KIO 2702/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IBPP 2/443-62/811/UH VIII Ga 22/08 X Ga 25/08 to IBPP 2/443-620/11/UH
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2702/17
WYROK
z dnia 9 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 roku przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Zespołowi Szkolno-
Przedszkolnemu nr 1 z siedzibą w Mińsku Mazowieckim unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wystąpienie do wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pad nazwą Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-
Rolne A.S. Wysokie Mazowieckie z wezwaniem o wyjaśnienie podstawy zastosowanej
stawki podatku Vat dla produktu „Pestki dyni łuskane op. min. 100 g”, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastkowie –
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1 z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim kwotę 11 690 zł 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) na rzecz Odwołującego - Almax-
Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastkowie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, koszty zastępstwa
procesowego oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2702/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1 w Mińsku Mazowieckim ul. Dąbrówki 10,
05-300 Mińsk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Dostawa artykułów żywnościowych dla stołówki Zespołu Szkolno-przedszkolnego nr 1
w Mińsku Mazowieckim okresie od 02 styczniu 2018 r. do 31 grudnia 2018r.”
W dniu 22.12.2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie
przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panienszczyzna, 21-002 Jastków od
niezgodnej z prawem zamówień publicznych czynności zamawiającego polegającej na:
polegających na:
1. nie odrzuceniu oferty Wykonawcy Hurt i Detal Artykuły Spożywczo Rolne A.S.
ul. Szpitalna 24 Wysokie Mazowieckie w zakresie zadania 3 mimo, iż zawierała błąd
w obliczeniu ceny stanowiący podstawę do odrzucenia oferty o którym mowa w art 89 ust 1
pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”,
2. dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Hurt i Detal Artykuły Spożywczo Rolne A.S. ul.
Szpitalna 24 Wysokie Mazowieckie jako najkorzystniejszej złożonej
w postępowaniu, mimo że, oferta winna zostać odrzucona,
3. nie wybraniu oferty złożonej przez Odwołującego mimo, że była oferta najkorzystniejszą
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3. art. 91 ust. 1 Pz wp zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania
nr 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazania czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku
3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu, w zakresie zadania nr 3;
4) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołujących się z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, iż interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 3,
a w związku z tym winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Wykonawcę, a co za tym idzie
Wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 18 grudnia 2017 roku za
pośrednictwem e-maila został poinformowany o wyborze oferty Wykonawcy Hurt i Detal
Artykuły Spożywczo Rolne A.S., jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3.
Wcześniej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących podstaw zastosowania stawki Vat w wysokości 8% w zakresie pozycji 84 zadania
3 - dyni łuskanej. Wyjaśnienia te Zamawiający otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej
w dniu 11 grudnia 2017 roku.
W piśmie skierowanym do Zamawiającego, Odwołujący wskazał podstawę zastosowania
w tym przypadku stawki podatku Vat w wysokości 8 % a także przekazał kopie pisma
skierowanego do jednego z producentów tego produktu klasyfikujące ten produkt do grupy
PKWiU 01.19.39.0, co z kolei determinowało na podstawie art. 146a pkt 2 ustawy o VAT
(poz. 1 zał. nr 3 do ustawy) konieczność zastosowania stawki podatku Vat w wysokości 8%.
W związku z powyższym, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego w dniu 18 grudnia do
Zamawiającego z wnioskiem o ponowne przekazanie kopii oferty Wykonawcy A.S.,
a także przesłanie kopii prowadzonej z tym Wykonawcą korespondencji dotyczącej podstaw
zastosowania przez tego Wykonawcę, stawki Vat w wysokości 5 % .
W odpowiedzi w dniu 19 grudnia 2017 roku Zamawiający przesłał ponownie
Odwołującemu pocztą elektroniczną zeskanowane formularze cenowe, wraz z informacją,
że korespondencja w sprawie podstaw zastosowania Stawki vat w wysokości 5%
z Wykonawcą A.S. nie była prowadzona.
W związku z tym odwołujący w dniu 19 grudnia zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o ponowne przeanalizowanie czy w tej sytuacji Zamawiający nie popełnił błędu ogłaszając
wybór najkorzystniejszej oferty, wybiórczo dokonując badania ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z brakiem odpowiedzi na powyższe, odwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.
