KIO 2632/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2632/17
WYROK
z dnia 27 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Łowicz, ul. Stary Rynek 1, 99-400 Łowicz
przy udziale wykonawcy Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina
Roosevelta 22, 60-829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Miasto Łowicz:
1.1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego OTS-IP Sp. z o.o.
z postępowania,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego OTS-IP Sp. z o.o. jako
wykluczonego z postępowania,
1.3. dokonanie ponownej oceny spełniania przez odwołującego OTS-IP Sp. z o.o.
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Miasto Łowicz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez odwołującego OTS-IP
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Miasto Łowicz na rzecz odwołującego - OTS-IP
Sp. z o.o. kwotę 18 600,00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt KIO 2632/17
Uzasadnienie
Gmina Miasto Łowicz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie
o zamówienie publiczne pod nazwą „Usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami:
Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu - Etap I", numer referencyjny
042.15.2017_2.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówienie zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2017 r., numer: 2017/S 166-
341892 ze zmianą z 29 września 2017 r. Dz.U./S S187 383527-2017. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 1 grudnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
o odrzuceniu oferty, złożonej przez tego wykonawcę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
W dniu 11 grudnia 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
zaniechaniu uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Składając
odwołanie Odwołujący zastrzegł, iż w treści odwołania znajdują się informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i dlatego poza wersją odwołania dla
Zamawiającego, przesyłał wersję z zaczernionymi fragmentami zawierającymi takie dane oraz
podał, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią również Załączniki nr 8, 9 i 10 do odwołania, tj.
pismo Odwołującego z dnia 6 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1218/17,
wezwanie Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP, pismo
Odwołującego z dnia 23 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1363/17.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego,
z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dziale VI pkt 2.2.3) SIWZ
tj.: rzekomego nie przedstawienia właściwych dowodów określających czy wszystkie usługi
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek jego nieuprawnionego wykluczenia,
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia
faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia;
3) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej następstwie:
5) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, iż posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
i odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek jego bezprawnego wykluczenia, oferta ta nie może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał, iż postępowanie prowadzone jest przez
Zamawiającego z zastosowaniem procedury przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp. Działając
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 20 października 2017 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wskazanych w Dziale VIII SIWZ,
w tym dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w SIWZ. W dniu 6
listopada 2017 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dokumenty Odwołującego, jak
i podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje. W dniu 14 listopada 2017 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż z referencji odnoszących się do
przedstawionych w JEDZ usług nadzoru podmiotu trzeciego nie wynika spełnienie warunków
określonych w SIWZ Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego określenia, które usługi należy uwzględnić przy ocenie
oferty oraz do przedłożenia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie,
a ich zakres spełniał warunki z SIWZ Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b. Równocześnie Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy usługa pomocy technicznej podmiotu trzeciego
spełnia wymogi SIWZ określone w Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b i jest równoznaczna z usługą
nadzoru inwestorskiego oraz do przedłożenia na tę okoliczność stosownych dowodów.
Odwołujący podniósł również, iż pismem z dnia 23 listopada 2017 r., wyjaśnił, że
zgodnie z przyjętymi zasadami, JEDZ jest oświadczeniem własnym wykonawcy, mającym
stanowić wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania oraz, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast dokumentem uszczegóławiającym jest
choćby wskazany przez odwołującego Wykaz wykonanych usług, z którego jednoznacznie
wynika doświadczenie posiadane przez podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się
Odwołujący. W dalszej części pisma, Odwołujący oświadczył i potwierdził, że wskazana usługa
pomocy technicznej jest równoznaczna z usługą nadzoru inwestorskiego i spełnia wymogi
SIWZ określone w Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedłożył dokument „List of services” - w wersji angielskiej oraz w tłumaczeniu na język polski,
poświadczający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pismem z dnia 1
grudnia 2017 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, uznając brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dziale VI pkt
2.2.3) SIWZ, tj.: nie przedstawienie właściwych dowodów określających czy wszystkie usługi
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Równocześnie, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt
5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, jako wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż przedstawił Zamawiającemu Załącznik nr 5, zawierający
Wykaz wykonanych usług, w którym podał szczegółowe informacje, na podstawie których
Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym wykazem Odwołujący korzysta z doświadczenia
podmiotu trzeciego, który świadczył wymagane w SIWZ usługi nadzoru inwestorskiego. Nadto
Odwołujący załączył stosowne referencje dotyczące w/w zadań. Załączone referencje
potwierdzały jednocześnie w sposób jasny i klarowny należyte wykonanie usług świadczonych
w ramach danych projektów. Następnie Odwołujący, przywołując liczne orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, zaznaczył, iż referencje, co do zasady nie służą wykazaniu zakresu usług,
czy też ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania określonego doświadczenia,
zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jaki
terminu jej realizacji. Referencje potwierdzają jedynie należyte wykonanie usługi, a nie
stanowią potwierdzenia jej ilości, rodzaju, miejsca wykonania oraz terminu, co powinno zostać
oświadczone w wykazie wykonanych usług sporządzonym przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, iż wydaje się, że Zamawiający usiłuje forsować odmienny pogląd
od ugruntowanego w orzecznictwie KIO, wymagając, by referencje potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia odnosiły się bezpośrednio do konkretnych usług wykonywanych
w ramach zrealizowanego zadania. Zamawiający nie dostrzega rozgraniczenia pomiędzy
dokumentem referencji, a wykazem usług, oczekując, że referencje będą opisywały
zamówienie w sposób umożliwiający jego weryfikację dla potrzeb stwierdzenia adekwatności
do postawionych przez Zamawiającego wymogów. W ocenie Odwołującego dokumenty
przedłożone przez niego w ramach prowadzonych wyjaśnień jak i jego oświadczenia,
wskazują, iż w sposób skuteczny i prawidłowy wykazał spełnienie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności wykazał spełnienie przesłanek
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dz. VI pkt 2.2.3) SIWZ. Na
marginesie Odwołujący zaznaczył, iż nie sposób uznać, iż usługi świadczone przez podmiot,
z którego doświadczenia korzysta, wykonane w ramach zadań wyszczególnionych
w Załączniku Nr 5 Wykaz wykonanych usług, nie zostały wykonane należycie, jeśli z treści
załączonych referencji wynika, że całość zrealizowanego zamówienia została wykonana
w sposób należyty.
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uchybił obowiązkowi,
wynikającemu z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, ponieważ nie wskazał przyczyny
uznania, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego
twierdzenie zawarte w informacji Zamawiającego, że nie przedstawił właściwych dowodów
określających, że wszystkie usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie,
w szczególności z perspektywy dokumentów przedłożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego w toku prowadzonych wyjaśnień, przy jednoczesnym braku odniesienia się do
dowodów przedłożonych przez Odwołującego, nie czyni zadość takiemu obowiązkowi.
W związku z tym Odwołujący może się jedynie domyślać się jakie były rzeczywiste przyczyny
wykluczenia go przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu, a co za tym idzie ma
ograniczone możliwości zarówno obrony, jak i wejścia w polemikę z argumentacją
Zamawiającego. Powyższe stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania
wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp.
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ i ogłoszenia
oraz na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP,
pismo Odwołującego z dnia 6 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1218/17,
wezwanie Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP, pismo
Odwołującego z dnia 23 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1363/17, a także
pismo Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r.
wykonawca – Sweco Consulting sp. o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący w pierwszej kolejności wniósł
o odrzucenie odwołania, a w przypadku uznania, iż nie zachodzą podstawy do jego
odrzucenia, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, z uwagi na nie
wykazanie przez Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w treści
odwołania przepisów ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż ma interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważ złożył ważną
i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a Zamawiający nie wybrał jeszcze oferty
najkorzystniejszej. Przystępujący podał, iż jego oferta w kryterium cena znajduje się na trzeciej
pozycji, jednak cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert, a nadal trwa procedura badania
i oceny ofert. Nie jest więc wykluczone, że ostatecznie oferta Przystępującego okaże się
najkorzystniejszą, na co liczy.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego, korespondencją stron, po przeprowadzeniu rozprawy
i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna
z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Tym
samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która
według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wykluczenie Odwołującego
z postępowania i odrzucenie złożonej przez niego oferty, skutkuje pozbawieniem
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia
szkody.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do Działu VI pkt. 2.1.3) SIWZ Wykonawca dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, był obowiązany wykazać,
że wykonał nie wcześniej niż w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej:
1) dwie usługi polegające na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad przebudową i/lub
rozbudową oczyszczalni ścieków komunalnych, będącej w ruchu eksploatacyjnym, wraz
z rozruchem technologicznym o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż 8000
m3/d (ścieków),
2) jedną usługę polegającą na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum
2 komór fermentacyjnych jako obiektów gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków
komunalnych, o pojemności komór nie mniejszej niż 800 m3 (każda) wraz z infrastrukturą
towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz z rozruchem.
