KIO 2514/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2514/17
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez
Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, ul.
Stanisława Kostki Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa
przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2514/17 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul.
Poleczki 20a, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822
Warszawa na rzecz Zamawiającego: Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, ul.
Stanisława Kostki Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2514/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, ul. Stanisława Kostki
Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa urządzeń oraz
osprzętu serwerowego i sieciowego”, o znaku sprawy: 27/2017/PN/SD, - Część I: macierz
dyskowa o pojemności min. 315 TB z możliwością rozbudowy do, co najmniej 2,6 PB - 1 szt.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 18 października 2017 r., numer ogłoszenia 603128-N-2017.
W dniu 21 listopada 2017 r. Odwołujący: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a,
02-822 Warszawa zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego
oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego oraz ewentualnym
zaniechaniem wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w dniu 27 listopada 2017r.
wniósł on odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w części I, pomimo, iż Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego jest sprzeczna z
treścią SIWZ w części I;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
powziął wątpliwość co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w części I;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do dalszych wyjaśnień w sytuacji gdy zamawiający nie uzyskał potwierdzenia,
że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco nisko w części I.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części I,
2. ponowne dokonanie czynności oceny ofert wraz z ofertą odwołującego w
części I.
Pierwszy zarzut odwołania dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż złożył on – jak twierdzi -
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te
– w ocenie Odwołującego - potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, wskazał, że - w jego ocenie -
Odwołujący nie przedstawił wyszczególnienia kosztów w zakresie dostosowania
dedykowanego urządzenia konfiguracji specjalnej OceanStor 2600 V3 do potrzeb wykonania
przedmiotu zamówienia, co nie znajduje jakiegokolwiek pokrycia w wyjaśnieniach
udzielonych przez Odwołującego wraz z odpowiednim materiałem dowodowym.
Podniósł, że brak jest w zgromadzonej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania podstaw do uznania, że odwołujący nie oszacował ceny oferty w sposób
prawidłowy.
Zauważył, że Odwołujący jak wskazano w treści wyjaśnień otrzymał od producenta
ofertę na kompletny produkt, spełniający wszystkie wymagania zamawiającego.
Według Odwołującego - Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu odmawia
wiarygodności oświadczeniu złożonemu przez producenta sprzętu, stanowiącego przedmiot
zamówienia, a jedynie arbitralnie uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a Odwołujący
nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są wyjaśnieniami
odpowiednio umotywowanymi, zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a na ich potwierdzenie złożono
rzetelny dowód, a zatem Odwołujący uczynił zadość swoim obowiązkom i obalił
domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający natomiast w żaden sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności
wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego.
Mając na uwadze powyższe - w ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób
całkowicie bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny.
Drugi zarzut odnosił się do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta
złożona przez Odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nigdy nie wzywał Odwołującego do
wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz nie sygnalizował, że w - jego ocenie - istnieje choćby
ryzyko jakiejkolwiek niezgodności.
Zauważył również, że całe stanowisko Zamawiającego dotyczące niezgodności
złożonej oferty z treścią SIWZ opiera się na założeniu, iż wykonawca nie wykazał i nie
udowodnił, że oferowany model macierzy dyskowej: konfiguracja specjalna OceanStor 2600
producenta Huawei został dostosowany do wymogów SIWZ.
Zaznaczył również, że Zamawiający nie wymagał w treści SIWZ żadnych
dokumentów potwierdzających zgodności zaoferowanej macierzy z treścią SIWZ, ani nie
wzywał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie i mimo odpowiednich instrumentów
prawnych będących w posiadaniu Zamawiającego, całkowicie zaniechał on choćby
skierowania zapytania do producenta macierzy, który mógł w sposób nie budzący
wątpliwości potwierdzić zgodności zaoferowanej macierzy z treścią SIWZ.
Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - wskazane przez Zamawiającego
niezgodności macierzy z określonymi postanowieniami OPZ, również nie mają
jakiegokolwiek uzasadnienia. w szczególności wskazał na następujące okoliczności:
a) w zakresie pkt 9 i 30 OPZ łącznie.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie OPZ
nie wymagał aby w przypadku użycia dysków SSD macierz miała możliwość rozbudowy do
minimum 2400TiB.
