doprowadziły Izbę do przekonania, że Pan H. nie
posiada uprawnień do projektowania bez ograniczeń w zakresie w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej wymaganych przez zamawiającego w Rozdziale IX ust. 4
lit. c) SIWZ. Z decyzji Starosty Ostrowieckiego Nr 187/2016 zatwierdzającej projekt
budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę na budowę stacji redukcyjno-
pomiarowej w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa gazociągu wysokiego
ciśnienia DN 500 relacji Sandomierz-Ostrowiec Świętokrzyski” złożonej przez
przystępującego przy piśmie z 31 października 2017 r. wynika bowiem expressis
verbis, że Pan K. H. posiada uprawnienia do sporządzania projektów budowalnych
architektonicznych, jednak jego uprawnienia do sporządzania projektów
budowlanych konstrukcyjnych są ograniczone, gdyż nie dotyczą projektów
budowlanych o skomplikowanej konstrukcji.
W zakresie doświadczenia Pana K. H. Izba uznała, że nie zostało wykazane
jego uczestnictwo przy sporządzaniu projektu budowlanego i wykonawczego
budowy gazociągu wysokiego ciśnienia DN relacji Sandomierz-Ostrowiec
Świętokrzyski w roli Projektanta Konstruktora lub Projektanta branży konstrukcyjno-
budowlanej. Z powołanej decyzji Starosty Ostrowieckiego z 7 lipca 2017 r. Nr
187/2016 wynika wprawdzie, że Pan H. był współautorem projektu, jednak w skład
zespołu projektowego wchodził również Pan J. M., posiadający uprawnienia
budowlane do sporządzania projektów budowlanych konstrukcyjnych wszelkich
obiektów budowlanych. Natomiast z decyzji nr 182/15 wydanej przez Starostę
Sandomierskiego 22 maja 2015 r. wynika jedynie to, że Pan H. był autorem projektu
w branży architektonicznej, a nie w branży konstrukcyjno-budowlanej.
Z omówionych ustaleń i ocen nie wynika jednak konieczność wykluczenia
MGGP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie składu orzekającego
wykluczenie na podstawie powołanych przepisów może nastąpić tylko w sytuacjach,
gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest
jednoznaczna a wymagania zamawiającego są jasne i nie podlegają rozbieżnym
interpretacjom. W okolicznościach sporu, o ile można uznać, że wymagania SIWZ w
zakresie uprawnień budowlanych i doświadczenia kandydata na stanowisko
projektanta konstruktora były jasne, o tyle rzeczywiste ich spełnianie przez
wykonawców – co Izbie jest znane z urzędu, jako że zarzuty w tym zakresie są
podnoszone w postępowaniach odwoławczych oraz w kontroli wykonywanej przez

Prezesa UZP - może budzić wątpliwości i podlegać rozbieżnym ocenom z uwagi na
liczne zmiany stanu prawnego dotyczącego zakresu uprawnień budowlanych
nadanych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów albo uzyskanych w
innych krajach. Ta niepewność prawna w odniesieniu do zakresu uprawnień
budowlanych powoduje również sytuacje, że zdarza się, iż samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie bywają sprawowane z przekroczeniem zakresu
uprawnień nadanych pod rządami poprzednio obowiązujących aktów prawnych, co
nie ma wpływu na zatwierdzenie projektów lub uzyskanie pozwolenia na budowę.
Ten element ocenności potwierdzają również oświadczenia zawarte w dokumentach
złożonych przez odwołującego i przystępującego do akt sprawy, również w
odniesieniu do kwestii wpisu na listę prowadzoną przez Izby Inżynierów
Budownictwa, co wyłącza w okolicznościach sprawy możliwość wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia nie prowadzi jednak do wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, lecz do nakazania zamawiającemu wykonania czynności
wezwania do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Wynika to z oceny, że
zamawiający wadliwie skorzystał z dyspozycji tego przepisu w toku postępowania.
Prawidłowe wykonanie zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp polega bowiem na
uzupełnieniu wad i błędów zaistniałych w oświadczeniu wykonawcy jasno
wskazanych przez zamawiającego. Wówczas brak adekwatnej reakcji wykonawcy
prowadzi do wykluczenia go z pozstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Tymczasem oceniając doświadczenie Pana H. zamawiający zastosował „piętrową”
konstrukcję:
1. wezwał przystępującego do wskazania, czy Pan H. brał udział przy projektowaniu
budowy gazociągu wysokiego ciśnienia DN relacji Sandomierz-Ostrowiec
Świętokrzyski z pominięciem funkcji wymaganej w opisie warunku udziału w
postepowaniu;
2. alternatywnie wezwał do wskazania innego doświadczenia Pana H. z podaniem
rodzaju tego doświadczenia;
3. jako kolejną alternatywę sformułował wezwanie do uzupełnienia wykazu przez
wskazanie innej osoby.