Dnia 29 grudnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła pisemna
odpowiedź zamawiającego na odwołanie. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania i wskazał, iż w jego ocenie zastosowanie stawki VAT w wysokości 5% dla produktu
„pestki dyni” przez wykonawcę A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne Wysokie
Mazowieckie jest prawidłowe. Swoją ocenę oparł na interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach z dnia 31 sierpnia 2011 roku, sygn. akt IBPP 2/443-62/811/UH.
W toku rozprawy, zamawiający potwierdził iż w przywołanej sygnaturze popełnił błąd literowy.
Właściwa sygnatura akt to IBPP 2/443-620/11/UH.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału
w sprawie, oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2017 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
18 grudnia 2017 roku oraz została przekazana zamawiającemu w ustawowym terminie kopia
odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów
prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp - Ilekroć w ustawie jest mowa o:
najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się
przedmiotu do zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Izba ustaliła
Zamawiający - Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1 w Mińsku Mazowieckim ul. Dąbrówki 10,
05-300 Mińsk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Dostawa artykułów żywnościowych dla stołówki Zespołu Szkolno-przedszkolnego nr 1
w Mińsku Mazowieckim okresie od 02 styczniu 2018 r. do 31 grudnia 2018r.”
Przedmiot zamówienia został podzielony na siedem części - zadań, w ramach których
wykonawcy mogli składać oferty częściowe:
Zadanie nr 1 - mięso i wędliny
Zadanie nr 2 - warzywa i owoce
Zadanie nr 3 - różne produkty spożywcze
Zadanie nr 4 - wyroby garmażeryjne
Zadanie nr 5 - ryby
Zadanie nr 6 - pieczywo i wyroby cukiernicze
Zadanie nr 7- nabiał i przetwory mleczne.
W zakresie zadania nr 3 zostały złożone dwie oferty:
Oferta nr 6 złożona przez wykonawcę A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne, ul.
Szpitalna 24, 18-200 Wysokie Mazowieckie z ceną – 114.491,12 zł, oraz
Oferta nr 7 złożona przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panieńszczyzna
21-002 Jastków z ceną – 127.902,39 zł.
W formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie nr 7 Zamawiający wymagał podania przez
wykonawcę stawki podatku Vat w % dla każdego oferowanego produktu. Zamawiający nie
wskazywał właściwej stawki podatku, a wykonawca musiał ją uzupełnić samodzielnie.
W zakresie zadania nr 3, pozycja 84 „Pestki dyni łuskane op.min.100g” obaj wykonawcy, którzy
złożyli oferty podali inne stawki podatku Vat.
Wykonawca A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne podał jako właściwą stawkę podatku
Vat w wysokości 5%, natomiast wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. jako właściwą
wskazał stawkę podatku Vat w wysokości 8%.
W toku postępowania, zamawiający wystąpił do wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki Vat.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, iż zastosowana stawka podatku Vat, jest wynikiem
klasyfikacji produktu przez producenta do grupy PKWiU 01.19.39.0 (Polska Klasyfikacja
Wyrobów i Usług zwana dalej PKWiU) „Pozostałe surowe produkty roślinne, gdzie indziej
niesklasyfikowane”, co wskazuje na konieczność zastosowania stawki Vat w wysokości 8%.
Wyjaśnienia te poparł dowodem, w postaci stanowiska Urzędu statystycznego w Łodzi z dnia 2
września 2013 roku OKN-5672/KW-2323/2013, w którym to Urząd Statystyczny w odpowiedzi
na pismo z dnia 20 sierpnia 2013 roku skierowane przez Bakalland S.A. z Warszawy
potwierdził, iż nasiona dyni łuskane, które utraciły zdolność kiełkowania i które przeznaczone
są bezpośrednio do spożycia (na przykład dla przemysłu piekarniczego) mieszczą się
w grupowaniu PKWiU 01.19.39.0 „Pozostałe produkty roślinne, gdzie indziej niesklasyfikowane”
Zamawiający nie wystąpił do wykonawcy A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowania stawki Vat w wysokości 5%
w ramach produktu pestki dyni łuskane op.min.100g z poz.84, zadanie nr 3.
Dnia 18 grudnia 2017 roku, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie
zadania nr 3, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę A.S. Hurt i
Detal Artykuły Spożywczo-Rolne Wysokie Mazowieckie.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez brak rzetelnego badania
i oceny ofert Izba podziela stanowisko odwołującego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego
traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji
związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania
rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08).