Wskazał, że w zakresie konieczności rozbudowy widnieją jedynie następujące zapisy
OPZ:
punkt 9 OPZ: „model oferowanej macierzy obsługuje przestrzeń dyskową w trybie
surowym (tzw.RAW) minimum 2400TiB bez konieczności wymiany zainstalowanych
kontrolerów.”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający nie wskazał w oparciu o jakie
dyski i ile dysków ma zachodzić możliwość rozbudowy, a w szczególności nie wymagał, aby
możliwość rozbudowy dotyczyła wyłącznie dysków SSD, a nie np. w oparciu o dyski NLSAS,
których pojemność pojedynczego dysku może wynosić aż 10TiB, a zatem wykonawca mógł
zaoferować macierz, która umożliwia rozbudowę w oparciu o dwa kontrolery do minimum
2400TiB z wykorzystaniem dysków NLSAS np. 10 TiB.
punkt 30 OPZ: „macierz obsługuje minimum 240 dysków SAS SSD w całym
rozwiązaniu przy użyciu nie więcej niż 4 kontrolerów, jeżeli obsługa przez macierz
wymaganej ilości dysków SSD wymaga licencji lub elementów sprzętowych innych niż same
półki dyskowe i dyski SSD oraz jeżeli jakiekolwiek funkcjonalności macierzy związane z
obsługą dysków SSD wymagają dodatkowej licencji (np. QoS lub rozbudowa pamięci cache)
- wymagane jest dostarczenie takich licencji i elementów sprzętowych ze wsparciem na
okres równy z wymaganą gwarancją na sprzęt;”.
Zauważył przy tym, że w zakresie tych zapisów OPZ zamawiający nie wymagał
osiągnięcia minimalnej pojemności rozbudowy w oparciu o 240 dysków, a jedyne możliwość
obsługi minimum 240 dysków SAS SSD.
b) w zakresie pkt 16 OPZ
punkt 16 OPZ: „macierz dyskowa posiada dedykowane minimum 4 interfejsy RJ-45
Ethernet obsługujące połączenia z prędkością 100Mbls i 1Gbls - dla zdalnej komunikacji z
oprogramowaniem zarządzającym i konfiguracyjnym macierzy”.
W ocenie odwołującego - zaoferowana macierz dyskowa posiada dedykowane
minimum 4 interfejsy RJ-45 Ethernet obsługujące połączenia z prędkością 100Mbls i 1Gbls -
dla zdalnej komunikacji z oprogramowaniem zarządzającym i konfiguracyjnym macierzy.
c) w zakresie pkt 28 OPZ
punkt 28 OPZ: „oferowana macierz wspiera poniższe dyski hot-plug:
dyski elektroniczne SSD SAS o pojemności minimum 400GB,
dyski elektroniczne SSD SAS SED lub FDE o pojemności minimum 800GB.
dyski mechaniczne HDD SAS o pojemności minimum 300GB i prędkości 15 tysięcy
obrotów na minutę.
dyski mechaniczne HDD SAS o pojemności minimum 600GB i prędkości 10 tysięcy
obrotów na minutę.
dyski mechaniczne HDD NL-SAS o pojemności minimum 2TB i prędkości obrotowej
minimum 7.2 tysięcy obrotów na minutę.
macierz obsługuje dyski hot-plug SSD i HDD wyposażone w porty SAS 12Gbis
zainstalowane w dowolnym module rozwiązania.”.
W ocenie Odwołującego - macierz OceanStor 2600 V3 wspiera dyski elektroniczne
SSD SAS. SED lub FDE pojemności minimum 800 GB.
d) w zakresie pkt 34 OPZ
punkt 34 OPZ: „oprogramowanie do zarządzania zintegrowane jest z systemem
operacyjnym systemu pamięci masowej zarówno przy obsłudze transmisji danych
protokołami blokowymi (FC, iSCSI. SAS) jak i do obsługi transmisji protokołami C1FS oraz
NFS (nie dopuszcza się tzw. główek czy dodatkowych serwerów podłączonych do macierzy
w celu realizacji obsługi dostępu protokolarni C1FS i NFS do danych znajdujących się na
macierzy).”.
Wskazał przy tym, że zaoferowane oprogramowanie do zarządzania jest
zintegrowane z systemem operacyjnym systemu pamięci masowej zarówno przy obsłudze
transmisji danych protokołami blokowymi (FC, iSCSI. SAS), jak i do obsługi transmisji
protokołami C1FS oraz NFS (zaoferowana macierz nie realizuje ww. funkcjonalności za
pomocą tzw. główek czy dodatkowych serwerów podłączonych do macierzy w celu realizacji
obsługi dostępu protokolarni C1FS i NFS do danych znajdujących się na macierzy).
e) w zakresie pkt 40 OPZ
punkt 40 OPZ: „dostarczone rozwiązanie umożliwia szyfrowanie danych na
zainstalowanych dyskach. jeżeli funkcjonalność ta wymaga dodatkowych elementów
sprzętowych bądź aktywacji dodatkowej licencji to należy dostarczyć je wraz z rozwiązaniem
dla minimum 2400TiB”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał - jeżeli funkcjonalność ta
wymaga dodatkowych elementów sprzętowych bądź aktywacji dodatkowej licencji to należy
dostarczyć je wraz z rozwiązaniem dla minimum 2400TiB - odwołujący w ramach
zaoferowanej macierzy celem spełnienia wymagań zamawiającego zaoferował rozwiązanie
do szyfrowania danych.
f) w zakresie pkt 43 OPZ
punkt 43 OPZ: „macierz posiada wsparcie dla systemów operacyjnych: Ms Windows
Server 2008R21201212012R2, SuSE Linux, Oracle Linux, Oracle VM, RedHat Linux, HP-
UNIX, IBM AIX, SUN Solaris, VMWare, Cdi-6 XEN Server (wymóg wynika z potrzeb
zamawiającego dot. współpracy z różnymi systemami).”.
