Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2543/17

WYROK
z dnia 18 grudnia 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Edyta Paziewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą
w Drużbicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Transport
Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej oraz
Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada”
Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą w Drużbicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą
w Drużbicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrołęce oraz J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. J.
z siedzibą w Drużbicach na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………………..……….

Sygn. akt KIO 2543/17

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 14 części.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 czerwca 2017 pod numerem 2017/S 121-245107.
W dniu 30 listopada 2017 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o.
oraz J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą
w Drużbicach - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadania
nr 6 na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
w Ostrołęce na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Transport Towarowy S.
S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp;
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który złożył w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia,
dalej: „JEDZ”, nieprawdziwe oświadczenie w Części II Sekcji D polegające
na niewskazaniu znanych wykonawcy na etapie składania ofert
podwykonawców;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie
za spełniające wymagania wyjaśnienia wykonawcy z dnia 13 listopada 2017 r.
i zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny istotnych
elementów świadczenia, dotyczących zimowego utrzymania dróg
oraz pielęgnacji zieleni;
4. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odmowę odtajnienia wyjaśnień złożonych

przez wybranego wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z wyrokiem KIO 2098/17, z uwagi
na wadliwe dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania w zakresie zadania nr 6 zamówienia następujących czynności:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia -
udokumentowanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską;
3) odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską z uwagi na fakt, iż złożone przez
niego w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia nie wypełniają wymagań zakreślonych
przepisami art. 90 ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO o sygn. akt 2098/17;
4) dokonania wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ujawnienie wadliwie zastrzeżonych w złożonych wyjaśnieniach informacji objętych
w nieuprawniony sposób klauzulą „tajemnicy przedsiębiorstwa”;
3) powtórzenie czynności ponownego badania i oceny oferty;
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
oraz nieuprawnionego przyjęcia przez Zamawiającego, iż pismo Wykonawcy z dnia
13 listopada 2017 r. „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty” spełnia
wymagania przepisu art. 90 ustawy Pzp oraz stanowi wypełnienie wyroku KIO o sygn. akt
2098/17 i zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami pkt 10.9. lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, dalej: „SIWZ”, każdy wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

zobowiązany był - między innymi - wypełnić Cześć II Sekcja D jednolitego dokumentu, w tym
- o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. Wybrany Wykonawca, składając wraz
z ofertą JEDZ, w Części II lit. D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których
zdolności wykonawca nie polega” oświadczył - zaznaczył odpowiedź „Tak” (str. 39 oferty)
- iż zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo niektórych części zamówienia, jednak
nie wskazał w tym dokumencie żadnego podwykonawcy. Jednocześnie składając swoje
wyjaśnienia w dniu 13 listopada 2017 r. przedstawił szereg dokumentów - oświadczeń
podwykonawców - zawierających dane, na podstawie których kalkulował swoją cenę
ofertową, stwierdzając wprost, iż niektórzy ze wskazanych podwykonawców świadczyć będą
określone usługi. Oznacza to, że już na etapie przygotowywania oferty Wykonawcy znani byli
podwykonawcy. Przy czym nie jest to drobne przeoczenie jednego czy dwóch
podwykonawców - zgodnie z treścią materiałów załączonych do wyjaśnień jest to lista
co najmniej 9 podwykonawców. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, iż
kalkulując swoją cenę ofertową, a teraz dokumentując podstawy do jej obliczenia,
Wykonawca złożył nieprawdziwa informację poprzez niedopełnienie obowiązku wskazanego
przez Zamawiającego (pkt. 10.9. lit.a) SIWZ) i zaniechania podania „proponowanych
podwykonawców” zgodnie z treścią JEDZ.
Powyższa okoliczność winna zostać uznana przez Zamawiającego jako zaistnienie
okoliczności wskazanych przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co skutkować winno
wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
Żaden z tych dokumentów - załączniki Nr 2, 5 - 9, 14 i 15 - poza oświadczeniami
podwykonawców, nie zawiera żadnego wyjaśnienia dotyczącego kalkulacji oferowanej ceny,
które mogłoby wskazywać na rzetelność jej wysokości.
Celem uniknięcia próby pominięcia przez Wykonawcę przedstawienia rzetelnej
kalkulacji ceny, wraz z dowodami - Krajowa Izba Odwoławcza w sentencji wyroku z dnia
24 października 2017 r. wyraźnie wskazała na obowiązek Zamawiającego - zwrócenie się
do Wykonawcy o „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów”. Jest to w pełni zgodne
z treścią przepisu art.90 ust. 1, który odnosząc się do udzielanych wyjaśnień i składanych
dowodów, jednoznacznie wskazuje na obowiązek „wyliczenia cen”.
Należy podkreślić, iż oferty podwykonawców - ich oświadczenia o gotowości
do świadczenia określonych usług lub oferty wykonania określonych świadczeń za wskazaną
cenę - pochodzą w większości z listopada 2017 r., co oznacza, że wbrew uprzednim
twierdzeniom, składanym również na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. Wykonawca
kalkulując swoją cenę ofertowa, nie dysponował większością zobowiązań podwykonawców
do wykonywania określonych świadczeń za wskazane wynagrodzenie. Zdecydowana

większość oświadczeń podwykonawców została złożone już po wydaniu wyroku przez Izbę
w dniu 24 października 2017 r. Poszczególne załączniki do wyjaśnień z dnia
13 listopada 2017 r. obejmują:
A. zobowiązania podwykonawców do wykonania określonych świadczeń objętych
przedmiotem zamówienia za wskazaną cenę
 Załącznik nr 2 - 6 oświadczenia podwykonawców o „gotowości do świadczenia usług"
we wskazanym zakresie - bez żadnej kalkulacji cenowej, która mogłaby świadczyć,
iż zaoferowane przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi;
 Załącznik nr 7 - oferta firmy TIP-TOP z Sierpca na ustawianie i rozbieranie zasłon
przeciwśnieżnych - bez żadnej kalkulacji ceny. Przy czym, zgodnie z aktualną
informacją, firma TIP-TOP prowadzona jest w formie jednoosobowej działalności
gospodarczej, w której zatrudniona jest 1 osoba. Ma to szczególnie istotne
znaczenie, gdyż mając na uwadze zakres świadczenia podwykonawcy - ustawianie
i rozbieranie zasłon przeciwśnieżnych oraz wymagania określone w pkt 5.4. SIWZ
Zamawiający wymagał: „zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust 3a ustawy Pzp, osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia”, szczególnie istotnym brakiem jest wykazanie kosztów pracy sprzętu
oraz zatrudnienia pracowników.
 Załącznik nr 14 - oferta firmy Jocker z Wyszkowa na zimowe utrzymanie chodników
i ścieżek rowerowych. Podwykonawca podaje ryczałtową cenę za sezon, bez żadnej
kalkulacji tej ceny. Wykonawca w „Wyjaśnieniach ...”( str.10-12) przedstawił własną
kalkulację kosztu, wskazując iż powyższą usługę świadczyć będzie firma Jocker
„za wynegocjowaną stawkę” objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
B. oferty dostaw lub świadczenia usług najmu, stanowiące podstawę do kalkulacji
cenowej
 Załącznik Nr 4 - stanowi zobowiązanie T. R. z Nagoszczy
do sprzedaży Wykonawcy paliwa - oleju napędowego - za nieujawnioną cenę
jednostkową. Oświadczenie datowane jest na dzień 9 listopada 2017 r. Dokonując
oceny realności zaoferowanej ceny wnosi do Izby o uwzględnienie następujących
okoliczności:
i. hurtowa cena sprzedaży oleju napędowego Ekodiesel dwóch największych
krajowych producentów i dystrybutorów paliw: Orlen i Lotos, wynosiła na dzień
9 listopada 2017 r. - 3.656 zł/1000 dm3, co daje koszt jednostkowy 3,66 zł/1000 dm3;