W analizowanym stanie faktycznym wykonawcy złożyli oferty, wskazujące dla pozycji 84
stawkę podatku Vat w różnej wysokości. W związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej
stawki podatku, zamawiający winien wystąpić do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnień
w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku. Odstępstwem od tej zasady jest jedynie
pewność zamawiającego wynikająca z właściwych przepisów, iż stawka Vat zastosowana przez
jednego z wykonawców jest prawidłowa. Takiej pewności zamawiający nie miał (co przyznał na
rozprawie), a podjęte działania oparł jedynie na przypuszczeniach. Zgodnie z zasadą równego
traktowania wykonawców, taki obowiązek odnosi się do wszystkich wykonawców, w ofertach
których występują te same wątpliwości. Jak przyznał zamawiający na rozprawie, samodzielnie
ocenił iż stawka podatku wskazana przez wykonawcę A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-
Rolne Wysokie Mazowieckie jest właściwa, choć nie miał wiedzy, jaką klasyfikację PKWiU
przyjął w tym zakresie producent. Po telefonicznej rozmowie z wykonawcą, uznał
iż stawka podatku podana w jego ofercie jest właściwa. Zamawiający wskazywał, iż oparł swoje
ustalenia na wyżej przywołanej interpretacji Izby Skarbowej w Katowicach, z której to wynika,
iż klasyfikacja dla „pestek dyni jasnej pozbawionej łupin” PKWiU 01.13.60.0 jest prawidłowa.
Jednakże, w sytuacji kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki Vat, a jeden
z wykonawców przedstawił dowód, z którego wynika że właściwa jest inna klasyfikacja PKWiU
niż ta, która wynika z wyżej przywołanej interpretacji Izby Skarbowej, zamawiający nie powinien
tej kwestii pominąć. Co więcej, wątpliwości zamawiającego powinny być tym bardziej
uzasadnione i wzmocnione, że interpretacja Izby Skarbowej na której zamawiający oparł swoją
ocenę, jest interpretacją indywidualną, wydaną w 2011 roku na wniosek innego podmiotu niż
A.S., w odmiennym stanie faktycznym, opiera się na innym kodzie PKWiU, oraz co
najważniejsze, zawiera w swej treści zastrzeżenie, iż traci ona swoją ważność w przypadku
zmiany któregokolwiek z elementów opisanego w niej stanu faktycznego (w szczególności
w przypadku błędnej kwalifikacji PKWiU) lub zmiany stanu faktycznego.
Obowiązkiem zamawiającego, związanym z wydatkowaniem środków publicznych jest
przeprowadzenie postępowania z należytą starannością, natomiast działania i zaniechania
podjęte przez zamawiającego nie potwierdziły tej staranności.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Zamawiający winien
w taki sam sposób potraktować obu wykonawców, tj. skierować do nich wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących podstaw zastosowanej stawki podatku Vat. Niedopuszczalnym jest
występowanie do jednego z wykonawców na piśmie a do drugiego telefonicznie, w zakresie
wyjaśnienia tej samej kategorii wątpliwości. Ponadto, dodać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem
formy pisemnej, zatem wszelkie działania zamawiającego dotyczące wyjaśnienia treści oferty
muszą dla swej skuteczności być podejmowane z zachowaniem formy pisemnej.
W ocenie Izby potwierdził się zatem zarzut braku rzetelnego badania i oceny ofert.