W ocenie odwołującego - oferowana macierz OceanStror 2600 posiada wsparcie dla
systemu Oracle Linux.
g) w zakresie pkt 65 OPZ
punkt 65 OPZ: „macierz dyskowa objęta jest minimum 36 miesięcznym okresem
gwarancji producenta z gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu instalacji urządzenia
najpóźniej następnego dnia roboczego od zgłoszenia usterki (możliwość zgłaszania usterek
w trybie całodobowym, 7 dni w tygodniu)”.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób całkowicie bezpodstawny pominął, że
producent w piśmie dostarczonym do Zamawiającego w dniu 23 października 2017r.
oświadczył o zaoferowanym poziomie serwisu (odnośnik nr 1 w piśmie producenta z dnia 23
października 2017 r.): „macierz objęta jest 60 miesięcznym okresem gwarancji producenta z
gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu instalacji urządzenia najpóźniej następnego
dnia roboczego od zgłoszenia usterki (możliwość zgłaszania usterki w trybie całodobowym, 7
dni w tygodniu)(...).”.
h) w zakresie pkt 67 OPZ
punkt 67 OPZ: „macierz musi umożliwiać konfigurację i uruchomienie funkcji
automatycznego powiadomienia serwisu o usterce przez samo urządzenie (bez
pośrednictwa administratora dp.). funkcjonalność musi pozwalać na automatyczne otwarcie
zgłoszenia serwisowego w bazie serwisowej producenta macierzy zgodnie z wymaganym
poziomem SLA”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób całkowicie bezpodstawny pominął,
że producent w piśmie dostarczonym do zamawiającego w dniu 23 października 2017r.
oświadczył o zaoferowanym poziomie serwisu (odnośnik nr 3 w piśmie producenta z dnia 23
października 2017 r.): „macierz umożliwia konfigurację i uruchomienie funkcji
automatycznego powiadomienia serwisu o usterce przez samo urządzenie (bez
pośrednictwa administratora itp.). Funkcjonalność pozwala na automatyczne otwarcie
zgłoszenia serwisowego w bazie serwisowej producenta macierzy zgodnie z wymaganym
poziomem SLA. Opcja ta jest dostępna bezpłatne w trakcie całego okresu gwarancji
producenta macierzy”.
Mając na uwadze powyższe – Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób
całkowicie bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ.
Trzeci zarzut dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 87 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w
sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do zgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jeśli po stronie Zamawiającego powstały
jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności zaoferowanej macierzy z wymaganiami
Zamawiającego ustalonymi w OPZ, w szczególności wobec udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający zobowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Przyznał, że redakcja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sugeruje wprawdzie, że skierowanie
do wykonawcy wezwania w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, jednak w
orzecznictwie Izby od lat dominuje pogląd, że ze względu na dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp uprawnienie to przeradza się w obowiązek, jeśli zamawiający wątpliwości powziął, a
wątpliwości te mogą stać się podstawą do podjęcia negatywnej dla wykonawcy czynności, w
szczególności odrzucenia jego oferty.
Z tych względów, uprawnienie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie
przeradzało się w obowiązek, któremu Zamawiający uchybił.
Czwarty zarzut odnosił się do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy
Zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest
rażąco nisko.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp nie wprowadza nakazu
jednokrotnych wyjaśnień, ani zakazu kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego - w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał informację, iż
Odwołujący nie rozumie treści przesłanego wezwania, a mimo to udziela odpowiedzi
potwierdzających realności złożonej oferty, Zamawiający winien bądź przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego, bądź skierować kolejne wezwanie, w którym w sposób jasny i czytelny dla
wykonawcy wskaże na swoje żądanie związane z przeprowadzaną procedurą.
Pismem z dnia 1 grudnia 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Opteam S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwań
Zamawiającego dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 27 października 2017r. i
dnia 6 listopada 2017r., odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwania z dnia 30
października 2017r. i dnia 8 listopada 2017r.wraz z załączonymi dokumentami, protokołu
postępowania, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 21 listopada 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 11 listopada 2017r. wraz załącznikami, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, natomiast stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 w związku
z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny, a także z powodu sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zaoferowana przez Odwołującego w
formularzu ofertowym cena brutto wynosiła kwotę 479 700,00 zł, zaś cena brutto
zaproponowana przez Przystępującego wyniosła 749 070,00 zł.