Stosownie do treści SIWZ, ocena spełnienia tego warunku miała zostać dokonana przez
Zamawiającego z uwzględnieniem, iż za wykonanie usługi uważa się jej wykonanie dla
zakończonej inwestycji, tj. dla której wystawiono co najmniej Świadectwo Przejęcia, przy czym
takie świadectwo nie może być wystawione wcześniej niż trzy lata przed terminem składania
oferty w przedmiotowym przetargu.
Zamawiający pismem z dnia 26 września 2017 r., stanowiącym odpowiedź na pytania
wykonawców w odniesieniu do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, działając na
podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, podając, iż wprowadzane zmiany stają się integralną
częścią SIWZ, udzielił wyjaśnień wskazując, iż w odniesieniu do ww. warunku zdolności
technicznej uzna za wystarczające wykazanie się dwoma usługami polegającymi na
świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad przebudową i/lub rozbudową oczyszczalni ścieków
komunalnych, będącej w ruchu eksploatacyjnym wraz z rozruchem technologicznym
o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż 8000 m3/d (ścieków), w których zawarta
jest jedna usługa polegająca na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum 2
komór fermentacyjnych jako obiektów gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków
komunalnych, o pojemności komór nie mniejszej niż 800 m3 (każda) wraz z infrastrukturą
towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz z rozruchem. W odpowiedzi na dalsze pytania
Zamawiający w tym piśmie podał: „Jedna usługa nadzoru dotyczy budowy łącznie dwóch
komór lub dwie usługi dotyczące jednej komory” oraz „Usługa dotyczy zarówno jednego
zadania lub nadzoru nad projektem zawierającym kilka zadań.”
Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony formularz ofertowy oraz Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) z znaczeniem tajemnicy przedsiębiorstwa m.in.
w części dotyczącej podwykonawcy i danych dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, odnoszących się do podmiotu trzeciego,
na którego wiedzy i doświadczeniu Odwołujący polega.
Pismem z dnia 20 października 2017 r., wskazując jako podstawę działania art. 26 ust.
1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
m.in. okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej tj. wykazu
usług sporządzonego według załącznika nr 5 do SIWZ wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie.
W odpowiedzi na wezwanie, za pismem z dnia 6 listopada 2017 r., znak: OTS/1218/17,
zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w którym
wskazał dwa zadania zagranicznego podmiotu trzeciego oraz listy referencyjne podmiotów
zagranicznych, na rzecz których były wykonywane usługi wraz z tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący złożył również zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zawierające m.in.
wskazanie zakresu udostępnianych zasobów i sposób ich wykorzystania, a także JEDZ
podmiotu trzeciego.
Pismem z dnia 14 listopada 2017 r., w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj.: JEDZ Odwołującego ze wskazaniem,
że oferta zawiera wykaz usług, które nie wskazują spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a oraz JEDZ podmiotu trzeciego,
ze wskazaniem, iż z przedstawionych referencji nie wynika, aby usługi nadzoru tego podmiotu
w obydwu wskazanych zadaniach potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu
wskazanych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a i b. Jednocześnie Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego określenia, które usługi należy uwzględnić przy ocenie
oferty oraz do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie, a ich zakres spełniał warunki określone w Dziale VI pkt 2.2.3) lit. a i b SIWZ.
Zamawiający wezwał również Odwołującego do wyjaśnienia, czy usługa pomocy technicznej
spełnia wymogi SIWZ i jest równoznaczna z usługą nadzoru inwestorskiego oraz do
przedłożenia na tę okoliczność stosownych dowodów. W odpowiedzi, za pismem z dnia 23
listopada 2017 r., znak: OTS/1363/17 Odwołujący złożył:
1) swój JEDZ w części dotyczącej wykazu usług potwierdzających spełnianie warunków
udziału wskazanych w Dziale VI pkt 2.2.3) lit. a SIWZ, oraz wyjaśnił, że pozostałe podmioty
znajdujące się w JEDZ zostały wskazane omyłkowo, gdyż Wykonawca wykorzystał
posiadany JEDZ, przygotowany na potrzeby innego postępowania,
2) JEDZ podmiotu trzeciego, w części dotyczącej wykazu usług, potwierdzających spełnianie
warunków udziału wskazanych w Dziale VI pkt 2.2.3) lit. a i b SIWZ, jednocześnie
wskazując, że szczegółowy zakres usług potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, został przekazany w piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. znak: OTS/1218/17
i szczegółowo opisany w Wykazie wykonanych usług, stanowiącym załącznik nr 5 do
SIWZ.
Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, iż wykluczenie Odwołującego
następuje: „ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dz.VI pkt.
2.2.3) SIWZ tj.: nie przedstawił właściwych dowodów określających czy wszystkie usługi
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.”
Złożona przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie zawiera informacje dotyczące
zastrzeżeń Zamawiającego do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego i wskazuje
w tym zakresie m.in. iż złożony wykaz nie przedstawia jednoznacznie w jakim okresie była
realizowana dana usługa. Nadto, w ocenie Zamawiającego, treści załączonych referencji nie
sposób utożsamiać z usługami wymienionymi w wykazie, zaś utajniony opis referencji jest
bardzo ogólny, obejmujący lata 2011 do 2017, nie wskazuje jednoznacznie zakresu usługi dla
określonych zadań i czasu jej realizacji. Zdaniem Zamawiającego również formuła utajnionego
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów jest niewystarczająca, ponieważ
nie wynika z niego, iż podmiot ten będzie występował jako podwykonawca zgodnie z art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp, pomimo, iż udostępnia on swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zauważył, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje, że
podmiot ten będzie realizował całą usługę jako podwykonawca. Zamawiający stwierdził:
„W związku z powyższym oraz brakiem wskazania przez Odwołującego kosztów użycia
podmiotu zasobu w swojej cenie z promienia kilku tysięcy kilometrów, Zamawiający wezwał
Odwołującą z art. 26 ust. 3 o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postepowaniu z takim stopniem doprecyzowania, na jaki mu pozwalały utajnione dokumenty
Odwołującej.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący niczego nie uzupełnił oraz nie wyjaśnił,
a także nie przedstawił dokumentów innego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje
zasoby, jak również nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Na rozprawie Odwołujący podał, m.in. iż z uwagi na treść informacji o wykluczeniu
z postępowania, w której brak uzasadnienia faktycznego takiej decyzji, trudno mu się odnieść
do wszystkich ewentualnych zarzutów zamawiającego, tym bardziej po zapoznaniu się
z odpowiedzią na odwołanie. Odwołujący podał, że SIWZ nie definiuje usług, jakie
zamawiający przyjmuje jako usługi nadzoru inwestorskiego. W prawie polskim kwestie te
reguluje art. 17 prawa budowlanego. Usługi w tym zakresie odpowiadają w swej treści usługom
pomocy technicznej, o których mowa w złożonych, na wezwanie zamawiającego, referencjach.