Konsekwencją stwierdzenia powyższego naruszenia, jest potwierdzenie się spełnienia zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Skoro, jak zostało wykazane powyżej,
zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji,
przejrzystości oraz pisemności, wynikające z przepisów Pzp, to oczywistym jest również fakt,
iż wybór wykonawcy został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba wskazuje, iż w analizowanym stanie faktycznym nie
można stwierdzić, czy oferta wykonawcy A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne zawiera
błąd w obliczeniu ceny. Aby ustalić tą okoliczność bezspornie, zamawiający winien uzyskać
informację dotyczącą przyjętej klasyfikacji wg. kodów PKWiU, czego zaniechał
w postępowaniu. Dopiero po uzyskaniu informacji w zakresie klasyfikacji PKWiU dla produktu
„pestki dyni łuskanej op. 100 g”, na bazie której ustalona została właściwa stawka podatku Vat,
można dokonać oceny, czy wskazana w ofercie wykonawcy stawka podatku Vat jest
prawidłowa. Aby odrzucić ofertę powołując się na błąd w obliczeniu ceny, powstały w wyniku
zastosowania niewłaściwej stawki podatku Vat zamawiający musi mieć pewność co do tej
niewłaściwości, czyli błędu w jej ustaleniu. W związku z powyższym, na obecnym etapie
postępowania oraz w związku z brakiem informacji decydujących o podstawie zastosowania
stawki Vat wskazanej w ofercie, zarzut jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pz wp zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez
uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 3, Izba wskazuje iż aby rozpoznać
powyższy zarzut, należy mieć pewność co do tego, iż stawka Vat w ofercie wykonawcy A.S. nie
jest prawidłowa. W obecnym stanie faktycznym i prawnym, Izba nie może stwierdzić czy oferta
ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, co w konsekwencji prowadziłoby do konieczności odrzucenia
oferty. Nie można zatem uznać, że oferta złożona przez odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: .………………………………………
WYROK
z dnia 9 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 roku przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Zespołowi Szkolno-
Przedszkolnemu nr 1 z siedzibą w Mińsku Mazowieckim unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wystąpienie do wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pad nazwą Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-
Rolne A.S. Wysokie Mazowieckie z wezwaniem o wyjaśnienie podstawy zastosowanej
stawki podatku Vat dla produktu „Pestki dyni łuskane op. min. 100 g”, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastkowie –
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1 z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim kwotę 11 690 zł 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) na rzecz Odwołującego - Almax-
Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastkowie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, koszty zastępstwa
procesowego oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2702/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1 w Mińsku Mazowieckim ul. Dąbrówki 10,
05-300 Mińsk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Dostawa artykułów żywnościowych dla stołówki Zespołu Szkolno-przedszkolnego nr 1
w Mińsku Mazowieckim okresie od 02 styczniu 2018 r. do 31 grudnia 2018r.”
W dniu 22.12.2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie
przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panienszczyzna, 21-002 Jastków od
niezgodnej z prawem zamówień publicznych czynności zamawiającego polegającej na:
polegających na:
1. nie odrzuceniu oferty Wykonawcy Hurt i Detal Artykuły Spożywczo Rolne A.S.
ul. Szpitalna 24 Wysokie Mazowieckie w zakresie zadania 3 mimo, iż zawierała błąd
w obliczeniu ceny stanowiący podstawę do odrzucenia oferty o którym mowa w art 89 ust 1
pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”,
2. dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Hurt i Detal Artykuły Spożywczo Rolne A.S. ul.
Szpitalna 24 Wysokie Mazowieckie jako najkorzystniejszej złożonej
w postępowaniu, mimo że, oferta winna zostać odrzucona,
3. nie wybraniu oferty złożonej przez Odwołującego mimo, że była oferta najkorzystniejszą
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3. art. 91 ust. 1 Pz wp zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania
nr 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazania czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku
3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu, w zakresie zadania nr 3;
4) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołujących się z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, iż interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 3,
a w związku z tym winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Wykonawcę, a co za tym idzie
Wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 18 grudnia 2017 roku za
pośrednictwem e-maila został poinformowany o wyborze oferty Wykonawcy Hurt i Detal
Artykuły Spożywczo Rolne A.S., jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3.
Wcześniej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących podstaw zastosowania stawki Vat w wysokości 8% w zakresie pozycji 84 zadania
3 - dyni łuskanej. Wyjaśnienia te Zamawiający otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej
w dniu 11 grudnia 2017 roku.
W piśmie skierowanym do Zamawiającego, Odwołujący wskazał podstawę zastosowania
w tym przypadku stawki podatku Vat w wysokości 8 % a także przekazał kopie pisma
skierowanego do jednego z producentów tego produktu klasyfikujące ten produkt do grupy
PKWiU 01.19.39.0, co z kolei determinowało na podstawie art. 146a pkt 2 ustawy o VAT
(poz. 1 zał. nr 3 do ustawy) konieczność zastosowania stawki podatku Vat w wysokości 8%.
W związku z powyższym, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego w dniu 18 grudnia do
Zamawiającego z wnioskiem o ponowne przekazanie kopii oferty Wykonawcy A.S.,
a także przesłanie kopii prowadzonej z tym Wykonawcą korespondencji dotyczącej podstaw
zastosowania przez tego Wykonawcę, stawki Vat w wysokości 5 % .