ii. aktualnie obowiązująca akcyza na olej napędowy wynosi 1.171,00 zł /1000 dm3;
iii. aktualnie obowiązująca opłata paliwowa wynosi 288,05 zł/1000 dm3
iv. co oznacza, że suma akcyzy i opłaty paliwowej w przeliczeniu na cenę 1 dm3 (litr)
paliwa - bez względu na to kto jest dostawcą- wynosi ok. 1,46 zł/litr.
 Załącznik nr 6 - oferta firmy Ozamet wynajmu sprzętu do zimowego utrzymania dróg -
solarki 6 zestawów. Przy czym wskazano, iż integralną częścią tej oferty, zgodnie
z jej treścią, stanowią Ogólne Warunki Sprzedaży Ozamet Sp. z o.o. Aktualne Ogólne
Warunki Sprzedaży, do których w swojej ofercie odwołuje się firma Ozamet
nie zawierają żadnych postanowień związanych z wynajmem sprzętu.
 Załącznik nr 8 - informacja firmy „KRUSZNAT” z Kawęczyna dotycząca kosztu pracy
ładowarki. Bez podania żadnych informacji związanych z kalkulacją tego kosztu oraz
wyspecyfikowania kosztów, jakie ujęte są podaną stawką.
 Załącznik nr 9 - informacja firmy WODBUD z Różana dotycząca kosztów pracy
koparko-ładowarki oraz równiarki. Bez podania żadnych informacji związanych
z kalkulacją tego kosztu oraz wyspecyfikowania kosztów, jakie ujęte są podaną
stawką.
 Załącznik nr 15 - oferta firmy Ozamet wynajmu 2 ciągników rolniczych przy czym
wskazano, iż integralną częścią tej oferty, zgodnie z jej treścią, stanowią Ogólne
Warunki Sprzedaży Ozamet Sp. z o.o. Aktualne Ogólne Warunki Sprzedaży,
do których w swojej ofercie odwołuje się firma Ozamet nie zawierają żadnych
postanowień związanych z wynajmem sprzętu.
C. stawki wynagrodzenia godzinowego pracowników
 Załącznik nr 12 - niewiele wnosi do wyjaśnień załączenie kopii dwóch umów o pracę
pracowników Wykonawcy, w sytuacji gdy:
i. z drugiej umowy nie sposób wywieść informacji chociażby jakiego stanowiska
dotyczy;
ii. dołączone aneksy wskazujące na stawkę godzinową 13,00 zł/godzinę wskazują
na nieaktualną stawkę w świetle okresu świadczenia przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze obowiązujące przepisy w zakresie minimalnego wynagrodzenia -
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2018 r. - minimalna stawka godzinowa już od początku 2018 r. wynosi 13,70 zł.

Podkreślić należy, że w żadnej z ofert podwykonawców nie odniesiono się

do przyjętego przez nich poziomu wynagrodzenia pracowników. Jest to tym bardziej istotne,
że jak wskazuje sam Wykonawca („Wyjaśnienia ...” str.3) - to „Podwykonawcy będą
zapewniać pracowników lub osobiście świadczyć usługi wyjazdów na wskazane odcinki
do zapewnienia zimowego utrzymania dróg (...)
Mając na uwadze fakt, iż to na Wykonawcy spoczywał obowiązek złożenia
stosownych wyjaśnień i dowodów, zastępowanie wyjaśnień oświadczeniami
podwykonawców (ofertami lub informacjami), nie czyni zadość wymaganiom obowiązującego
prawa. To na Wykonawcy spoczywał obowiązek uzyskania od tych podwykonawców
stosownych wyjaśnień, kalkulacji lub innych informacji potwierdzających, iż zaproponowane
przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi.
Odwołujący ponadto wskazuje, że:
1. Brak kalkulacji szczegółowej, wskazującej na przyjęty do wyceny procentowy poziom
narzutów (koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu). Brak cen jednostkowych i wysokości
nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy sprzętu (S) przyjętych do wyceny robót
i pozostałych świadczeń. Dla przykładu w ofercie, Wykonawca w tabeli zawierającej wykaz
stawek i narzutów wykazał stawkę obliczeniową robocizny 19 złotych, koszty zakupu 10%,
koszty pośrednie 65% a zysk kalkulacyjny 25%. Przyjmując te wartości do kalkulacji
otrzymujemy ceny za utrzymanie zdecydowanie wyższe niż te zakładane w wyjaśnieniach.
2. Kalkulacja powinna potwierdzać, że proponowana cena nie jest niższa niż koszty
własne Wykonawcy i powinna uwzględniać godziwy zysk. Wyliczenie kosztów na podstawie
2 ostatnich sezonów zimowego utrzymań dróg nie może być miarodajne i stanowić podstawy
obliczeń. Jako przykład wystarczy wskazać, że średni koszt zimowego utrzymania dróg
na terenie zadania nr 6 w latach 2013 - 2016 wyniósł około 3,450 min złotych. Natomiast
koszty utrzymania tylko w roku 2013 wyniosły 5,150 mln złotych, czyli 149% średniej
z podanych wyżej lat.
3. Istnieje uzasadnione przypuszczenie, że utajnienie najmu sprzętu OZAMET
i samochodów DAF spowodowane jest nierynkowymi cenami najmu tych sprzętów. Ponadto
w przypadku samochodów DAF z EURO 6 - wedle ogólnie dostępnej wiedzy - nie ma
możliwości najmu na okresy zimowe przez cały okres kolejnych 4 lata. Koszty leasingu
w okresie 48 m-cy przy pierwszej wpłacie 10% wynoszą co najmniej 68.000 złotych rocznie
bez kosztów ubezpieczenia i kosztów naprawy. Wskazanych 6 nośników z EURO
6 wygeneruje koszty sprzętu - bez paliwa - na poziomie ponad 400.000 złotych rocznie.
W przypadku solarek, opierając się np. na ofercie rynkowej z firmy Schmidt na leasing 48
miesięcy, którego koszt roczny, analogicznie do wskazywanych powyżej, wynosi 26.100
złotych - bez kosztów ubezpieczenia i kosztów napraw. Leasing wskazanych solarek
wygeneruje koszty sprzętu bez paliwa na poziomie ponad 156.000 złotych rocznie.