Izba ustaliła również, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 888 060, 00 zł.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Odwołującego odnoszące
się do rażąco niskiej ceny w części dotyczącej wyliczenia ceny w zakresie zaoferowanej
konfiguracji specjalnej OceanStor 2600 V3 i poszczególnych jej kosztów odnoszących się do
elementów przedmiotu zamówienia w części dotyczącej punktów: 9 i 30, 16, 28, 34, 40, 43,
65, 67 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ dawały
Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy
Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba dostrzegła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający zmierzał przede
wszystkim do wyjaśnienia poszczególnych kosztów konfiguracji specjalnej OceanStor 2600
V3.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w części dotyczącej wyliczenia ceny w zakresie zaoferowanej konfiguracji
specjalnej OceanStor 2600 V3 i poszczególnych jej kosztów odnoszących się do elementów
przedmiotu zamówienia w części dotyczącej punktów: 9 i 30, 16, 28, 34, 40, 43, 65, 67 Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
Zdaniem Izby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami( wyjaśnienia z
dnia 10 października 2017r. wraz z kalkulacją cenową), jednak w zakresie jedynie ogólnych
składników cenotwórczych, nie udowodnił on realności ceny w zakresie ceny/kosztu
odnoszącego się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
W przekonaniu Izby Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma
charakter rynkowy, bowiem powołane wyżej wyjaśnienia w tym zakresie nie zawierają
żadnych dowodów, a jedynie wskazują na brak informacji w tym zakresie od producenta
zasłaniającego się tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym staranności własnego
działania zmierzającego do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego przedstawionych w
piśmie z dnia 6 listopada 2017r., bowiem nie przedstawił jakiejkolwiek dokumentacji
pisemnej czy mailowej świadczącej, iż nie mając wystarczającej wiedzy odnośnie niektórych
kosztów przedmiotu zamówienia wystąpił do producenta o podanie tych wątpliwych kosztów.
Wprawdzie przedstawił on oświadczenia producenta, jednak nie jest pewne czy ten
miał pełną informację odnośnie zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W wezwaniu Zamawiającego było wyraźne wskazanie, co do konieczności
wyjaśnienia konkretnych kosztów elementów przedmiotu zamówienia, które wzbudziły jego
wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Odwołującego zamówienia przy
uwzględnieniu zadeklarowanej ceny i badanego kosztu.
Izba również, wzięła pod uwagę, że zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że przedstawione w wyjaśnieniu z dnia
30 października 2017r.przez Odwołującego ogólne zestawienie składników cenowych
zostało w języku angielskim, co czyni ten dowód za nieskuteczny w postępowaniu
odwoławczym.
Stosownie do przepisu § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może
żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez
tłumacza przysięgłego.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo, wymaga zauważenia, że czynność Zamawiającego żądania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z dnia 6 listopada 2017r. podlegała zaskarżeniu odwołaniem, skoro
Odwołujący nie zrozumiał tej czynności i nie zgadzał się z nią, a pomimo tego nie wniósł on
odwołania od niej.
Zdaniem Izby, jeżeli Odwołujący nie wniósł odwołania w powyższym zakresie to
należy uznać, że był on zobowiązany do spełnienia żądania Zamawiającego i udzielenia
stosownych wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 w
związku z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający przed
decyzją o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ powinien
był zwrócić się do Odwołującego o jej wyjaśnienie w spornym zakresie.
Bezprzedmiotowe, zatem było – w ocenie Izby - dowodzenie przez Zamawiającego
istnienia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, skoro przed ostateczną oceną przesłanek
do odrzucenia oferty nie przeprowadził on postępowania wyjaśniającego dotyczącego treści
oferty.
Niezależnie od powyższego, również dowód złożony przez Zamawiającego w postaci
kart technicznych ze strony internetowej producenta w języku angielskim z tych samych
przyczyn co w przypadku Odwołującego, nie mógł podlegać rozważeniu.
Należy również wskazać, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury umożliwiającej
Zamawiającemu eliminację danego wykonawcy z przetargu jedynie na podstawie informacji
innego wykonawcy, bez uprzedniego wyjaśnienia rzeczywistej treści oferty.
Powyższe naruszenie, jednak biorąc pod uwagę, stwierdzenie rażąco niskiej ceny –
według zapatrywania Izby – nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
przedmiotowego przetargu, a tylko w takim wypadku stosownie do przepisu art.192 ust.2
ustawy Pzp, Izba mogłaby uwzględnić odwołanie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez
Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, ul.