Jeśli chodzi o pierwszą z referencji na wstępie wymienia ona jako zakres nadzór i zarządzanie
projektami nad robotami, co jest równoznaczne z nadzorem inwestorskim. Jeśli chodzi o drugą
z referencji, to również potwierdza ona wykonywanie usług w zakresie nadzoru
inwestorskiego, na co wskazuje min treść tabeli dotyczącej poziomu płatności każdego
z partnerów konsorcjum. Odwołujący dodał, że jeśli chodzi o projekty europejskie to tego typu
usługi określane są jako pomoc techniczna. Nie zmienia to faktu, iż projektanci wykonywali
usługi odpowiadające usługom nadzoru inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że załączone
referencje zawierają szereg różnych elementów jednak ze swej istoty nie muszą dokładnie
precyzować wszystkich elementów świadczonych usług. Złożone przez niego referencje
zawierają oświadczenie wystawcy dotyczące należytego wykonania usług z przyznaniem
najwyższej oceny. Odwołujący zauważył, iż kluczowe znaczenie ma treść wykazu, a ta, oraz
złożone referencje, potwierdzają, jego zdaniem, spełnianie przez niego warunku udziału
w postępowaniu, w tym wskazują jaki zakres usług wykonywał tenże podmiot. Odwołujący
dodał, iż Zamawiający nie zadał mu pytania dotyczącego zakresu usług świadczonych przez
podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący się powoływał, jak również nie poinformował,
że w jego ocenie z referencji przedłożonych przez Odwołującego nie wynika, iż nie wykazał
doświadczenia w zakresie wykonania usług nadzoru inwestorskiego.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż szereg dokumentów w ofercie Odwołującego
jest objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, których nie odtajnił, ponieważ argumentacja
Odwołującego w tym zakresie była dla niego przekonująca. Zamawiający podał, iż
w pierwotnie złożonym przez odwołującego dokumencie JEDZ były wymienione podmioty
krajowe jako te, z których potencjału odwołujący korzysta z terenu znajdującego się
w promieniu około 300 km do miejsca realizacji zamówienia. Miało to znaczenie dla oceny
dokonanej przez zamawiającego, przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji, złożonej na
wystąpienie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Natomiast na wezwanie
wystosowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, Odwołujący złożył nowy
JEDZ, gdzie wskazał na osobiste świadczenie usług oraz na potencjał podmiotu trzeciego,
którym jest firma z siedzibą za granicą, występująca we wskazanych zadaniach jako partner
konsorcjum. Zamawiający stwierdził, iż z SIWZ, z części dotyczącej sformułowania warunku
udziału w postepowaniu wynika, iż nadzór inwestorski należało rozumieć stosownie do
przepisów z prawa budowlanego. SIWZ nie wskazuje na usługi równoważne np. takie, które
należą do inżyniera kontraktu. Zamawiającemu chodziło o to, aby wykonawcy wykazali się
doświadczeniem w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi. Wykaz złożony przez
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Zamawiającego, nie spełniał
wymogów SIWZ, chodzi o kolumnę 2, gdzie Odwołujący wstawił treść wymogu nie wstawiając
własnej treści. Do wykazu tego zostały załączone 2 referencje. Jeśli chodzi o pierwszą
referencję to dotyczy ona usługi, która nadal trwa a SIWZ wymagała, aby była wystawiona nie
wcześniej niż 3 m-ce przed terminem składania ofert, a złożona referencja jest wystawiona na
8 miesięcy przed terminem składania ofert. W związku z tym Zamawiający nie mógł jej uznać.
Ponadto referencja ta, w ocenie Zamawiającego, nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, bowiem odnosi się do innych usług niż wymagane w SIWZ, tj. nie zawiera
wskazania na wykonywanie usług nadzoru inwestorskiego, lecz innych usług. Również druga
referencja nie zawiera żadnego odniesienia do świadczenia usług nadzoru inwestorskiego.
Zdaniem Zamawiającego nie wskazują na to również te fragmenty referencji, które dotyczą
rozliczeń. Wskazywana w tym zakresie przez Odwołującego Tabela płatności odnosi się
bowiem, zdaniem Zamawiającego, do innych usług niż usługi nadzoru inwestorskiego.
W związku z tym Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie na podstawie art. 26 ust
3 ustawy Pzp. Z uwagi na utajnienie przez Odwołującego stosownych dokumentów nie mógł
się w swoim wezwaniu precyzyjnie odnieść do poszczególnych punktów
i poszczególnych danych zawartych w poszczególnych dokumentach. Zamawiający przyjął,
że Odwołujący rozumie, w jakim zakresie winien uzupełnić dokumenty. Świadczy o tym,
zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż wykonawca ten nie wystąpił o doprecyzowanie treści
wezwania, a jedynie o wydłużenie terminu. W ocenie Zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów było jasne, zawierało nakierowanie na przepis art. 22 ust 4 ustawy
Pzp, a tymczasem Odwołujący podtrzymał te same referencje, w których nie wskazuje na
usługi nadzoru inwestorskiego. Zamawiający wskazał, iż w wykonaniu wezwania Odwołujący
jedynie w kolumnie drugiej wykazu dopisał, że w ramach wskazanych usług mieścił się także
nadzór inwestorski, nie zmienił pierwszej z referencji co do daty oraz nie wykazał, które z usług
wymienionych w drugiej referencji dotyczą usług wykonanych przez podmiot trzeci, na którego
zasoby Odwołujący się powołuje. Skutkiem tego Zamawiający nie uzyskał wiedzy jaki zakres
usług wykonywał ten podmiot trzeci, która to wiedza jest wymagana, gdy taki podmiot działał,
przy wykonywaniu wskazanych zadań, wspólnie z innymi podmiotami. W ocenie
Zamawiającego z treści jego wystąpienia o uzupełnienie, Odwołujący mógł powziąć wiedzę, iż
w tym zakresie powinien dokonać uzupełnienia. Zamawiający dodał, iż na wezwanie z art. 26
ust 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika, iż
zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów na podstawie art. 22a ust 1 ustawy, a nie ust
4, tj. nie wynika, że będzie występował jako podwykonawca. Zamawiający stwierdził, iż
powyższe zadecydowało o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Treść informacji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazuje, że wykonawca ten nie przedstawił
właściwych dowodów, potwierdzających, że wszystkie usługi wymienione
w wykazie zostały wykonane należycie i dotyczy to obydwu referencji. Zamawiający dodał, iż
oczekiwał, że w treści referencji znajdzie się odniesienie do usługi nadzoru inwestorskiego,
a tego w żadnej z referencji się nie dopatrzył.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ze względu na zastrzeżenie przez
Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie może w uzasadnieniu wyroku w sposób
szczegółowy odnieść się do zastrzeżonych dokumentów. Nie wpływa to jednak na możliwość
oceny zasadności zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdza, iż wobec
braku skutecznego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, za bezzasadne należy uznać wykluczenie Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji za bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty
Odwołującego jako wykluczonego z postępowania.
W ocenie Izby prawidłowe wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi
być poprzedzone prawidłowym wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia braków
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Aby takie wezwanie do uzupełnienia mogło być uznane za
prawidłowe i tym samym skuteczne, zdaniem Izby, musi ono być jasne, precyzyjne
i rzeczowe, tj. takie, które w sposób niebudzący wątpliwości, przedstawia zastrzeżenia
Zamawiającego w zakresie przekazanych mu dokumentów służących potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ww. wezwanie wystosowane do Odwołującego przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, nie może być uznane za prawidłowe. Wynika
to w szczególności z faktu, iż jest ono nieprecyzyjne, nie zawiera m.in. dokładnego określenia
z jakiego powodu, w jakim zakresie i w jaki sposób Zamawiający oczekuje uzupełnienia
dokumentów. Ponadto pomimo, iż dotyczy także dokumentów podmiotu trzeciego, nie zawiera
wskazania, iż w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie uzupełnić braków, to Zamawiający
oczekuje, tak jak przedstawił to w odpowiedzi na odwołanie, aby nastąpiło zastąpienie tego
podmiotu innym podmiotem. Nadto wezwanie to jest połączone z wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Tymczasem są to przepisy stosowane na inną okoliczność.
Pierwszy z nich stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania” . Drugi natomiast stanowi:
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.”
Drugie z ww. wezwań znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający, na podstawie
złożonych mu oświadczeń i dokumentów, ma trudności w ocenie, czy wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu i żądane wyjaśnienia mają służyć wyjaśnieniu takich
wątpliwości. Natomiast, pierwsze z ww. wezwań, tj. wezwanie z art. 26 ust. 3 ustaw Pzp, służy
uzupełnieniu brakujących oświadczeń i dokumentów lub usunięciu błędów wykrytych przez
Zamawiającego, o których jasno winien być poinformowany wykonawca.
Takich informacji Zamawiający nie przekazał Odwołującemu w treści wezwania.