Miesięczne koszty amortyzacji samochodu DAF o wartości początkowej 250.000 złotych
netto wynoszą 4.167 złotych. Dla 6 aut w okresie 48 miesięcy koszty amortyzacji wyniosą
więc 1.200.000 złotych. Roczna amortyzacja 6 samochodów wyniesie około 300 000 złotych.
Miesięczne koszty amortyzacji solarki o wartości początkowej 96.000 złotych netto wynoszą
1,600 złotych. Dla 6 aut w okresie 48 miesięcy koszty amortyzacji wyniosą więc 460.800
złotych. Roczna amortyzacja 6 sprzętów to 115.000 złotych.
4. Przedstawione kalkulacje ceny wykazują że koszty pracy przyjęte do oceny oferty są
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę bądź minimalnej stawki godzinowej.
Ponadto kalkulacje powinny uwzględniać zakładany wzrost najniższego wynagrodzenia
w latach 2018- 2021. W przedstawionej kalkulacji dotyczącej kosztów osobowych np. dyżurni
rejonów koszty osobowe na miesiąc wynoszą 17.000 zł i obejmują całodobowy nadzór
w dwóch lokalizacjach. Uwzględniając podane w kalkulacji uwarunkowania stawka
godzinowa wyniesie: 17 000:2 lokalizacje: 30 dni: 24 H = 11,8 zł/godzinę.

Naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego
za skuteczne i dokonane zgodnie z przepisami obowiązującego prawa zastrzeżenie przez
Wykonawcę znaczącego zakresu informacji klauzulą „tajemnicy przedsiębiorstwa” i odmowa
ich udostępnienia Odwołującemu.
Po uzyskaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący pismem
z dnia 23 listopada 2017 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie informacji
zastrzeżonych, jako „tajemnica przedsiębiorstwa” przez wybranego Wykonawcę, wskazując
w swoim piśmie, na wadliwość, a tym samym na nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia.
W udostępnionym Odwołującemu przez Zamawiającego materiale Wykonawca
uzasadnił dokonanie zastrzeżenia - „Element jawny: zastrzeżenie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa". Przywołując dwa wyroki KIO wykonawca wskazuje, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mając dla niego istotną wartość, która nie
może być wykorzystana przez konkurencję. Do tej części elementów jawnych Wykonawca
załączył kopie 2 umów o zobowiązaniu zachowania poufności w stosunkach handlowych.
Mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego wyjątek od zasady
jawności postępowania, a zwłaszcza istotną zmianę wprowadzoną do jego treści ustawa
z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z dnia
18 września 2014 r. Poz. 1232), która nakłada na wykonawców dodatkowy obowiązek -
oprócz dokonania, w zakreślonym terminie zastrzeżenia, że wskazane informacje nie mogą
być udostępniane - wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest wykazania,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zapewne nie czyni zadość
tak sformułowanemu warunkowi wskazanie, iż „w niektórych przypadkach” zobowiązano
podwykonawców do zachowania poufności.
Wskazuje również na to instrumentalne i bardzo wybiórcze traktowanie informacji
objętych wyjaśnieniem. W trakcie rozprawy przed KIO w dniu 19 października 2017 r.
Wykonawca - nie dokonując żadnych zastrzeżeń - przedłożył Izbie i Odwołującemu dwie
oferty podwykonawców: M. M. z Załuzia (odśnieżanie pasa drogowego pługiem średnim) i
ER-TRANS z Przasnysza (koszenie pasa drogowego). Jednocześnie oferta tego samego
podwykonawcy – M. M. z Załuzia - w oświadczeniu podwykonawcy o gotowości do
świadczenia usług, w tym odśnieżania wykonywanych pługiem (załącznik do wyjaśnień z
dnia 13 listopada 2017 r.) w zakresie cen - objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Transport Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. z
siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej oraz Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp.
z o.o. z siedzibą w Raciążu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przedłożył pismo
procesowe wskazując, co następuje.
Umowy dotyczące zimowego utrzymania dróg w 2013 r. oraz w okresie 2014-2017 r.
oparte były o tzw. rozliczenie za wykonywane usługi. Tworzono w nich różne systemy
rozliczeń, które były zbliżone do tzw. systemu „akord”, tj. płatność wyłącznie za zlecone
i wykonane usługi. W tym miejscu należy podkreślić, że poprzednie systemy wynagrodzenia
były ściśle uzależnione od warunków pogodowych jakie w danym sezonie występowały.
Wykonawcy działali wtedy w zakresie całkowitej niepewności co do liczby otrzymanych
zleceń. Było to też kompensowane przez wykonawców przez kalkulację cen jednostkowych
na poziomie 3-4 krotnie wyższym niż rzeczywiste koszty wykonania danej jednostki cenowej.
„Jednostki cenowe” różniły się od siebie diametralnie w praktycznym wykonaniu,
a cena za nie była taka sama. Wykonawcy podnosili ceny w kierunku ustalenia najwyższej
możliwej za daną jednostkę rozliczeniową. Dodatkowo sposób zarządzania był również
odmienny (zwłaszcza w latach 2010-2013) mianowicie dyżurni, którzy dysponowali pracą
sprzętu byli z firmy zewnętrznej, co mogło również wpływać na zwiększenie kosztów.
W przedmiotowym postępowaniu system rozliczeń jest zupełnie inny niż poprzednio,
jest ryczałtem miesięcznym, niezależnym od ilości pracy, wypłacanym przez cały rok,
zbliżony do specyficznej „umowy o pracę” zawartej na okres 4 lat, z pełną
odpowiedzialnością podmiotu za ew. „utrzymanie standardu” (Zasady utrzymania standardu

określono w Zarządzeniu Nr 15 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia
23 września 2016 roku). Stawki usług od podwykonawców dotyczą usług prostych, które
stanowią pojedyncze składniki usługi i są niemożliwe do dalszego „rozbicia” z uwagi
na niemożność przewidzenia przez podwykonawców ilości zlecanych im usług.
Wskazuje również, że Przystępujący ujawnił wszystkie elementy w taki sposób,
żeby Wykonawca konkurencyjny miał pełną jasność odnośnie składników ceny w każdym
zakresie — zimowego utrzymania dróg (w tym zimowego utrzymania chodników i ścieżek
rowerowych), jak również w zakresie zieleni. Utajnienie wyłącznie stawek i rabatów
w ofertach — jest związane z tym, że są to dane wrażliwe, których ujawnienie
powodowałoby trudności we współpracy z tymi partnerami, którzy nie życzą sobie ich
ujawniania.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów postawionych w odwołaniu Przystępujący
wskazał, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
Na etapie składania ofert członkowie Konsorcjum analizowali wiele możliwości
w zakresie podwykonawstwa i na dzień składania ofert nie mieli listy podwykonawców,
których mogą zadeklarować w ofercie. Tym samym, zarzucanie Wykonawcy, że nie wpisał
podmiotów do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jest bezzasadne,
ponieważ na dzień składania ofert nie było wykonawcy wiadome, którzy zostaną
zaangażowani. Nie jest to więc „nieprawdziwa informacja” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Tym bardziej nie można zarzucić Przystępującemu lekkomyślności czy niedbalstwa.
Należy również podkreślić, że przedmiotowa informacja nie miałaby żadnego wpływu
na czynności Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp:
Kalkulacja oferowanej ceny zawiera główny dokument wyjaśnień, w którym
szczegółowo opisano kalkulację ceny „zimowego utrzymania dróg", w tym „zimowego
utrzymania chodników i ścieżek rowerowych” oraz „zieleni", natomiast załączniki dotyczą
ofert lub potwierdzeń pojedynczych składników ceny, które nie podlegają dalszemu
„rozbiciu". Przystępujący dysponował przede wszystkim pełną wiedzą na temat możliwości
uzyskania poszczególnych usług za daną cenę. Nie musiał mieć ofert w formie pisemnej,
należy podkreślić, że stosunki gospodarcze w przypadku usług utrzymania zimowego dróg
bardzo często związane są z ustnymi uzgodnieniami ceny za poszczególne czynności.
Odnośnie tego, że do oświadczeń podwykonawców należałoby dołączyć jakąś ich
własną kalkulację cenową podkreślenia wymaga, że są to usługi proste, stanowiące