W odpowiedzi w dniu 19 grudnia 2017 roku Zamawiający przesłał ponownie
Odwołującemu pocztą elektroniczną zeskanowane formularze cenowe, wraz z informacją,
że korespondencja w sprawie podstaw zastosowania Stawki vat w wysokości 5%
z Wykonawcą A.S. nie była prowadzona.
W związku z tym odwołujący w dniu 19 grudnia zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o ponowne przeanalizowanie czy w tej sytuacji Zamawiający nie popełnił błędu ogłaszając
wybór najkorzystniejszej oferty, wybiórczo dokonując badania ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z brakiem odpowiedzi na powyższe, odwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.
Dnia 29 grudnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła pisemna
odpowiedź zamawiającego na odwołanie. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania i wskazał, iż w jego ocenie zastosowanie stawki VAT w wysokości 5% dla produktu
„pestki dyni” przez wykonawcę A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne Wysokie
Mazowieckie jest prawidłowe. Swoją ocenę oparł na interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach z dnia 31 sierpnia 2011 roku, sygn. akt IBPP 2/443-62/811/UH.
W toku rozprawy, zamawiający potwierdził iż w przywołanej sygnaturze popełnił błąd literowy.
Właściwa sygnatura akt to IBPP 2/443-620/11/UH.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału
w sprawie, oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2017 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
18 grudnia 2017 roku oraz została przekazana zamawiającemu w ustawowym terminie kopia
odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów
prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp - Ilekroć w ustawie jest mowa o:
najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się
przedmiotu do zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Izba ustaliła
Zamawiający - Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 1 w Mińsku Mazowieckim ul. Dąbrówki 10,
05-300 Mińsk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Dostawa artykułów żywnościowych dla stołówki Zespołu Szkolno-przedszkolnego nr 1
w Mińsku Mazowieckim okresie od 02 styczniu 2018 r. do 31 grudnia 2018r.”
Przedmiot zamówienia został podzielony na siedem części - zadań, w ramach których
wykonawcy mogli składać oferty częściowe:
Zadanie nr 1 - mięso i wędliny
Zadanie nr 2 - warzywa i owoce
Zadanie nr 3 - różne produkty spożywcze
Zadanie nr 4 - wyroby garmażeryjne
Zadanie nr 5 - ryby
Zadanie nr 6 - pieczywo i wyroby cukiernicze
Zadanie nr 7- nabiał i przetwory mleczne.
W zakresie zadania nr 3 zostały złożone dwie oferty:
Oferta nr 6 złożona przez wykonawcę A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne, ul.
Szpitalna 24, 18-200 Wysokie Mazowieckie z ceną – 114.491,12 zł, oraz
Oferta nr 7 złożona przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panieńszczyzna
21-002 Jastków z ceną – 127.902,39 zł.
W formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie nr 7 Zamawiający wymagał podania przez
wykonawcę stawki podatku Vat w % dla każdego oferowanego produktu. Zamawiający nie
wskazywał właściwej stawki podatku, a wykonawca musiał ją uzupełnić samodzielnie.
W zakresie zadania nr 3, pozycja 84 „Pestki dyni łuskane op.min.100g” obaj wykonawcy, którzy
złożyli oferty podali inne stawki podatku Vat.
Wykonawca A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne podał jako właściwą stawkę podatku
Vat w wysokości 5%, natomiast wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. jako właściwą
wskazał stawkę podatku Vat w wysokości 8%.
W toku postępowania, zamawiający wystąpił do wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki Vat.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, iż zastosowana stawka podatku Vat, jest wynikiem
klasyfikacji produktu przez producenta do grupy PKWiU 01.19.39.0 (Polska Klasyfikacja
Wyrobów i Usług zwana dalej PKWiU) „Pozostałe surowe produkty roślinne, gdzie indziej
niesklasyfikowane”, co wskazuje na konieczność zastosowania stawki Vat w wysokości 8%.
Wyjaśnienia te poparł dowodem, w postaci stanowiska Urzędu statystycznego w Łodzi z dnia 2
września 2013 roku OKN-5672/KW-2323/2013, w którym to Urząd Statystyczny w odpowiedzi
na pismo z dnia 20 sierpnia 2013 roku skierowane przez Bakalland S.A. z Warszawy
potwierdził, iż nasiona dyni łuskane, które utraciły zdolność kiełkowania i które przeznaczone
są bezpośrednio do spożycia (na przykład dla przemysłu piekarniczego) mieszczą się
w grupowaniu PKWiU 01.19.39.0 „Pozostałe produkty roślinne, gdzie indziej niesklasyfikowane”
Zamawiający nie wystąpił do wykonawcy A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowania stawki Vat w wysokości 5%
w ramach produktu pestki dyni łuskane op.min.100g z poz.84, zadanie nr 3.