Stanisława Kostki Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa
przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2514/17 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul.
Poleczki 20a, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822
Warszawa na rzecz Zamawiającego: Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, ul.
Stanisława Kostki Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2514/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, ul. Stanisława Kostki
Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa urządzeń oraz
osprzętu serwerowego i sieciowego”, o znaku sprawy: 27/2017/PN/SD, - Część I: macierz
dyskowa o pojemności min. 315 TB z możliwością rozbudowy do, co najmniej 2,6 PB - 1 szt.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 18 października 2017 r., numer ogłoszenia 603128-N-2017.
W dniu 21 listopada 2017 r. Odwołujący: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a,
02-822 Warszawa zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego
oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego oraz ewentualnym
zaniechaniem wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w dniu 27 listopada 2017r.
wniósł on odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w części I, pomimo, iż Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego jest sprzeczna z
treścią SIWZ w części I;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
powziął wątpliwość co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w części I;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do dalszych wyjaśnień w sytuacji gdy zamawiający nie uzyskał potwierdzenia,
że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco nisko w części I.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części I,
2. ponowne dokonanie czynności oceny ofert wraz z ofertą odwołującego w
części I.
Pierwszy zarzut odwołania dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż złożył on – jak twierdzi -
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te
– w ocenie Odwołującego - potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, wskazał, że - w jego ocenie -
Odwołujący nie przedstawił wyszczególnienia kosztów w zakresie dostosowania
dedykowanego urządzenia konfiguracji specjalnej OceanStor 2600 V3 do potrzeb wykonania
przedmiotu zamówienia, co nie znajduje jakiegokolwiek pokrycia w wyjaśnieniach
udzielonych przez Odwołującego wraz z odpowiednim materiałem dowodowym.
Podniósł, że brak jest w zgromadzonej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania podstaw do uznania, że odwołujący nie oszacował ceny oferty w sposób
prawidłowy.
Zauważył, że Odwołujący jak wskazano w treści wyjaśnień otrzymał od producenta
ofertę na kompletny produkt, spełniający wszystkie wymagania zamawiającego.
Według Odwołującego - Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu odmawia
wiarygodności oświadczeniu złożonemu przez producenta sprzętu, stanowiącego przedmiot
zamówienia, a jedynie arbitralnie uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a Odwołujący
nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są wyjaśnieniami
odpowiednio umotywowanymi, zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a na ich potwierdzenie złożono
rzetelny dowód, a zatem Odwołujący uczynił zadość swoim obowiązkom i obalił
domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający natomiast w żaden sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności
wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego.
Mając na uwadze powyższe - w ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób
całkowicie bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny.
Drugi zarzut odnosił się do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta
złożona przez Odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nigdy nie wzywał Odwołującego do
wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz nie sygnalizował, że w - jego ocenie - istnieje choćby
ryzyko jakiejkolwiek niezgodności.
Zauważył również, że całe stanowisko Zamawiającego dotyczące niezgodności
złożonej oferty z treścią SIWZ opiera się na założeniu, iż wykonawca nie wykazał i nie
udowodnił, że oferowany model macierzy dyskowej: konfiguracja specjalna OceanStor 2600
producenta Huawei został dostosowany do wymogów SIWZ.
Zaznaczył również, że Zamawiający nie wymagał w treści SIWZ żadnych
dokumentów potwierdzających zgodności zaoferowanej macierzy z treścią SIWZ, ani nie
wzywał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie i mimo odpowiednich instrumentów
prawnych będących w posiadaniu Zamawiającego, całkowicie zaniechał on choćby
skierowania zapytania do producenta macierzy, który mógł w sposób nie budzący
wątpliwości potwierdzić zgodności zaoferowanej macierzy z treścią SIWZ.
Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - wskazane przez Zamawiającego
niezgodności macierzy z określonymi postanowieniami OPZ, również nie mają
jakiegokolwiek uzasadnienia. w szczególności wskazał na następujące okoliczności:
a) w zakresie pkt 9 i 30 OPZ łącznie.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie OPZ
nie wymagał aby w przypadku użycia dysków SSD macierz miała możliwość rozbudowy do
minimum 2400TiB.