pojedyncze czynności w ramach zimowego utrzymania dróg (usługi solarką, płużenia).
Podwykonawcy w żaden sposób nie są w stanie przewidzieć jakie będą opady i w jakim
okresie. W związku z tym nie można od nich żądać wyjaśnień odnoszących się do kosztów
ponoszonych np. w danym okresie. W praktyce ich ceny nie są możliwe do rozbicia.
Tworzenie takiego rozbicia miałoby charakter sztuczny i nie byłoby związane z rzeczywistymi
kosztami.
W zakresie firmy TIP-TOP W. S., wskazuje, że Tip Top W. S. działa na rynku od 1995
r. Świadczy usługi związane z zimowym i bieżącym utrzymaniem dróg dla Starostwa Nowy
Dwór Mazowiecki i Legionowo, gmin: Jabłonna, Pomiechówek, Nasielsk, Zakroczym oraz dla
podmiotów prywatnych, które wykonują usługi dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad, tj. np. firma Wardex. W skład jej parku maszynowego wchodzi 12 ciągników, 24
pojazdy samochodowe (dostawcze i ciężarowe), oraz sprzęt specjalistyczny, w tym: frezarki
do asfaltu i pni, walce, malowarka do pasów wiertnice mechaniczne i ręczne, kosiarki,
podkaszarki, piły itd. Właściciel firmy W. S. zatrudnia tylko na stałe 4 osoby.
Firma Tip Top usługę ustawienia oraz demontażu zasłon przeciwśnieżnych świadczy
od 20 lat. W przeszłości była ona wykonywana dla Rejonu Dróg Publicznych, Rejon
Warszawa, Rejon Boża Wola, obecnie jako podwykonawca dla firm, które świadczą usługi
dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, takich jak np. firma Wardex.
Przykładowe odcinki dróg objętych wyżej wymienioną usługą tylko w 2017 roku to : DK S8
484+300-498+400, DK 7325+992-339+750, DK 61 0+600-6+730 oraz 32+950-33+780, DK
62 167+550-185+760 itd.
Firma Jocker prowadzi działalność od roku 2014 i specjalizuje się w zimowym i letnim
utrzymaniu chodników oraz utrzymaniem zieleni. Obecnie na stałe zatrudnione są 4 osoby.
Firma Jocker świadczy usługi dla Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.( utrzymanie chodników
na autostradzie A2, S2, S8, S79) oraz dla firmy Partner (utrzymanie chodników
administrowanych przez Zarząd Oczyszczania Miasta Warszawa). Firma Jocker (łącznie
z Zielonym Światem) dysponuje 5 samochodami dostawczymi, 3 traktorami oraz sprzętem
mechanicznym i ręcznym, niezbędnym do utrzymania chodników, np. odśnieżarki, łopaty,
szczotki.
W zakresie Stacji Paliw, z którą współpracuje Konsorcjant, wskazano, że nie ma
obowiązku zaopatrywania się przez stacje prywatne czy hurtowników w olej napędowy
od Orlenu czy Lotosu. Hurtownicy mogą swobodnie importować olej napędowy do Polski
i obracać nim na rynku krajowym. W Polsce jest kilka podmiotów mających koncesje
na wytwarzanie oleju napędowego. Urząd Regulacji Energetyki prowadzi „Rejestr
przedsiębiorstw energetycznych posiadających koncesję w zakresie paliw ciekłych”.
Z rejestru wynika, że koncesje na wytwarzanie paliw ciekłych (WPC) posiadają łącznie 32

podmioty, w tym Orlen i Lotos (jednak niektóre nie zajmują się w ogóle wytwarzaniem oleju
napędowego, tylko np. gazu). Zakup oleju napędowego przez hurtowników posiadających
koncesje na obrót paliwami ciekłymi (OPC) jest możliwy również za granicą. Łącznie
w rejestrze jest 6399 podmiotów, które posiadają licencję OPC. Wydaje się, że większość
jednak zaopatruje się w Orlenie lub Lotosie, co wynika z informacji na ich stronach
internetowych.
Cena podana przez Odwołującego 3,66 zł/l faktycznie obowiązywała dnia
9.11.2017 r. Obecnie obowiązuje cena 3,57 zł/l. Wysokość opłaty paliwowej będzie wyższa
w 2018 r. i wyniesie 293,05 zł za 1000 l oleju napędowego (Obwieszczenie Ministra
Infrastruktury i Budownictwa w sprawie wysokości stawki opłaty paliwowej na rok 2017 z dnia
14.11.2017 r. LM.P. z 2017 r. poz. 10441). Stawka podana w odwołaniu - 288,05 zł —
dotyczy 2017 r. Wysokość akcyzy na olej napędowy w 2018 r. jest taka sama jak w 2017 r.,
tj. 1171,00 zł/ 1000 litrów (Obwieszczenie Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie stawek
akcyzy na paliwa silnikowe w roku 2018 z dnia 21.11.2017 r. LM.P. z 2017 r. poz. 10781).
Wszystkie ww. kwestie Przystępujący uwzględnił, zarówno w zakładanym nadwyżkowym
koszcie paliwa, jak również w ewentualnej rezerwie.
Odnośnie twierdzeń dotyczących OZAMET i tego, że na stronie internetowej istnieją
Ogólne warunki sprzedaży podkreśla, że OZAMET Sp. z o.o. — producent maszyn
oraz dystrybutor maszyn (m.in. ciągników rolniczych) — od wielu lat dostarcza na różnych
zasadach prawnych maszyny do odśnieżania i koszenia m.in. dla Wykonawcy obecnie
wykonującego usługę w Rejonie Ostrołęka (Konsorcjum z udziałem Transport Towarowy
Szabłowski S.C.). Warunki współpracy z Ozamet Sp. z o.o. ustalane są indywidualnie
i Ozamet Sp. z o.o. nie ma zakazu oddawania urządzeń w najem (zarówno urządzeń własnej
produkcji, jak również urządzeń, które są wyprodukowane przez inne podmioty).
W zakresie firmy „Krusznat" dotyczącej usługi ładowarki oraz firmy „Wodbud"
dotyczącej koparko — ładowarki oraz równiarki podnosi, że żądanie od tych usługodawców
podania szczegółowych kosztów pracy ww. urządzeń jest bezzasadne. Te elementy
stanowią wyłącznie pojedyncze szczegółowe składniki kosztu zimowego utrzymania dróg
i ani wartościowo ani funkcjonalnie nie stanowią „istotnej części składowej” zamówienia
w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że każdy
z ww. kosztów oparty został o typowe ceny rynkowe „detaliczne” (a więc wyższe od tego,
co może założyć Wykonawca w tym postępowaniu).
Podkreśla, że będzie aneksował stawki umów o pracę i dostosowywał do wszelkich
przepisów, jakie będą obowiązywały (same umowy są przedstawione również z aneksami,
co wskazuje właśnie na taką praktykę). Stawki podwykonawców z uwagi na to,
że są to proste usługi, stanowiącej wyłącznie pojedyncze elementy usługi oferowanej przez