Z pisma z dnia 14 listopada 2017 r. wynika jedynie, iż Odwołujący ma uzupełnić:
1) swój JEDZ oraz, że oferta zawiera wykaz usług, które nie wskazują spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a - bez jasnego podania
motywów takiego żądania tj. z jakiego powodu Zamawiający oczekuje ponownego złożenia
dokumentu JEDZ oraz dlaczego złożony wykaz usług uznaje za nieprawidłowy,
2) JEDZ podmiotu trzeciego oraz, że z przedstawionych referencji nie wynika, aby usługi
nadzoru tego podmiotu w obydwu wskazanych zadaniach potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, wskazanych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a i b. - bez jasnego
wskazania motywów takiego żądania i bez podania m.in., iż w sytuacji, gdy wykonawca
nie jest w stanie uzupełnić braków, to winien zastąpić ten podmiot innym podmiotem,
o czym wspomina Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Wezwanie do uzupełnienia nie jest precyzyjne ani jasne. Okoliczność, iż jednocześnie
Zamawiający wezwał Odwołującego do jednoznacznego określenia, które usługi należy
uwzględnić przy ocenie oferty oraz do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że usługi
zostały wykonane należycie, a ich zakres spełniał warunki określone w Dziale VI pkt 2.2.3) lit.
a i b SIWZ, a także do wyjaśnienia, czy określona usługa pomocy technicznej spełnia wymogi
SIWZ i jest równoznaczna z usługą nadzoru inwestorskiego oraz do przedłożenia na tę
okoliczność stosownych dowodów, nie powoduje, że pismo staje się bardziej jasne – jest wręcz
przeciwnie. Skoro, np. zdaniem Zamawiającego, wykaz usług jest nieprawidłowy, to czemu
mają służyć wyjaśnienia np. w zakresie pomocy technicznej? Czy miałoby to oznaczać, że jest
nieprawidłowy w innym zakresie, niż dotyczącym rodzaju wykonanych usług?
W ocenie Izby twierdzenie Zamawiającego na rozprawie, iż w wezwaniu nie mógł się
precyzyjnie odnieść do poszczególnych danych zawartych w dokumentach Odwołującego,
z uwagi na zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zasługuje na
uwzględnienie. Wskazuje na to m.in. sama treść odpowiedzi na odwołanie, która jest
dokumentem jawnym, w której Zamawiający szeroko przedstawił swoje zastrzeżenia
i wątpliwości dotyczące złożonych przez Odwołującego dokumentów. Oznacza to, że nie było
przeszkód, aby przedstawić je w wezwaniu skierowanym do Odwołującego.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na
rozprawie, iż mógł przyjąć, że Odwołujący rozumie, w jakim zakresie winien uzupełnić
dokumenty, bowiem Odwołujący nie wystąpił o doprecyzowanie wezwania. Właściwe,
jednoznaczne sprecyzowanie wezwania jest bowiem wyłącznym obowiązkiem
Zamawiającego, który nie może być przeniesiony na wykonawcę i pozostawiony jego
domyślności. W związku z tym brak tej cechy wezwania czyni je,
w ocenie Izby, nieskutecznym. W konsekwencji nie można z takiego wezwania wywodzić
negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania.
Nadto z twierdzeń Zamawiającego, zaprezentowanych na rozprawie, wynika m.in., iż
jednym z powodów wykluczenia Odwołującego z postępowania było to, iż na wezwanie
wystosowane do niego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący przesłał zobowiązanie
podmiotu trzeciego, z którego wynika, że zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów na
podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, a nie ust. 4 tj. że, zdaniem Zamawiającego, nie wynika
z tego zobowiązania, iż podmiot ten ma wystąpić przy realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Tymczasem przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia nie zawiera informacji
w tym zakresie. Takiej informacji nie zawiera także pismo Zamawiającego informujące
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Oznacza to, że jest to całkowicie nowa
okoliczność, nieznana Odwołującemu w dacie sporządzania odwołania, która w konsekwencji
nie mogła stanowić podstawy dla sformułowania zarzutu, a tym samym nie mogła być
przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę. Niemniej jednak, sam fakt ujawnienia się takiej
okoliczności na rozprawie, dodatkowo potwierdza wadliwość czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, która to czynność legła u podstaw wniesienia przez niego
przedmiotowego odwołania.
W ocenie Izby, wobec nieprawidłowego wezwania, informację o rzeczywistych
powodach jego wystosowania oraz powodach wykluczenia go z postępowania, Odwołujący
mógł powziąć dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem
Zamawiającego zaprezentowanym na rozprawie. W związku z tym koniecznym stało się
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako wykluczonego z postępowania oraz
dokonanie ponownej oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Jednocześnie Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy w wyniku ponownej oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ponownie uzna, iż
złożone przez Odwołującego oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają postawionego
przez niego warunku, winien skierować do Odwołującego prawidłowe wezwanie stosownie do
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w razie zaistnienia potrzeby wyjaśnień, winien następnie skierować
wezwanie, stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania uzasadnienia
faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jakkolwiek obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej decyzji Zamawiającego wynika
z niewskazanego przez Odwołującego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, a nie ze wskazanego przez
niego art. 24 ust. 1 pkt 12, to jednak pozostaje on w ścisłym związku z decyzją o wykluczeniu
wykonawcy i nie wpływa na ocenę zasadności zarzutu.
Stosownie do przepisów ustawy, w tym uwzględniając zasadę przejrzystości
postępowania, o której mowa w art. 7 ust 1 ustawy Pzp, każda informacja Zamawiającego,
która dotyczy wykluczenia wykonawcy z postępowania winna zawierać pełne uzasadnienie
zarówno faktyczne jaki i prawne.
Tymczasem pismo Zamawiającego w tym przedmiocie z dnia 1 grudnia 2017 r., w ocenie
Izby, nie zawiera takiego uzasadnienia. Sformułowanie: „ponieważ nie wykazał spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej określonej w Dz.VI pkt. 2.2.3) SIWZ tj. nie przedstawił właściwych dowodów
określających czy wszystkie usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie”
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie może być uznane za właściwe uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Jest ono bardzo ogólne i nie wynika
z niego, co tak naprawdę legło u podstaw decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, zwłaszcza w kontekście treści przedłożonych przez
Odwołującego referencji w części dotyczącej potwierdzenia należytego wykonania usług.
Izba podziela stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, z powołaniem się
na bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, że co do zasady
referencje są dokumentem, który służy do potwierdzenia należytego wykonania usług
wymienionych w wykazie, sporządzonym przez wykonawcę. Oznacza to, że to wykaz winien
zawierać żądane przez zamawiającego informacje, w tym opis usług, natomiast referencje (lub
inne równoważne dokumenty) winny zawierać potwierdzenie należytego wykonania tych
usług.
Ponadto, w ocenie Izby, nie należy oczekiwać od dokumentów wystawionych w innych
państwach, sformułowań typowych dla prawa polskiego. Jednak, jeżeli treść referencji budzi
wątpliwości Zamawiającego co do zakresu umowy lub nie jest spójna z wykazem, do którego
jest załączona, to Zamawiający może żądać wyjaśnień, formułując we właściwy sposób
wezwanie w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż z treści odwołania, jak również z materiału
dowodowego zgromadzonego w sprawie, nie wynika, iż Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór nie został dokonany, to nie można stwierdzić, że
nastąpiło to z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Po drugie należy wskazać, iż
z uwagi na stwierdzoną przez Izbę wadliwie przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę
uzupełnienia dokumentów, jak również wadliwie przeprowadzoną procedurę wyjaśnień
dokumentów, Izba nie badała, czy dokumenty przedłożone przez Odwołującego potwierdzają
spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Izba
stwierdziła natomiast, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była wadliwa,
ponieważ Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z rzeczywistymi zastrzeżeniami ze
strony Zamawiającego i taka ocena zdecydowała o uwzględnieniu odwołania.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, dopiero właściwie
przeprowadzona procedura uzupełniania lub wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów
składanych przez Odwołującego, umożliwi dokonanie właściwej oceny złożonych przez
Odwołującego w jej wyniku dokumentów i stwierdzenia czy istnieją bądź nie istnieją podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji, czy oferta odwołującego
powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Z tych względów, w ocenie Izby, powyższy
zarzut nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa
prawnego Odwołującego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
WYROK
z dnia 27 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Łowicz, ul. Stary Rynek 1, 99-400 Łowicz
przy udziale wykonawcy Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina
Roosevelta 22, 60-829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Miasto Łowicz:
1.1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego OTS-IP Sp. z o.o.
z postępowania,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego OTS-IP Sp. z o.o. jako
wykluczonego z postępowania,
1.3. dokonanie ponownej oceny spełniania przez odwołującego OTS-IP Sp. z o.o.