Wskazał, że w zakresie konieczności rozbudowy widnieją jedynie następujące zapisy
OPZ:
punkt 9 OPZ: „model oferowanej macierzy obsługuje przestrzeń dyskową w trybie
surowym (tzw.RAW) minimum 2400TiB bez konieczności wymiany zainstalowanych
kontrolerów.”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający nie wskazał w oparciu o jakie
dyski i ile dysków ma zachodzić możliwość rozbudowy, a w szczególności nie wymagał, aby
możliwość rozbudowy dotyczyła wyłącznie dysków SSD, a nie np. w oparciu o dyski NLSAS,
których pojemność pojedynczego dysku może wynosić aż 10TiB, a zatem wykonawca mógł
zaoferować macierz, która umożliwia rozbudowę w oparciu o dwa kontrolery do minimum
2400TiB z wykorzystaniem dysków NLSAS np. 10 TiB.
punkt 30 OPZ: „macierz obsługuje minimum 240 dysków SAS SSD w całym
rozwiązaniu przy użyciu nie więcej niż 4 kontrolerów, jeżeli obsługa przez macierz
wymaganej ilości dysków SSD wymaga licencji lub elementów sprzętowych innych niż same
półki dyskowe i dyski SSD oraz jeżeli jakiekolwiek funkcjonalności macierzy związane z
obsługą dysków SSD wymagają dodatkowej licencji (np. QoS lub rozbudowa pamięci cache)
- wymagane jest dostarczenie takich licencji i elementów sprzętowych ze wsparciem na
okres równy z wymaganą gwarancją na sprzęt;”.
Zauważył przy tym, że w zakresie tych zapisów OPZ zamawiający nie wymagał
osiągnięcia minimalnej pojemności rozbudowy w oparciu o 240 dysków, a jedyne możliwość
obsługi minimum 240 dysków SAS SSD.
b) w zakresie pkt 16 OPZ
punkt 16 OPZ: „macierz dyskowa posiada dedykowane minimum 4 interfejsy RJ-45
Ethernet obsługujące połączenia z prędkością 100Mbls i 1Gbls - dla zdalnej komunikacji z
oprogramowaniem zarządzającym i konfiguracyjnym macierzy”.
W ocenie odwołującego - zaoferowana macierz dyskowa posiada dedykowane
minimum 4 interfejsy RJ-45 Ethernet obsługujące połączenia z prędkością 100Mbls i 1Gbls -
dla zdalnej komunikacji z oprogramowaniem zarządzającym i konfiguracyjnym macierzy.
c) w zakresie pkt 28 OPZ
punkt 28 OPZ: „oferowana macierz wspiera poniższe dyski hot-plug:
dyski elektroniczne SSD SAS o pojemności minimum 400GB,
dyski elektroniczne SSD SAS SED lub FDE o pojemności minimum 800GB.
dyski mechaniczne HDD SAS o pojemności minimum 300GB i prędkości 15 tysięcy
obrotów na minutę.
dyski mechaniczne HDD SAS o pojemności minimum 600GB i prędkości 10 tysięcy
obrotów na minutę.
dyski mechaniczne HDD NL-SAS o pojemności minimum 2TB i prędkości obrotowej
minimum 7.2 tysięcy obrotów na minutę.
macierz obsługuje dyski hot-plug SSD i HDD wyposażone w porty SAS 12Gbis
zainstalowane w dowolnym module rozwiązania.”.
W ocenie Odwołującego - macierz OceanStor 2600 V3 wspiera dyski elektroniczne
SSD SAS. SED lub FDE pojemności minimum 800 GB.
d) w zakresie pkt 34 OPZ
punkt 34 OPZ: „oprogramowanie do zarządzania zintegrowane jest z systemem
operacyjnym systemu pamięci masowej zarówno przy obsłudze transmisji danych
protokołami blokowymi (FC, iSCSI. SAS) jak i do obsługi transmisji protokołami C1FS oraz
NFS (nie dopuszcza się tzw. główek czy dodatkowych serwerów podłączonych do macierzy
w celu realizacji obsługi dostępu protokolarni C1FS i NFS do danych znajdujących się na
macierzy).”.
Wskazał przy tym, że zaoferowane oprogramowanie do zarządzania jest
zintegrowane z systemem operacyjnym systemu pamięci masowej zarówno przy obsłudze
transmisji danych protokołami blokowymi (FC, iSCSI. SAS), jak i do obsługi transmisji
protokołami C1FS oraz NFS (zaoferowana macierz nie realizuje ww. funkcjonalności za
pomocą tzw. główek czy dodatkowych serwerów podłączonych do macierzy w celu realizacji
obsługi dostępu protokolarni C1FS i NFS do danych znajdujących się na macierzy).
e) w zakresie pkt 40 OPZ
punkt 40 OPZ: „dostarczone rozwiązanie umożliwia szyfrowanie danych na
zainstalowanych dyskach. jeżeli funkcjonalność ta wymaga dodatkowych elementów
sprzętowych bądź aktywacji dodatkowej licencji to należy dostarczyć je wraz z rozwiązaniem
dla minimum 2400TiB”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał - jeżeli funkcjonalność ta
wymaga dodatkowych elementów sprzętowych bądź aktywacji dodatkowej licencji to należy
dostarczyć je wraz z rozwiązaniem dla minimum 2400TiB - odwołujący w ramach
zaoferowanej macierzy celem spełnienia wymagań zamawiającego zaoferował rozwiązanie
do szyfrowania danych.
f) w zakresie pkt 43 OPZ
punkt 43 OPZ: „macierz posiada wsparcie dla systemów operacyjnych: Ms Windows
Server 2008R21201212012R2, SuSE Linux, Oracle Linux, Oracle VM, RedHat Linux, HP-
UNIX, IBM AIX, SUN Solaris, VMWare, Cdi-6 XEN Server (wymóg wynika z potrzeb
zamawiającego dot. współpracy z różnymi systemami).”.