Wykonawcę, nie stanowią tzw. „istotnej części składowej oferty" w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do twierdzenia, że w ogólnej tabeli ofertowej Wykonawca określił
wykaz stawek i narzutów, należy podkreślić, że odnosi się on do oferty jako całości
(uwzględniającej również roboty budowlane, roboty asfaltowe itd.) i uwzględnia całościową
kalkulację oferty, natomiast nie ma bezpośredniego zastosowania do oderwanych od całości
oferty jej części składowych, tym bardziej, że nie są one robotami budowlanymi, tylko
typowymi usługami utrzymaniowymi w zakresie odśnieżania i utrzymania zieleni.
Odwołujący bezzasadnie usiłuje twierdzić, że „nie ma możliwości najmu na okresy
zimowe przez cały okres kolejnych 4 lat”. W przypadku Przystępującego jest taka możliwość,
natomiast nawet jeśli Przystępujący uzyska samochód na cały rok, to w okresach letnich
może wykorzystywać przekazane mu pojazdy przy działalności transportowej (transport
towarów stanowi również element działalności S. s.c.) i uzyskiwać zysk
przez działalność transportową. W związku z tym nie będą one tworzyły dodatkowego kosztu
w tym okresie. Po drugie, odnoszenie sztucznie tworzonych kosztów „amortyzacji” w sytuacji
gdy wszelkie koszty poza paliwem i czynszem najmu będą obciążały wynajmującego jest
całkowicie nieadekwatne. Argumentacja oparta o koszty amortyzacji ma charakter sztuczny
i nie uwzględnia tego, że Przystępujący nie będzie nabywał na własność samochodów.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca ma zapewnić dyżurnych do ZUD
na okres ZIMY, okres ZIMY został opisany w SIWZ (od 15 października do 1 kwietnia).
Jest to 5,5 miesiąca. W niniejszym przypadku Przystępujący uwzględnił nawet dłuższy
okres, tj. 6 miesięcy. Ujęcie miesięczne odnosi się do 12 miesięcy i pokazuje ujęcie
odnoszone do kwoty miesięcznej w kosztorysie ofertowym (który odnosi się do 12 miesięcy).
Natomiast faktyczny koszt miesięczny (ponoszony od 15 października do 15 kwietnia)
to 34 000 zł. W związku z powyższym podzielenie przez odwołującego 17 000 zł przez
2 lokalizacje i 30 dni oraz 24 godziny jest niezrozumiałe.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
W niniejszych wyjaśnieniach zostały utajnione wyłącznie elementy cenowe
lub upustowe oraz szczegółowe rozwiązania opracowane przez Przystępującego stanowiące
jego know — how odnośnie wykonywania usług utrzymania. W uzasadnieniu utajnienia
Przystępujący określił wyraźnie, że wypracowane w trakcie działalności ceny dają
mu przewagę konkurencyjną. Podanie tych drażliwych danych może spowodować,
że poniesie znaczne straty.
Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie w całości odwołania i wskazując, co następuje.

Nawiązując do zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający
wyjaśnia, że zastosowanie tego przepisu będzie miało miejsce wyłącznie, gdy zachowanie
Wykonawcy wprowadzi w taki błąd Zamawiającego, który skutkować będzie możliwością
istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że takiego skutku
nie może wywołać niewskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przez
Wykonawcę wszystkich znanych mu podwykonawców. Podkreślić bowiem należy,
że nie była to informacja, która mogła mieć jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią SIWZ (10.2)
weryfikacji Zamawiającego podlegały wyłącznie podmioty, na których zasoby powoływał się
wykonawca. Takiej weryfikacji nie podlegali natomiast podwykonawcy, którym Wykonawca
zamierzał powierzyć wykonywanie części zamówienia.
Na nieistotny charakter informacji o podwykonawcach wskazuje również zawarte
w pkt 10.9 lit. a) SIWZ wyrażenie „o ile jest to wiadome”. Oznacza to, że sam fakt
świadomości o tym za pomocą jakich podwykonawców Wykonawca będzie realizował
przedmiot zamówienia, nie mógł mieć więc żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego
o udzieleniu zamówienia publicznego.
Podkreślenia również wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO,
oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi
na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc
oświadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp.
Nie ulega zatem wątpliwości, że niewskazanie w JEDZ podwykonawców, za pomocą
których Wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia, pomimo wiedzy w tym
względzie, nie stanowi błędu o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie może to
mieć bowiem żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego o udzieleniu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający wskazuje, że celem instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie,
czy niska cena jaką proponuje wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Na gruncie niniejszej sprawy badana cena dotyczyła wyłącznie
dwóch elementów przedmiotu zamówienia, tj. zimowego utrzymania drogi i utrzymania
zieleni. Co więc istotne, zakwestionowanie dokonanej przez Zamawiającego oceny wymaga
przedstawienia przez Odwołującego konkretnych dowodów wskazujących, że nie jest