W tej sytuacji przystępujący miał podstawy do uznania, że uczynienie zadość
treści wezwania w pierwszej części jest wystarczające i nie dokonywał uzupełnień
wskazanych w pkt 2 i 3. Skoro obligatoryjna czynności wezwania na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp nie została wykonana prawidłowo zamawiający, powinien ją ponowić.

W Rozdziale IX ust. 4 lit. g SIWZ zamawiający wymagał, aby osoba wskazana
na stanowisko Koordynatora zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko
posiadała:
a) Wykształcenie wyższe w zakresie ochrony środowiska;
b) doświadczenie zawodowe, w tym w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert zdobył doświadczenie polegające na opracowaniu lub
współpracowaniu raportów o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,
na podstawie których uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach
dla co najmniej jednej inwestycji liniowej przebiegającej (co najmniej
częściowo) przez obszary Natura 2000.
Przystępujący w JEDZ wskazał do pełnienia tej funkcji Pana A. J. .
Zamawiający ocenił, że osoba ta nie posiada wymaganego wyksztalcenia i pismem z
25 października 2017 r. zażądał uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie nowej
osoby do pełnienia funkcji Koordynatora zespołu ds. oceny oddziaływania na
środowisko posiadającej wymagane doświadczenie i wykształcenie.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 31 października 2017 r. przystępujący
wskazał Pana J. J. Ł., którego doświadczenie i wykształcenie nie są kwestionowane
przez odwołującego. Istotą zarzutu jest to, że przystępujący wymagane informacje
podał w piśmie, nie w wykazie osób, w związku z tym zamawiający nie uzyskał
wszystkich informacji podawanych w wykazie – informacji o podstawie dysponowania
osobą, która będzie brać udział w realizacji zamówienia.
Również wezwanie w odniesieniu do osoby Koordynatora Zespołu ds. oceny
oddziaływania na środowisko nie zostało wykonane przez zamawiającego
prawidłowo. Przystępujący został wezwany do uzupełnienia wykazu jednak z
ograniczeniem do informacji dotyczących wykształcenia i doświadczenia, co
uprawnia twierdzenie, że zamawiający ograniczył zakres żądanych informacji lub co
najmniej dopuścił się braku jednoznaczności wezwania. Skutkiem wezwania
zaistniał stan rzeczy, który nie odpowiada prawu, gdyż nie została wskazana

podstawa dysponowania nowym kandydatem na stanowisko Koordynatora Zespołu
ds. oceny oddziaływania na środowisko, ani tym bardziej, że przystępujący spełniał
warunki udziału w postępowaniu w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Skoro w odpowiedzi przystępujący podał wymagane informacje, brak jest
podstaw do wykluczenia go z postępowania. Pojęcie „uzupełnienie wykazu” nie
poddaje się jednoznacznej wykładni. Można je zrozumieć jako złożenie nowego
wykazu albo jako podanie danych, które zamieszcza się w wykazie.
Brak precyzji zamawiającego nie może obciążać wykonawcy. Zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasada
przejrzystości, sprzeciwiają się temu, aby sytuacje w których żądanie zamawiającego
nie jest wyrażone jasno, rodziły negatywne skutki dla ubiegania się o zamówienie.
W tej sytuacji zasadne było nakazanie zamawiającemu ponowienie czynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do przystępującego. Prawidłową
odpowiedzią przystępującego powinno być złożenie wykazu osób zawierającego
wszystkie wymagane informacje w stosunku do Pana J. J. Ł. oraz wskazującego
nową osobę na stanowisko Projektanta Konstruktora.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w
pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.599,96
zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238).


Przewodniczący: ................................