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Miasto Łowicz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez odwołującego OTS-IP
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Miasto Łowicz na rzecz odwołującego - OTS-IP
Sp. z o.o. kwotę 18 600,00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt KIO 2632/17
Uzasadnienie
Gmina Miasto Łowicz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie
o zamówienie publiczne pod nazwą „Usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami:
Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu - Etap I", numer referencyjny
042.15.2017_2.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówienie zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2017 r., numer: 2017/S 166-
341892 ze zmianą z 29 września 2017 r. Dz.U./S S187 383527-2017. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 1 grudnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
o odrzuceniu oferty, złożonej przez tego wykonawcę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
W dniu 11 grudnia 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
zaniechaniu uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Składając
odwołanie Odwołujący zastrzegł, iż w treści odwołania znajdują się informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i dlatego poza wersją odwołania dla
Zamawiającego, przesyłał wersję z zaczernionymi fragmentami zawierającymi takie dane oraz
podał, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią również Załączniki nr 8, 9 i 10 do odwołania, tj.
pismo Odwołującego z dnia 6 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1218/17,
wezwanie Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP, pismo
Odwołującego z dnia 23 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1363/17.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego,
z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dziale VI pkt 2.2.3) SIWZ
tj.: rzekomego nie przedstawienia właściwych dowodów określających czy wszystkie usługi
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek jego nieuprawnionego wykluczenia,
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia
faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia;
3) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej następstwie:
5) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, iż posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
i odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek jego bezprawnego wykluczenia, oferta ta nie może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał, iż postępowanie prowadzone jest przez
Zamawiającego z zastosowaniem procedury przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp. Działając
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 20 października 2017 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wskazanych w Dziale VIII SIWZ,
w tym dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w SIWZ. W dniu 6
listopada 2017 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dokumenty Odwołującego, jak
i podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje. W dniu 14 listopada 2017 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż z referencji odnoszących się do
przedstawionych w JEDZ usług nadzoru podmiotu trzeciego nie wynika spełnienie warunków
określonych w SIWZ Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego określenia, które usługi należy uwzględnić przy ocenie
oferty oraz do przedłożenia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie,
a ich zakres spełniał warunki z SIWZ Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b. Równocześnie Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy usługa pomocy technicznej podmiotu trzeciego
spełnia wymogi SIWZ określone w Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b i jest równoznaczna z usługą
nadzoru inwestorskiego oraz do przedłożenia na tę okoliczność stosownych dowodów.
Odwołujący podniósł również, iż pismem z dnia 23 listopada 2017 r., wyjaśnił, że
zgodnie z przyjętymi zasadami, JEDZ jest oświadczeniem własnym wykonawcy, mającym
stanowić wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania oraz, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast dokumentem uszczegóławiającym jest
choćby wskazany przez odwołującego Wykaz wykonanych usług, z którego jednoznacznie
wynika doświadczenie posiadane przez podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się
Odwołujący. W dalszej części pisma, Odwołujący oświadczył i potwierdził, że wskazana usługa
pomocy technicznej jest równoznaczna z usługą nadzoru inwestorskiego i spełnia wymogi
SIWZ określone w Dz. VI pkt 2.2.3) lit a i b. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedłożył dokument „List of services” - w wersji angielskiej oraz w tłumaczeniu na język polski,
poświadczający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pismem z dnia 1
grudnia 2017 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, uznając brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dziale VI pkt
2.2.3) SIWZ, tj.: nie przedstawienie właściwych dowodów określających czy wszystkie usługi
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Równocześnie, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt
5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, jako wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż przedstawił Zamawiającemu Załącznik nr 5, zawierający
Wykaz wykonanych usług, w którym podał szczegółowe informacje, na podstawie których
Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym wykazem Odwołujący korzysta z doświadczenia
podmiotu trzeciego, który świadczył wymagane w SIWZ usługi nadzoru inwestorskiego. Nadto
Odwołujący załączył stosowne referencje dotyczące w/w zadań. Załączone referencje
potwierdzały jednocześnie w sposób jasny i klarowny należyte wykonanie usług świadczonych
w ramach danych projektów. Następnie Odwołujący, przywołując liczne orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, zaznaczył, iż referencje, co do zasady nie służą wykazaniu zakresu usług,
czy też ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania określonego doświadczenia,
zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jaki
terminu jej realizacji. Referencje potwierdzają jedynie należyte wykonanie usługi, a nie
stanowią potwierdzenia jej ilości, rodzaju, miejsca wykonania oraz terminu, co powinno zostać
oświadczone w wykazie wykonanych usług sporządzonym przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, iż wydaje się, że Zamawiający usiłuje forsować odmienny pogląd
od ugruntowanego w orzecznictwie KIO, wymagając, by referencje potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia odnosiły się bezpośrednio do konkretnych usług wykonywanych
w ramach zrealizowanego zadania. Zamawiający nie dostrzega rozgraniczenia pomiędzy
dokumentem referencji, a wykazem usług, oczekując, że referencje będą opisywały
zamówienie w sposób umożliwiający jego weryfikację dla potrzeb stwierdzenia adekwatności
do postawionych przez Zamawiającego wymogów. W ocenie Odwołującego dokumenty
przedłożone przez niego w ramach prowadzonych wyjaśnień jak i jego oświadczenia,
wskazują, iż w sposób skuteczny i prawidłowy wykazał spełnienie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności wykazał spełnienie przesłanek
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dz. VI pkt 2.2.3) SIWZ. Na
marginesie Odwołujący zaznaczył, iż nie sposób uznać, iż usługi świadczone przez podmiot,
z którego doświadczenia korzysta, wykonane w ramach zadań wyszczególnionych
w Załączniku Nr 5 Wykaz wykonanych usług, nie zostały wykonane należycie, jeśli z treści
załączonych referencji wynika, że całość zrealizowanego zamówienia została wykonana
w sposób należyty.
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uchybił obowiązkowi,
wynikającemu z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, ponieważ nie wskazał przyczyny
uznania, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego
twierdzenie zawarte w informacji Zamawiającego, że nie przedstawił właściwych dowodów
określających, że wszystkie usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie,
w szczególności z perspektywy dokumentów przedłożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego w toku prowadzonych wyjaśnień, przy jednoczesnym braku odniesienia się do
dowodów przedłożonych przez Odwołującego, nie czyni zadość takiemu obowiązkowi.
W związku z tym Odwołujący może się jedynie domyślać się jakie były rzeczywiste przyczyny
wykluczenia go przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu, a co za tym idzie ma
ograniczone możliwości zarówno obrony, jak i wejścia w polemikę z argumentacją
Zamawiającego. Powyższe stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania
wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp.
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ i ogłoszenia
oraz na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP,
pismo Odwołującego z dnia 6 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1218/17,
wezwanie Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP, pismo
Odwołującego z dnia 23 listopada 2017 r. wraz z załącznikami, znak OTS/1363/17, a także
pismo Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2017 r., znak 042.15.2017_2.UP.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r.
wykonawca – Sweco Consulting sp. o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący w pierwszej kolejności wniósł
o odrzucenie odwołania, a w przypadku uznania, iż nie zachodzą podstawy do jego
odrzucenia, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, z uwagi na nie
wykazanie przez Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w treści
odwołania przepisów ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż ma interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważ złożył ważną
i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a Zamawiający nie wybrał jeszcze oferty
najkorzystniejszej. Przystępujący podał, iż jego oferta w kryterium cena znajduje się na trzeciej
pozycji, jednak cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert, a nadal trwa procedura badania
i oceny ofert. Nie jest więc wykluczone, że ostatecznie oferta Przystępującego okaże się
najkorzystniejszą, na co liczy.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego, korespondencją stron, po przeprowadzeniu rozprawy
i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna
z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Tym
samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która
według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wykluczenie Odwołującego
z postępowania i odrzucenie złożonej przez niego oferty, skutkuje pozbawieniem
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia
szkody.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do Działu VI pkt. 2.1.3) SIWZ Wykonawca dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, był obowiązany wykazać,
że wykonał nie wcześniej niż w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej:
1) dwie usługi polegające na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad przebudową i/lub
rozbudową oczyszczalni ścieków komunalnych, będącej w ruchu eksploatacyjnym, wraz
z rozruchem technologicznym o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż 8000
m3/d (ścieków),
2) jedną usługę polegającą na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum
2 komór fermentacyjnych jako obiektów gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków
komunalnych, o pojemności komór nie mniejszej niż 800 m3 (każda) wraz z infrastrukturą
towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz z rozruchem.