możliwe wykonanie tych części zamówienia za zaoferowaną cenę. Obowiązkowi temu
jednak Odwołujący nie sprostał.
W szczególności zauważyć należy, że część argumentacji Odwołującego dotycząca
przedmiotowego zarzutu w ogóle nie odnosi się do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę:
• Data złożenia oświadczeń podwykonawców,
• Prowadzenie firmy TIP-TOP w formie jednoosobowej działalności
gospodarczej,
• Nieaktualne Ogólne Warunki Sprzedaży Ozamet Sp. z o.o. zamieszczone
na stronie internetowej.
Ponadto, część argumentacji Odwołującego dotycząca rażąco niskiej ceny, jak miało
to już miejsce w sprawie o sygn. KIO 2098/17, oparta jest na domysłach i subiektywnych
przeczuciach. Odwołujący natomiast nie przedstawia konkretnych i sprawdzalnych
dowodów pozwalających zakwestionować przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
w zakresie kalkulacji ceny. Niewątpliwie stanowi to próbę przerzucenia ciężaru dowodzenia
okoliczności, z których Odwołujący wywodzi określone skutki, na inne podmioty biorące
udział w postępowaniu odwoławczym.
W opozycji zaś do twierdzeń Odwołującego, wyjaśnienia złożone w dniu
13 listopada 2017 r. obejmują swym zakresem pełen wachlarz czynności opisanych w OPZ
dotyczących kosztorysu na „Rutynowe utrzymanie dróg” (pozycji kosztorysowych:
1a - zimowe utrzymanie dróg, 10 - chodniki i ścieżki rowerowe - zimowe utrzymanie dróg,
9 - zieleń). Z treści złożonych wyjaśnień wynika więc, że Wykonawca posiada dużą wiedzę
na temat poruszanych zagadnień. Jednocześnie w wielu pozycjach Wykonawca przyjmuje
nakłady większe niż wynikające z powielenia ilości prac do ZUD wykonanych w poprzednich
sezonach zimowych, w tym m.in:
1. Do wyliczenia kosztów pracy pługów Wykonawca użył zwiększenia liczby km
płużenia aż o 65% w stosunku do ilości tych prac wynikających z przyjęcia analogii
do dwóch poprzednich sezonów zimowych. W załączniku nr 3 do wyjaśnień średnia
liczba km płużenia w sezonie została określona na poziomie 4 844 km, natomiast
do wyliczeń w wyjaśnieniach przyjęto 8 000 km płużenia w sezonie. Do obu
dokumentów posiadał również dostęp Odwołujący.
2. Przy określeniu kosztów zużytych materiałów chemicznych do zimowego utrzymania
dróg Wykonawca przyjął większe wartości zużycia niż tylko wynikające
z doświadczeń lat poprzednich. Średnie zużycie soli drogowej w poprzednich
sezonach wynosiło 1 800 Mg w tym 122 Mg soli DS, natomiast do wyjaśnień

założono zużycie na poziomie 2 200 Mg w tym 150 Mg soli DS, co daje zwiększenie
ilości zużycia o 22%. W przypadku określenia ilości zużycia chlorku wapnia potrzeby
zwiększono o 55% z 20 do 31 Mg.
3. Przy wyliczeniu kosztów osobowych np. dyżurnych Wykonawca założył najbardziej
niekorzystny przypadek zakładający współczynnik bezpieczeństwa na wypadek
wystąpienia zim ostrzejszych niż występujące w przeciągu ostatnich lat. Wykonawca
przyjął wydłużenie sezonu zimowego do 15 kwietnia podczas gdy zgodnie z zapisem
pkt 5.1.4 OST utrzymanie rutynowe - cześć B - Zimowe Utrzymanie Dróg, terminy
pełnienia dyżurów zimowych można zmienić w przypadku wystąpienia korzystnych
warunków atmosferycznych, co jest bardziej prawdopodobne niż założone
wydłużenie czasu pełnienia dyżurów.
4. W przypadku liczby godzin pracy koparko-ładowarki Wykonawca przyjął 35%
zwiększenia długości czasu pracy z 74 do 100, a przy określeniu liczby godzin pracy
równiarek 11% z 45 do 50 godzin.
Zamawiający nie widzi również podstaw do kwestionowania deklaracji i oświadczeń
złożonych przez podwykonawców i usługodawców Wykonawcy, świadczących usługi
w zakresie zimowego utrzymania dróg. Każdy przedsiębiorca posiada swobodę
w kształtowaniu sposobu prowadzenia swojej działalności oraz ma pełne prawo
do składania oświadczeń woli względem swoich kontrahentów. Obowiązki którymi
Odwołujący próbuje obciążyć Zamawiającego charakteryzować się będą zbytnim
formalizmem i skutkować będą przewlekłym prowadzeniem postępowania, uniemożliwiając
jednocześnie wybranie oferty najlepszej dla użytkowników dróg i najkorzystniejszej z punktu
widzenia finansów publicznych.
Zauważyć przy tym należy, że część firm, które złożyły oświadczenia Wykonawcy
są znane Zmawiającemu z pełnienia różnych funkcji i wykonywaniu różnych kontraktów
na rzecz Zamawiającego. Fakt ten dodatkowo uwiarygodnia prawidłowość i rzetelność
złożonych oświadczeń. Jedną z takich firma jest Ozamet Sp. z o.o. zajmująca się produkcją
i sprzedażą sprzętu do zimowego utrzymania dróg. Firma ta jest największym krajowym
producentem sprzętu w swojej branży.
Cena oferty Wykonawcy jest niższa od kosztorysu inwestorskiego o 16%. Co równie
istotne, przedmiotowe postępowanie jest usługą o charakterze kompleksowym w zakres
którego wchodzą usługi zimowego jak i letniego utrzymania dróg podzielone na pozycje
obmiarowe oraz ryczałtowe. W świetle przedstawionych w odwołaniu zarzutów brak jest
zatem podstaw do zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę,
a w konsekwencji uznania, że jego oferta winna zostać odrzucona jako oparta na cenie
rażąco niskiej.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
wskazuje, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co zatem istotne odmowa udzielenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
aby była skuteczna i legalna, musi wystąpić po spełnieniu dwóch przesłanek: formalnej
i materialnej. W zakresie przesłanki formalnej przedsiębiorca musi zamanifestować
w sposób zewnętrzny wolę zachowania określonych informacji w poufności. W zakresie zaś
przesłanki materialnej, informacja ta, objęta manifestacją przedsiębiorcy, musi być tego
rodzaju, że ma obiektywnie charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej
lub innej posiadającej realnie określoną wartość gospodarczą, wykluczającą możliwość
udostępnienia informacji i przeważającą nad zasadą jawności (por. wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. I OSK 2347/15).
Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika m.in., że zawarte
w zastrzeżonych dokumentach stawki wynegocjowane z poszczególnymi kontrahentami
stanowią wartość umożliwiającą konkurencję z innymi wykonawcami. Ujawnienie zaś tych
istotnych gospodarczo informacji spowoduje poniesienie niewymiernych strat dla
wykonawcy. Ponadto, Wykonawca wskazał i załączył wraz z ofertą umowy o zachowanie
poufności z kontrahentami, z których wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa, do której
zachowania w poufności zobowiązują się strony, rozumie się informacje o warunkach
współpracy, knowhow, danych finansowych, handlowych, technicznych oraz operacyjnych.
Jednocześnie w części jawnej Wykonawca zanonimizował wynegocjowane z kontrahentami
kwoty.
W świetle przedstawionego wywodu, nie może budzić wątpliwości, że dokumenty,
których udostępnienia odmówił Zamawiający stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zamanifestował bowiem wolę zachowania w poufności przedmiotowych
dokumentów, a także podjął działania niezbędne do zachowania tych informacji
w poufności. To zaś w ocenie Zamawiającego wyczerpuje w pełni definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 6 jest całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Ostrołęce. Zgodnie z pkt 1
Opisu przedmiotu zamówienia w ramach Umowy Wykonawca będzie prowadził prace
w zakresie utrzymania rutynowego i utrzymania strukturalnego. Prace z zakresu utrzymania
rutynowego rozliczane będą co miesiąc w ramach miesięcznego (cyklicznego)
wynagrodzenia (ryczałt). Prace w zakresie utrzymania strukturalnego rozliczane będą
w ramach wystawianych przez Zamawiającego zleceń na wykonanie poszczególnych robót.
Termin realizacji prac strukturalnych będzie każdorazowo określany w zleceniu.
Utrzymaniem rutynowym objęte są następujące elementy:
 utrzymanie czystości nawierzchni (w tym usuwanie martwych zwierząt, przedmiotów
stanowiących zagrożenie dla użytkowników drogi i ładunków, które spadły
z przejeżdżających pojazdów),
 sprzątanie śmieci z pasa drogowego (w tym gałęzi i skoszonej trawy),
 utrzymanie poboczy drogi,
 utrzymanie skarp nasypu i wykopu,
 mycie i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego oraz oznakowania aktywnego,
 utrzymanie urządzeń brd obejmujących osłony zabezpieczające przed ochlapaniem,
barieroporęcze i słupki prowadzące,
 utrzymanie ekranów akustycznych,
 utrzymanie zieleni przydrożnej (m.in. koszenie traw i chwastów oraz przycinanie
drzew i krzewów, bez wycinki drzew),
 utrzymanie czystości chodników i ścieżek rowerowych,
 utrzymanie parkingów,
 utrzymanie przekazanych elementów Obwodów Utrzymania,
 utrzymanie przepompowni,
 zimowe utrzymanie dróg,
 patrolowanie dróg zgodnie z wymogami niniejszego OPZ.