W ocenie odwołującego - oferowana macierz OceanStror 2600 posiada wsparcie dla
systemu Oracle Linux.
g) w zakresie pkt 65 OPZ
punkt 65 OPZ: „macierz dyskowa objęta jest minimum 36 miesięcznym okresem
gwarancji producenta z gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu instalacji urządzenia
najpóźniej następnego dnia roboczego od zgłoszenia usterki (możliwość zgłaszania usterek
w trybie całodobowym, 7 dni w tygodniu)”.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób całkowicie bezpodstawny pominął, że
producent w piśmie dostarczonym do Zamawiającego w dniu 23 października 2017r.
oświadczył o zaoferowanym poziomie serwisu (odnośnik nr 1 w piśmie producenta z dnia 23
października 2017 r.): „macierz objęta jest 60 miesięcznym okresem gwarancji producenta z
gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu instalacji urządzenia najpóźniej następnego
dnia roboczego od zgłoszenia usterki (możliwość zgłaszania usterki w trybie całodobowym, 7
dni w tygodniu)(...).”.
h) w zakresie pkt 67 OPZ
punkt 67 OPZ: „macierz musi umożliwiać konfigurację i uruchomienie funkcji
automatycznego powiadomienia serwisu o usterce przez samo urządzenie (bez
pośrednictwa administratora dp.). funkcjonalność musi pozwalać na automatyczne otwarcie
zgłoszenia serwisowego w bazie serwisowej producenta macierzy zgodnie z wymaganym
poziomem SLA”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób całkowicie bezpodstawny pominął,
że producent w piśmie dostarczonym do zamawiającego w dniu 23 października 2017r.
oświadczył o zaoferowanym poziomie serwisu (odnośnik nr 3 w piśmie producenta z dnia 23
października 2017 r.): „macierz umożliwia konfigurację i uruchomienie funkcji
automatycznego powiadomienia serwisu o usterce przez samo urządzenie (bez
pośrednictwa administratora itp.). Funkcjonalność pozwala na automatyczne otwarcie
zgłoszenia serwisowego w bazie serwisowej producenta macierzy zgodnie z wymaganym
poziomem SLA. Opcja ta jest dostępna bezpłatne w trakcie całego okresu gwarancji
producenta macierzy”.
Mając na uwadze powyższe – Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób
całkowicie bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ.
Trzeci zarzut dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 87 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w
sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do zgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jeśli po stronie Zamawiającego powstały
jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności zaoferowanej macierzy z wymaganiami
Zamawiającego ustalonymi w OPZ, w szczególności wobec udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający zobowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Przyznał, że redakcja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sugeruje wprawdzie, że skierowanie
do wykonawcy wezwania w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, jednak w
orzecznictwie Izby od lat dominuje pogląd, że ze względu na dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp uprawnienie to przeradza się w obowiązek, jeśli zamawiający wątpliwości powziął, a
wątpliwości te mogą stać się podstawą do podjęcia negatywnej dla wykonawcy czynności, w
szczególności odrzucenia jego oferty.
Z tych względów, uprawnienie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie
przeradzało się w obowiązek, któremu Zamawiający uchybił.
Czwarty zarzut odnosił się do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy
Zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest
rażąco nisko.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp nie wprowadza nakazu
jednokrotnych wyjaśnień, ani zakazu kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego - w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał informację, iż
Odwołujący nie rozumie treści przesłanego wezwania, a mimo to udziela odpowiedzi
potwierdzających realności złożonej oferty, Zamawiający winien bądź przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego, bądź skierować kolejne wezwanie, w którym w sposób jasny i czytelny dla
wykonawcy wskaże na swoje żądanie związane z przeprowadzaną procedurą.
Pismem z dnia 1 grudnia 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Opteam S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwań
Zamawiającego dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 27 października 2017r. i
dnia 6 listopada 2017r., odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwania z dnia 30
października 2017r. i dnia 8 listopada 2017r.wraz z załączonymi dokumentami, protokołu
postępowania, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 21 listopada 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 11 listopada 2017r. wraz załącznikami, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, natomiast stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 w związku
z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny, a także z powodu sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zaoferowana przez Odwołującego w
formularzu ofertowym cena brutto wynosiła kwotę 479 700,00 zł, zaś cena brutto
zaproponowana przez Przystępującego wyniosła 749 070,00 zł.