Stosownie do treści SIWZ, ocena spełnienia tego warunku miała zostać dokonana przez
Zamawiającego z uwzględnieniem, iż za wykonanie usługi uważa się jej wykonanie dla
zakończonej inwestycji, tj. dla której wystawiono co najmniej Świadectwo Przejęcia, przy czym
takie świadectwo nie może być wystawione wcześniej niż trzy lata przed terminem składania
oferty w przedmiotowym przetargu.
Zamawiający pismem z dnia 26 września 2017 r., stanowiącym odpowiedź na pytania
wykonawców w odniesieniu do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, działając na
podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, podając, iż wprowadzane zmiany stają się integralną
częścią SIWZ, udzielił wyjaśnień wskazując, iż w odniesieniu do ww. warunku zdolności
technicznej uzna za wystarczające wykazanie się dwoma usługami polegającymi na
świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad przebudową i/lub rozbudową oczyszczalni ścieków
komunalnych, będącej w ruchu eksploatacyjnym wraz z rozruchem technologicznym
o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż 8000 m3/d (ścieków), w których zawarta
jest jedna usługa polegająca na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum 2
komór fermentacyjnych jako obiektów gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków
komunalnych, o pojemności komór nie mniejszej niż 800 m3 (każda) wraz z infrastrukturą
towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz z rozruchem. W odpowiedzi na dalsze pytania
Zamawiający w tym piśmie podał: „Jedna usługa nadzoru dotyczy budowy łącznie dwóch
komór lub dwie usługi dotyczące jednej komory” oraz „Usługa dotyczy zarówno jednego
zadania lub nadzoru nad projektem zawierającym kilka zadań.”
Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony formularz ofertowy oraz Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) z znaczeniem tajemnicy przedsiębiorstwa m.in.
w części dotyczącej podwykonawcy i danych dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, odnoszących się do podmiotu trzeciego,
na którego wiedzy i doświadczeniu Odwołujący polega.
Pismem z dnia 20 października 2017 r., wskazując jako podstawę działania art. 26 ust.
1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
m.in. okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej tj. wykazu
usług sporządzonego według załącznika nr 5 do SIWZ wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie.
W odpowiedzi na wezwanie, za pismem z dnia 6 listopada 2017 r., znak: OTS/1218/17,
zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w którym
wskazał dwa zadania zagranicznego podmiotu trzeciego oraz listy referencyjne podmiotów
zagranicznych, na rzecz których były wykonywane usługi wraz z tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący złożył również zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zawierające m.in.
wskazanie zakresu udostępnianych zasobów i sposób ich wykorzystania, a także JEDZ
podmiotu trzeciego.
Pismem z dnia 14 listopada 2017 r., w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj.: JEDZ Odwołującego ze wskazaniem,
że oferta zawiera wykaz usług, które nie wskazują spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a oraz JEDZ podmiotu trzeciego,
ze wskazaniem, iż z przedstawionych referencji nie wynika, aby usługi nadzoru tego podmiotu
w obydwu wskazanych zadaniach potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu
wskazanych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a i b. Jednocześnie Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego określenia, które usługi należy uwzględnić przy ocenie
oferty oraz do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie, a ich zakres spełniał warunki określone w Dziale VI pkt 2.2.3) lit. a i b SIWZ.
Zamawiający wezwał również Odwołującego do wyjaśnienia, czy usługa pomocy technicznej
spełnia wymogi SIWZ i jest równoznaczna z usługą nadzoru inwestorskiego oraz do
przedłożenia na tę okoliczność stosownych dowodów. W odpowiedzi, za pismem z dnia 23
listopada 2017 r., znak: OTS/1363/17 Odwołujący złożył:
1) swój JEDZ w części dotyczącej wykazu usług potwierdzających spełnianie warunków
udziału wskazanych w Dziale VI pkt 2.2.3) lit. a SIWZ, oraz wyjaśnił, że pozostałe podmioty
znajdujące się w JEDZ zostały wskazane omyłkowo, gdyż Wykonawca wykorzystał
posiadany JEDZ, przygotowany na potrzeby innego postępowania,
2) JEDZ podmiotu trzeciego, w części dotyczącej wykazu usług, potwierdzających spełnianie
warunków udziału wskazanych w Dziale VI pkt 2.2.3) lit. a i b SIWZ, jednocześnie
wskazując, że szczegółowy zakres usług potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, został przekazany w piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. znak: OTS/1218/17
i szczegółowo opisany w Wykazie wykonanych usług, stanowiącym załącznik nr 5 do
SIWZ.
Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, iż wykluczenie Odwołującego
następuje: „ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dz.VI pkt.
2.2.3) SIWZ tj.: nie przedstawił właściwych dowodów określających czy wszystkie usługi
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.”
Złożona przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie zawiera informacje dotyczące
zastrzeżeń Zamawiającego do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego i wskazuje
w tym zakresie m.in. iż złożony wykaz nie przedstawia jednoznacznie w jakim okresie była
realizowana dana usługa. Nadto, w ocenie Zamawiającego, treści załączonych referencji nie
sposób utożsamiać z usługami wymienionymi w wykazie, zaś utajniony opis referencji jest
bardzo ogólny, obejmujący lata 2011 do 2017, nie wskazuje jednoznacznie zakresu usługi dla
określonych zadań i czasu jej realizacji. Zdaniem Zamawiającego również formuła utajnionego
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów jest niewystarczająca, ponieważ
nie wynika z niego, iż podmiot ten będzie występował jako podwykonawca zgodnie z art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp, pomimo, iż udostępnia on swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zauważył, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje, że
podmiot ten będzie realizował całą usługę jako podwykonawca. Zamawiający stwierdził:
„W związku z powyższym oraz brakiem wskazania przez Odwołującego kosztów użycia
podmiotu zasobu w swojej cenie z promienia kilku tysięcy kilometrów, Zamawiający wezwał
Odwołującą z art. 26 ust. 3 o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postepowaniu z takim stopniem doprecyzowania, na jaki mu pozwalały utajnione dokumenty
Odwołującej.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący niczego nie uzupełnił oraz nie wyjaśnił,
a także nie przedstawił dokumentów innego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje
zasoby, jak również nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Na rozprawie Odwołujący podał, m.in. iż z uwagi na treść informacji o wykluczeniu
z postępowania, w której brak uzasadnienia faktycznego takiej decyzji, trudno mu się odnieść
do wszystkich ewentualnych zarzutów zamawiającego, tym bardziej po zapoznaniu się
z odpowiedzią na odwołanie. Odwołujący podał, że SIWZ nie definiuje usług, jakie
zamawiający przyjmuje jako usługi nadzoru inwestorskiego. W prawie polskim kwestie te
reguluje art. 17 prawa budowlanego. Usługi w tym zakresie odpowiadają w swej treści usługom
pomocy technicznej, o których mowa w złożonych, na wezwanie zamawiającego, referencjach.