W postępowaniu złożono 2 oferty:
1. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transport
Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty Drogowe i
Ziemne Sp. z o.o. z ceną 34 989 406,93 zł;
2. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada" Sp. z o.o. oraz J. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. J. z ceną 40 439 880, 96 zł.

Wykonując wyrok KIO z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2098/17,
Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2017 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia cen dotyczących zimowego utrzymania dróg (poz. 1 a i 10) oraz pielęgnacji zieleni
(poz. 9).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Transport Towarowy S.
S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty Drogowe i Ziemne Sp. z o.o.
złożyli wyjaśnienia, w których oświadczyli, że w cenie oferty uwzględnili wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ. Wskazali również główne czynniki mające wpływ na wysokość
ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg, w szczególności koszt podwykonawców
wykonujących usługi na konkretnych odcinkach dróg, koszt materiałów (przewidywane
zużycie soli i soli specjalnej, chlorek wapnia, piasek, paliwo do pługosolarek), koszt urządzeń
(samochody, nośniki solarek, solarki, pługi, ładowarki, równiarki), koszty osobowe, koszt
ustawienia i zdjęcia zasłon przeciwśnieżnych, koszt zimowego utrzymania ścieżek i
chodników. W zakresie zaś utrzymania zieleni i rowów przydrożnych wskazano w
szczególności na koszt podwykonawcy, koszty osobowe, koszty ciągników wraz z
kosiarkami, koszty samochodów dostawczych użytkowanych przez zespoły utrzymaniowo-
monitorujące, koszty samochodów dostawczych przy koszeniu i wywozie pokosu, koszt
doprowadzenia do standardu zieleni wysokiej, koszt utrzymania drzew. Podano również
rezerwę oraz zysk.
Szczegółową kalkulację kosztów, oferty podwykonawców, wykaz osób zatrudnionych,
przykładowe umowy o pracę, mapy z przyporządkowaniem zespołów Przystępujący
przedstawił w dalszej części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
wskazując że zastrzeżone elementy są związane z konkretnymi rozwiązaniami, opierającymi
się o wypracowany know-how, a w niektórych przypadkach warunkiem współpracy było
zawarcie umowy w zakresie poufności lub podjęcie zobowiązania dochowania tajemnicy
handlowej. Przystępujący przygotował również załączniki w wersji umożliwiającej odtajnienie,
możliwe do udostępnienia innym wykonawcom.
W dniu 20 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Transport Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty
Drogowe i Ziemne Sp. z o.o.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego w zakresie
rażąco niskiej cny, informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również
dowody z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego
(z zastrzeżeniem tych wymienionych poniżej) w toku rozprawy w dniu 13 grudnia 2017 r.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego,
a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 grudnia 2017 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego
dowodów z kosztorysu ofertowego Firmy Handlowo Usługowej ER TRANS E. B. oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wardex A. W., Transport
Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. oraz P.H.U. ROSA B. R. na okoliczność wykazania, że
zaoferowana przez Przystępującego cena jednostkowa jest nierealna, nierynkowa, a także
dowodu z kosztu pracy równiarek wraz z fakturami VAT na okoliczność, że zarówno cena,
jak i liczba godzin przyjęta przez Przystępującego są nierealne. Izba uznała, że
przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190
ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, sam fakt, iż inne podmioty w sposób odmienny kalkulowały
ceny w innych postępowaniach, których zakres przedmiotowy nie musi być tożsamy z
niniejszym, nie może stanowić zarzutu wobec Zamawiającego.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Przystępującego
dowodów z umowy z Zamawiającym z roku 2010 oraz 2014, na okoliczność wykazania

nieporównywalnych stawek w stosunku do obecnej umowy, w tym innego sposobu rozliczeń
i systemu zleceń oraz dowodu z zarządzenia Zamawiającego z dnia 23 września 2016 r.
oraz 9 września 2015 r. w sprawie standardów utrzymani dróg karkowych, dla których
zarządcą jest Zamawiający na okoliczność, iż standardy te zostały uwzględnione w cenie
Przystępującego. Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego
postępowania odwoławczego.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie w Części II Sekcji
D polegające na niewskazaniu znanych wykonawcy na etapie składania ofert
podwykonawców, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z pkt 5.5 SIWZ Instrukcja dla wykonawców, dalej: „IDW”, Zamawiający
nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców,
zgodnie z pkt 10.9 IDW, który stanowi, że Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu,
w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców;
b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy
informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego
dokumentu.
c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom.
W ocenie Izby wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację
wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu.
Ponadto, art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje stricte żądania podania „wszystkich firm
podwykonawców”, a jedynie pewnego projektu listy podwykonawców proponowanych przez
wykonawcę. Stanowisko Izby wydaje się być tym bardziej słuszne z uwagi na kształt i treść
standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
dopuszczającego sytuację, w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców
wykonawcy nie będzie jeszcze znana. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał

wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Także sam fakt, że nie wskazano firm podwykonawców
nie oznacza, że zaoferowano rażąco niską cenę.
Takiego wykonawcy nie można też wykluczyć, bowiem katalog przesłanek
wykluczenia jest zamknięty, żadna z nich nie przewiduje możliwości wykluczenia w sytuacji
niewskazania firm podwykonawców. Ponadto, Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia
określonego w art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić,
że będzie dokonywał oceny braku podstaw do wykluczenia wobec podwykonawcy. Niemniej,
nawet gdyby taka procedura została przewidziana to ustalenie przez zamawiającego,
iż w stosunku do wskazanego podwykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia nie daje
również podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia w błąd” jest pojęciem szerszym niż przedstawienie
nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia
informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd
polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie)
nie zaistniała.
Warto zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy wszystkich informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Decydujący jest skutek w postaci wpływu na wynik, niezależnie od tego
czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się więc jedynie gdy wprowadzenie
w błąd dotyczy informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, czyli de facto
jedynie w przypadku gdyby brak wskazania nazw podwykonawców w JEDZu stanowił
przesłankę wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy.
Zatem, skoro brak wskazania podwykonawców w niniejszym stanie faktycznym
nie skutkuje ani wykluczeniem wykonawcy ani nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty,
oznacza to że sytuacja wykonawcy nie może ulec zmianie, wciąż Przystępujący jest
wykonawcą najkorzystniejszym, niezależnie czy wypełniłby czy nie Część II Sekcji D
standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp
mającego się wyrażać zaniechaniem odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny
istotnych elementów świadczenia, dotyczących zimowego utrzymania dróg oraz pielęgnacji