Izba ustaliła również, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 888 060, 00 zł.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Odwołującego odnoszące
się do rażąco niskiej ceny w części dotyczącej wyliczenia ceny w zakresie zaoferowanej
konfiguracji specjalnej OceanStor 2600 V3 i poszczególnych jej kosztów odnoszących się do
elementów przedmiotu zamówienia w części dotyczącej punktów: 9 i 30, 16, 28, 34, 40, 43,
65, 67 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ dawały
Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy
Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba dostrzegła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający zmierzał przede
wszystkim do wyjaśnienia poszczególnych kosztów konfiguracji specjalnej OceanStor 2600
V3.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w części dotyczącej wyliczenia ceny w zakresie zaoferowanej konfiguracji
specjalnej OceanStor 2600 V3 i poszczególnych jej kosztów odnoszących się do elementów
przedmiotu zamówienia w części dotyczącej punktów: 9 i 30, 16, 28, 34, 40, 43, 65, 67 Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
Zdaniem Izby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami( wyjaśnienia z
dnia 10 października 2017r. wraz z kalkulacją cenową), jednak w zakresie jedynie ogólnych
składników cenotwórczych, nie udowodnił on realności ceny w zakresie ceny/kosztu
odnoszącego się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
W przekonaniu Izby Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma
charakter rynkowy, bowiem powołane wyżej wyjaśnienia w tym zakresie nie zawierają
żadnych dowodów, a jedynie wskazują na brak informacji w tym zakresie od producenta
zasłaniającego się tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym staranności własnego
działania zmierzającego do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego przedstawionych w
piśmie z dnia 6 listopada 2017r., bowiem nie przedstawił jakiejkolwiek dokumentacji
pisemnej czy mailowej świadczącej, iż nie mając wystarczającej wiedzy odnośnie niektórych
kosztów przedmiotu zamówienia wystąpił do producenta o podanie tych wątpliwych kosztów.
Wprawdzie przedstawił on oświadczenia producenta, jednak nie jest pewne czy ten
miał pełną informację odnośnie zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W wezwaniu Zamawiającego było wyraźne wskazanie, co do konieczności
wyjaśnienia konkretnych kosztów elementów przedmiotu zamówienia, które wzbudziły jego
wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Odwołującego zamówienia przy
uwzględnieniu zadeklarowanej ceny i badanego kosztu.
Izba również, wzięła pod uwagę, że zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że przedstawione w wyjaśnieniu z dnia
30 października 2017r.przez Odwołującego ogólne zestawienie składników cenowych
zostało w języku angielskim, co czyni ten dowód za nieskuteczny w postępowaniu
odwoławczym.
Stosownie do przepisu § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może
żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez
tłumacza przysięgłego.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo, wymaga zauważenia, że czynność Zamawiającego żądania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z dnia 6 listopada 2017r. podlegała zaskarżeniu odwołaniem, skoro
Odwołujący nie zrozumiał tej czynności i nie zgadzał się z nią, a pomimo tego nie wniósł on
odwołania od niej.
Zdaniem Izby, jeżeli Odwołujący nie wniósł odwołania w powyższym zakresie to
należy uznać, że był on zobowiązany do spełnienia żądania Zamawiającego i udzielenia
stosownych wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 w
związku z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający przed
decyzją o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ powinien
był zwrócić się do Odwołującego o jej wyjaśnienie w spornym zakresie.
Bezprzedmiotowe, zatem było – w ocenie Izby - dowodzenie przez Zamawiającego
istnienia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, skoro przed ostateczną oceną przesłanek
do odrzucenia oferty nie przeprowadził on postępowania wyjaśniającego dotyczącego treści
oferty.
Niezależnie od powyższego, również dowód złożony przez Zamawiającego w postaci
kart technicznych ze strony internetowej producenta w języku angielskim z tych samych
przyczyn co w przypadku Odwołującego, nie mógł podlegać rozważeniu.
Należy również wskazać, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury umożliwiającej
Zamawiającemu eliminację danego wykonawcy z przetargu jedynie na podstawie informacji
innego wykonawcy, bez uprzedniego wyjaśnienia rzeczywistej treści oferty.
Powyższe naruszenie, jednak biorąc pod uwagę, stwierdzenie rażąco niskiej ceny –
według zapatrywania Izby – nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
przedmiotowego przetargu, a tylko w takim wypadku stosownie do przepisu art.192 ust.2
ustawy Pzp, Izba mogłaby uwzględnić odwołanie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..