Jeśli chodzi o pierwszą z referencji na wstępie wymienia ona jako zakres nadzór i zarządzanie
projektami nad robotami, co jest równoznaczne z nadzorem inwestorskim. Jeśli chodzi o drugą
z referencji, to również potwierdza ona wykonywanie usług w zakresie nadzoru
inwestorskiego, na co wskazuje min treść tabeli dotyczącej poziomu płatności każdego
z partnerów konsorcjum. Odwołujący dodał, że jeśli chodzi o projekty europejskie to tego typu
usługi określane są jako pomoc techniczna. Nie zmienia to faktu, iż projektanci wykonywali
usługi odpowiadające usługom nadzoru inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że załączone
referencje zawierają szereg różnych elementów jednak ze swej istoty nie muszą dokładnie
precyzować wszystkich elementów świadczonych usług. Złożone przez niego referencje
zawierają oświadczenie wystawcy dotyczące należytego wykonania usług z przyznaniem
najwyższej oceny. Odwołujący zauważył, iż kluczowe znaczenie ma treść wykazu, a ta, oraz
złożone referencje, potwierdzają, jego zdaniem, spełnianie przez niego warunku udziału
w postępowaniu, w tym wskazują jaki zakres usług wykonywał tenże podmiot. Odwołujący
dodał, iż Zamawiający nie zadał mu pytania dotyczącego zakresu usług świadczonych przez
podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący się powoływał, jak również nie poinformował,
że w jego ocenie z referencji przedłożonych przez Odwołującego nie wynika, iż nie wykazał
doświadczenia w zakresie wykonania usług nadzoru inwestorskiego.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż szereg dokumentów w ofercie Odwołującego
jest objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, których nie odtajnił, ponieważ argumentacja
Odwołującego w tym zakresie była dla niego przekonująca. Zamawiający podał, iż
w pierwotnie złożonym przez odwołującego dokumencie JEDZ były wymienione podmioty
krajowe jako te, z których potencjału odwołujący korzysta z terenu znajdującego się
w promieniu około 300 km do miejsca realizacji zamówienia. Miało to znaczenie dla oceny
dokonanej przez zamawiającego, przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji, złożonej na
wystąpienie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Natomiast na wezwanie
wystosowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, Odwołujący złożył nowy
JEDZ, gdzie wskazał na osobiste świadczenie usług oraz na potencjał podmiotu trzeciego,
którym jest firma z siedzibą za granicą, występująca we wskazanych zadaniach jako partner
konsorcjum. Zamawiający stwierdził, iż z SIWZ, z części dotyczącej sformułowania warunku
udziału w postepowaniu wynika, iż nadzór inwestorski należało rozumieć stosownie do
przepisów z prawa budowlanego. SIWZ nie wskazuje na usługi równoważne np. takie, które
należą do inżyniera kontraktu. Zamawiającemu chodziło o to, aby wykonawcy wykazali się
doświadczeniem w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi. Wykaz złożony przez
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Zamawiającego, nie spełniał
wymogów SIWZ, chodzi o kolumnę 2, gdzie Odwołujący wstawił treść wymogu nie wstawiając
własnej treści. Do wykazu tego zostały załączone 2 referencje. Jeśli chodzi o pierwszą
referencję to dotyczy ona usługi, która nadal trwa a SIWZ wymagała, aby była wystawiona nie
wcześniej niż 3 m-ce przed terminem składania ofert, a złożona referencja jest wystawiona na
8 miesięcy przed terminem składania ofert. W związku z tym Zamawiający nie mógł jej uznać.
Ponadto referencja ta, w ocenie Zamawiającego, nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, bowiem odnosi się do innych usług niż wymagane w SIWZ, tj. nie zawiera
wskazania na wykonywanie usług nadzoru inwestorskiego, lecz innych usług. Również druga
referencja nie zawiera żadnego odniesienia do świadczenia usług nadzoru inwestorskiego.
Zdaniem Zamawiającego nie wskazują na to również te fragmenty referencji, które dotyczą
rozliczeń. Wskazywana w tym zakresie przez Odwołującego Tabela płatności odnosi się
bowiem, zdaniem Zamawiającego, do innych usług niż usługi nadzoru inwestorskiego.
W związku z tym Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie na podstawie art. 26 ust
3 ustawy Pzp. Z uwagi na utajnienie przez Odwołującego stosownych dokumentów nie mógł
się w swoim wezwaniu precyzyjnie odnieść do poszczególnych punktów
i poszczególnych danych zawartych w poszczególnych dokumentach. Zamawiający przyjął,
że Odwołujący rozumie, w jakim zakresie winien uzupełnić dokumenty. Świadczy o tym,
zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż wykonawca ten nie wystąpił o doprecyzowanie treści
wezwania, a jedynie o wydłużenie terminu. W ocenie Zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów było jasne, zawierało nakierowanie na przepis art. 22 ust 4 ustawy
Pzp, a tymczasem Odwołujący podtrzymał te same referencje, w których nie wskazuje na
usługi nadzoru inwestorskiego. Zamawiający wskazał, iż w wykonaniu wezwania Odwołujący
jedynie w kolumnie drugiej wykazu dopisał, że w ramach wskazanych usług mieścił się także
nadzór inwestorski, nie zmienił pierwszej z referencji co do daty oraz nie wykazał, które z usług
wymienionych w drugiej referencji dotyczą usług wykonanych przez podmiot trzeci, na którego
zasoby Odwołujący się powołuje. Skutkiem tego Zamawiający nie uzyskał wiedzy jaki zakres
usług wykonywał ten podmiot trzeci, która to wiedza jest wymagana, gdy taki podmiot działał,
przy wykonywaniu wskazanych zadań, wspólnie z innymi podmiotami. W ocenie
Zamawiającego z treści jego wystąpienia o uzupełnienie, Odwołujący mógł powziąć wiedzę, iż
w tym zakresie powinien dokonać uzupełnienia. Zamawiający dodał, iż na wezwanie z art. 26
ust 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika, iż
zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów na podstawie art. 22a ust 1 ustawy, a nie ust
4, tj. nie wynika, że będzie występował jako podwykonawca. Zamawiający stwierdził, iż
powyższe zadecydowało o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Treść informacji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazuje, że wykonawca ten nie przedstawił
właściwych dowodów, potwierdzających, że wszystkie usługi wymienione
w wykazie zostały wykonane należycie i dotyczy to obydwu referencji. Zamawiający dodał, iż
oczekiwał, że w treści referencji znajdzie się odniesienie do usługi nadzoru inwestorskiego,
a tego w żadnej z referencji się nie dopatrzył.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ze względu na zastrzeżenie przez
Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie może w uzasadnieniu wyroku w sposób
szczegółowy odnieść się do zastrzeżonych dokumentów. Nie wpływa to jednak na możliwość
oceny zasadności zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdza, iż wobec
braku skutecznego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, za bezzasadne należy uznać wykluczenie Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji za bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty
Odwołującego jako wykluczonego z postępowania.
W ocenie Izby prawidłowe wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi
być poprzedzone prawidłowym wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia braków
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Aby takie wezwanie do uzupełnienia mogło być uznane za
prawidłowe i tym samym skuteczne, zdaniem Izby, musi ono być jasne, precyzyjne
i rzeczowe, tj. takie, które w sposób niebudzący wątpliwości, przedstawia zastrzeżenia
Zamawiającego w zakresie przekazanych mu dokumentów służących potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ww. wezwanie wystosowane do Odwołującego przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, nie może być uznane za prawidłowe. Wynika
to w szczególności z faktu, iż jest ono nieprecyzyjne, nie zawiera m.in. dokładnego określenia
z jakiego powodu, w jakim zakresie i w jaki sposób Zamawiający oczekuje uzupełnienia
dokumentów. Ponadto pomimo, iż dotyczy także dokumentów podmiotu trzeciego, nie zawiera
wskazania, iż w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie uzupełnić braków, to Zamawiający
oczekuje, tak jak przedstawił to w odpowiedzi na odwołanie, aby nastąpiło zastąpienie tego
podmiotu innym podmiotem. Nadto wezwanie to jest połączone z wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Tymczasem są to przepisy stosowane na inną okoliczność.
Pierwszy z nich stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania” . Drugi natomiast stanowi:
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.”
Drugie z ww. wezwań znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający, na podstawie
złożonych mu oświadczeń i dokumentów, ma trudności w ocenie, czy wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu i żądane wyjaśnienia mają służyć wyjaśnieniu takich
wątpliwości. Natomiast, pierwsze z ww. wezwań, tj. wezwanie z art. 26 ust. 3 ustaw Pzp, służy
uzupełnieniu brakujących oświadczeń i dokumentów lub usunięciu błędów wykrytych przez
Zamawiającego, o których jasno winien być poinformowany wykonawca.
Takich informacji Zamawiający nie przekazał Odwołującemu w treści wezwania.