zieleni. Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący wskazał koszty realizacji
zamówienia, opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag
ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły
mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny. Wyjaśnienia te należy uznać za wystarczające.
Z uwagi zaś na specyfikę przedmiotu zamówienia (usługa), przedstawienie
dodatkowych kalkulacji, których oczekiwał Odwołujący, należy uznać w niniejszym stanie
faktycznym za zbędne. Izba podziela pogląd, że co do zasady ceny oferowane przez
podwykonawców nie powinny być bezrefleksyjnie przyjmowane, aczkolwiek nie oznacza
to, że istnieje obowiązek przedkładania zamawiającemu przez wykonawców, którzy składają
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, dodatkowych kalkulacji pochodzących
od podmiotów trzecich, potwierdzających realność zaoferowanej stawki. Powoływanie się
na brak kalkulacji szczegółowej przyjętej do wyceny robót jest również niezrozumiałe,
skoro przedmiotem zamówienia jest usługa.
W ocenie Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uprawniony był
do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną,
gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Istnieją różne metody
kalkulacji kosztów, a wynikać mogą one chociażby z odmiennego sposobu alokacji tych
kosztów w ramach danego zadania. Sposób uwzględnienia w poszczególnych projektach
kosztów bieżącej działalności przedsiębiorcy oraz rozliczania wydatków pośrednich (koszty
pracownicze) wynika ze stosowanej przez przedsiębiorcę polityki i może zasadniczo różnić
się nawet pomiędzy przedsiębiorcami działającymi w tym samym segmencie rynku. Izba
wskazuje, że odnoszenie się Odwołującego do minimalnej wysokości wynagrodzenia
w 2018 r. nie jest do końca zrozumiałe, gdyż Zamawiający w SIWZ przewidział stosowne
klauzule waloryzacyjne. Zgodnie z §7 ust. 4 wzoru umowy wynagrodzenie wykonawcy
określone w § 4 ust. 1 ulegnie zmianie o poniesione przez wykonawcę koszty w przypadku
zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian,
o których mowa w ust. 4. Umowa zostanie zawarta na 4 lata, a minimalna stawka godzinowa
ustalana jest corocznie i może każdorazowo ulec zmianie. Nawet gdyby uznać,
że profesjonalny wykonawca winien uwzględnić w kosztach minimalną stawkę godzinową
przewidzianą na najbliższy rok, nie sposób stwierdzić, że przedstawione w wyjaśnieniach

koszty osobowe są zaniżone, jak twierdził Odwołujący, o prawie 40%. Brak bowiem podstaw
do uznania, że koszty osobowe w wysokości 17.000 zł dotyczą dwóch lokalizacji.
Ponadto, należy podkreślić, iż przedstawionych na rozprawie wyliczeń nie można
uznać za rzetelne, z uwagi chociażby na fakt, że wyliczenia w zakresie zieleni i rowów
zawierają pewne nieścisłości. Przykładowo z wyjaśnień Przystępującego wynika, że koszt
roczny doprowadzenia do standardu zieleni wysokiej to ponad 19.000 zł, a nie jak wskazał
Odwołujący 14.100 zł. Ponadto, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że kwota 8.148 zł
stanowi rezerwę i zysk w ujęciu miesięcznym, a nie jak wskazał Odwołujący w ujęciu
rocznym. Dodatkowo, niezrozumiałe jest wskazanie kwoty 510.000 zł jako rocznego kosztu
wykaszania trawy, skoro powierzchnia jednorazowego koszenia wynosi ok. 170 ha,
przy stawce dla podwykonawcy wynoszącej 0,06 zł/m2 koszenia. Przystępujący wyraźnie
wskazał, że zakłada jedynie pierwsze wykoszenie wszystkich traw po zimie przez
podwykonawcę, a kolejne wykaszanie wykona własnymi zasobami. Zatem, koszt roczny
wykaszania trawy, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, to koszt podwykonawcy
(102.000 zł) oraz koszty osobowe (134.400 zł + 145.600 zł), co nie daje kwoty 510.000 zł.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych
przesłanek wyłączenia jawności i nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia swojego
stanowiska. Nawet jeśli można by było objąć mapy oraz oferty cenowe skierowane
do konkretnego podmiotu gospodarczego w związku z realizacją konkretnego zamówienia
tajemnicą przedsiębiorstwa, należało wykazać istnienie przesłanek umożliwiających
ich zastrzeżenie. Ogólne deklaracje, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorcy
są niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie za skuteczne w świetle art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To na wykonawcy
żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży obowiązek wykazania
istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek
określonych powyżej, w szczególności nie wskazał czy, a jeśli tak, to jakie, podjęto

niezbędne działania w celu zachowania poufności (stwierdzenie jedynie, że w niektórych
przypadkach warunkiem współpracy było zawarcie umowy w zakresie poufności lub podjęcie
zobowiązania dochowania tajemnicy handlowej zdaniem Izby jest niewystarczające).
Co więcej, treść ww. oświadczenia Przystępującego wskazuje, że nie podjął on nawet próby
wykazania, że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia 13 listopada 2017 r. informacje
stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem Przystępujący poprzestał jedynie
na przytoczeniu treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dwóch
wyroków KIO i ogólnych deklaracji, że wskazane informacje mają istotną wartość techniczną,
technologiczną oraz organizacyjną, czego w ocenie Izby w żadnej mierze nie można uznać
za wystarczające dla skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedstawiona przez Przystępującego na rozprawie uzupełniająca argumentacja
stanowi w efekcie dodatkowe wykazanie istnienia przesłanek uzasadniających wyłączenie
jawności i winna być przedłożona i ocenione przez Zamawiającego w toku badania i oceny
ofert, a zatem przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do dokumentu
przedstawianego na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nim informacji musi być wykazana
wraz ze złożeniem takiego dokumentu, a nie dopiero w trakcie postępowania odwoławczego.
Niemniej, odtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nawet jeśli mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa, a czego nie wykazano, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, zważywszy na fakt, że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania, a ewentualne odwołanie oparte
na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izb brak
jest podstaw do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba ustaliła, iż w
ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do
udzielenia zamówienia, gdyż postępowanie znajduje się na etapie poprzedzającym
podpisanie umowy. Wyrażona w powyższym przepisie norma prawna może być wzorcem
kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały
spełnione przesłanki skutkujące jej unieważnieniem (np. w przypadku udzielenia zamówienia
z wolnej ręki lub w innych trybach niekonkurencyjnych). Tym samym nie sposób wskazać, iż
doszło do naruszenia uregulowanego w ww. przepisie wymogu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
oraz koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.



Przewodniczący: ……………………..…