Z pisma z dnia 14 listopada 2017 r. wynika jedynie, iż Odwołujący ma uzupełnić:
1) swój JEDZ oraz, że oferta zawiera wykaz usług, które nie wskazują spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a - bez jasnego podania
motywów takiego żądania tj. z jakiego powodu Zamawiający oczekuje ponownego złożenia
dokumentu JEDZ oraz dlaczego złożony wykaz usług uznaje za nieprawidłowy,
2) JEDZ podmiotu trzeciego oraz, że z przedstawionych referencji nie wynika, aby usługi
nadzoru tego podmiotu w obydwu wskazanych zadaniach potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, wskazanych w SIWZ Dział VI pkt 2.2.3) lit. a i b. - bez jasnego
wskazania motywów takiego żądania i bez podania m.in., iż w sytuacji, gdy wykonawca
nie jest w stanie uzupełnić braków, to winien zastąpić ten podmiot innym podmiotem,
o czym wspomina Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Wezwanie do uzupełnienia nie jest precyzyjne ani jasne. Okoliczność, iż jednocześnie
Zamawiający wezwał Odwołującego do jednoznacznego określenia, które usługi należy
uwzględnić przy ocenie oferty oraz do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że usługi
zostały wykonane należycie, a ich zakres spełniał warunki określone w Dziale VI pkt 2.2.3) lit.
a i b SIWZ, a także do wyjaśnienia, czy określona usługa pomocy technicznej spełnia wymogi
SIWZ i jest równoznaczna z usługą nadzoru inwestorskiego oraz do przedłożenia na tę
okoliczność stosownych dowodów, nie powoduje, że pismo staje się bardziej jasne – jest wręcz
przeciwnie. Skoro, np. zdaniem Zamawiającego, wykaz usług jest nieprawidłowy, to czemu
mają służyć wyjaśnienia np. w zakresie pomocy technicznej? Czy miałoby to oznaczać, że jest
nieprawidłowy w innym zakresie, niż dotyczącym rodzaju wykonanych usług?
W ocenie Izby twierdzenie Zamawiającego na rozprawie, iż w wezwaniu nie mógł się
precyzyjnie odnieść do poszczególnych danych zawartych w dokumentach Odwołującego,
z uwagi na zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zasługuje na
uwzględnienie. Wskazuje na to m.in. sama treść odpowiedzi na odwołanie, która jest
dokumentem jawnym, w której Zamawiający szeroko przedstawił swoje zastrzeżenia
i wątpliwości dotyczące złożonych przez Odwołującego dokumentów. Oznacza to, że nie było
przeszkód, aby przedstawić je w wezwaniu skierowanym do Odwołującego.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na
rozprawie, iż mógł przyjąć, że Odwołujący rozumie, w jakim zakresie winien uzupełnić
dokumenty, bowiem Odwołujący nie wystąpił o doprecyzowanie wezwania. Właściwe,
jednoznaczne sprecyzowanie wezwania jest bowiem wyłącznym obowiązkiem
Zamawiającego, który nie może być przeniesiony na wykonawcę i pozostawiony jego
domyślności. W związku z tym brak tej cechy wezwania czyni je,
w ocenie Izby, nieskutecznym. W konsekwencji nie można z takiego wezwania wywodzić
negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania.
Nadto z twierdzeń Zamawiającego, zaprezentowanych na rozprawie, wynika m.in., iż
jednym z powodów wykluczenia Odwołującego z postępowania było to, iż na wezwanie
wystosowane do niego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący przesłał zobowiązanie
podmiotu trzeciego, z którego wynika, że zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów na
podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, a nie ust. 4 tj. że, zdaniem Zamawiającego, nie wynika
z tego zobowiązania, iż podmiot ten ma wystąpić przy realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Tymczasem przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia nie zawiera informacji
w tym zakresie. Takiej informacji nie zawiera także pismo Zamawiającego informujące
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Oznacza to, że jest to całkowicie nowa
okoliczność, nieznana Odwołującemu w dacie sporządzania odwołania, która w konsekwencji
nie mogła stanowić podstawy dla sformułowania zarzutu, a tym samym nie mogła być
przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę. Niemniej jednak, sam fakt ujawnienia się takiej
okoliczności na rozprawie, dodatkowo potwierdza wadliwość czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, która to czynność legła u podstaw wniesienia przez niego
przedmiotowego odwołania.
W ocenie Izby, wobec nieprawidłowego wezwania, informację o rzeczywistych
powodach jego wystosowania oraz powodach wykluczenia go z postępowania, Odwołujący
mógł powziąć dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem
Zamawiającego zaprezentowanym na rozprawie. W związku z tym koniecznym stało się
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako wykluczonego z postępowania oraz
dokonanie ponownej oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Jednocześnie Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy w wyniku ponownej oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ponownie uzna, iż
złożone przez Odwołującego oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają postawionego
przez niego warunku, winien skierować do Odwołującego prawidłowe wezwanie stosownie do
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w razie zaistnienia potrzeby wyjaśnień, winien następnie skierować
wezwanie, stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania uzasadnienia
faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jakkolwiek obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej decyzji Zamawiającego wynika
z niewskazanego przez Odwołującego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, a nie ze wskazanego przez
niego art. 24 ust. 1 pkt 12, to jednak pozostaje on w ścisłym związku z decyzją o wykluczeniu
wykonawcy i nie wpływa na ocenę zasadności zarzutu.
Stosownie do przepisów ustawy, w tym uwzględniając zasadę przejrzystości
postępowania, o której mowa w art. 7 ust 1 ustawy Pzp, każda informacja Zamawiającego,
która dotyczy wykluczenia wykonawcy z postępowania winna zawierać pełne uzasadnienie
zarówno faktyczne jaki i prawne.
Tymczasem pismo Zamawiającego w tym przedmiocie z dnia 1 grudnia 2017 r., w ocenie
Izby, nie zawiera takiego uzasadnienia. Sformułowanie: „ponieważ nie wykazał spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej określonej w Dz.VI pkt. 2.2.3) SIWZ tj. nie przedstawił właściwych dowodów
określających czy wszystkie usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie”
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie może być uznane za właściwe uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Jest ono bardzo ogólne i nie wynika
z niego, co tak naprawdę legło u podstaw decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, zwłaszcza w kontekście treści przedłożonych przez
Odwołującego referencji w części dotyczącej potwierdzenia należytego wykonania usług.
Izba podziela stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, z powołaniem się
na bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, że co do zasady
referencje są dokumentem, który służy do potwierdzenia należytego wykonania usług
wymienionych w wykazie, sporządzonym przez wykonawcę. Oznacza to, że to wykaz winien
zawierać żądane przez zamawiającego informacje, w tym opis usług, natomiast referencje (lub
inne równoważne dokumenty) winny zawierać potwierdzenie należytego wykonania tych
usług.
Ponadto, w ocenie Izby, nie należy oczekiwać od dokumentów wystawionych w innych
państwach, sformułowań typowych dla prawa polskiego. Jednak, jeżeli treść referencji budzi
wątpliwości Zamawiającego co do zakresu umowy lub nie jest spójna z wykazem, do którego
jest załączona, to Zamawiający może żądać wyjaśnień, formułując we właściwy sposób
wezwanie w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż z treści odwołania, jak również z materiału
dowodowego zgromadzonego w sprawie, nie wynika, iż Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór nie został dokonany, to nie można stwierdzić, że
nastąpiło to z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Po drugie należy wskazać, iż
z uwagi na stwierdzoną przez Izbę wadliwie przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę
uzupełnienia dokumentów, jak również wadliwie przeprowadzoną procedurę wyjaśnień
dokumentów, Izba nie badała, czy dokumenty przedłożone przez Odwołującego potwierdzają
spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Izba
stwierdziła natomiast, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była wadliwa,
ponieważ Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z rzeczywistymi zastrzeżeniami ze
strony Zamawiającego i taka ocena zdecydowała o uwzględnieniu odwołania.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, dopiero właściwie
przeprowadzona procedura uzupełniania lub wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów
składanych przez Odwołującego, umożliwi dokonanie właściwej oceny złożonych przez
Odwołującego w jej wyniku dokumentów i stwierdzenia czy istnieją bądź nie istnieją podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji, czy oferta odwołującego
powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Z tych względów, w ocenie Izby, powyższy
zarzut nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa
prawnego Odwołującego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….