Dnia 18 grudnia 2017 roku, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie
zadania nr 3, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę A.S. Hurt i
Detal Artykuły Spożywczo-Rolne Wysokie Mazowieckie.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez brak rzetelnego badania
i oceny ofert Izba podziela stanowisko odwołującego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego
traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji
związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania
rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08).
W analizowanym stanie faktycznym wykonawcy złożyli oferty, wskazujące dla pozycji 84
stawkę podatku Vat w różnej wysokości. W związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej
stawki podatku, zamawiający winien wystąpić do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnień
w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku. Odstępstwem od tej zasady jest jedynie
pewność zamawiającego wynikająca z właściwych przepisów, iż stawka Vat zastosowana przez
jednego z wykonawców jest prawidłowa. Takiej pewności zamawiający nie miał (co przyznał na
rozprawie), a podjęte działania oparł jedynie na przypuszczeniach. Zgodnie z zasadą równego
traktowania wykonawców, taki obowiązek odnosi się do wszystkich wykonawców, w ofertach
których występują te same wątpliwości. Jak przyznał zamawiający na rozprawie, samodzielnie
ocenił iż stawka podatku wskazana przez wykonawcę A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-
Rolne Wysokie Mazowieckie jest właściwa, choć nie miał wiedzy, jaką klasyfikację PKWiU
przyjął w tym zakresie producent. Po telefonicznej rozmowie z wykonawcą, uznał
iż stawka podatku podana w jego ofercie jest właściwa. Zamawiający wskazywał, iż oparł swoje
ustalenia na wyżej przywołanej interpretacji Izby Skarbowej w Katowicach, z której to wynika,
iż klasyfikacja dla „pestek dyni jasnej pozbawionej łupin” PKWiU 01.13.60.0 jest prawidłowa.
Jednakże, w sytuacji kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki Vat, a jeden
z wykonawców przedstawił dowód, z którego wynika że właściwa jest inna klasyfikacja PKWiU
niż ta, która wynika z wyżej przywołanej interpretacji Izby Skarbowej, zamawiający nie powinien
tej kwestii pominąć. Co więcej, wątpliwości zamawiającego powinny być tym bardziej
uzasadnione i wzmocnione, że interpretacja Izby Skarbowej na której zamawiający oparł swoją
ocenę, jest interpretacją indywidualną, wydaną w 2011 roku na wniosek innego podmiotu niż
A.S., w odmiennym stanie faktycznym, opiera się na innym kodzie PKWiU, oraz co
najważniejsze, zawiera w swej treści zastrzeżenie, iż traci ona swoją ważność w przypadku
zmiany któregokolwiek z elementów opisanego w niej stanu faktycznego (w szczególności
w przypadku błędnej kwalifikacji PKWiU) lub zmiany stanu faktycznego.
Obowiązkiem zamawiającego, związanym z wydatkowaniem środków publicznych jest
przeprowadzenie postępowania z należytą starannością, natomiast działania i zaniechania
podjęte przez zamawiającego nie potwierdziły tej staranności.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Zamawiający winien
w taki sam sposób potraktować obu wykonawców, tj. skierować do nich wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących podstaw zastosowanej stawki podatku Vat. Niedopuszczalnym jest
występowanie do jednego z wykonawców na piśmie a do drugiego telefonicznie, w zakresie
wyjaśnienia tej samej kategorii wątpliwości. Ponadto, dodać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem
formy pisemnej, zatem wszelkie działania zamawiającego dotyczące wyjaśnienia treści oferty
muszą dla swej skuteczności być podejmowane z zachowaniem formy pisemnej.
W ocenie Izby potwierdził się zatem zarzut braku rzetelnego badania i oceny ofert.
Konsekwencją stwierdzenia powyższego naruszenia, jest potwierdzenie się spełnienia zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Skoro, jak zostało wykazane powyżej,
zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji,
przejrzystości oraz pisemności, wynikające z przepisów Pzp, to oczywistym jest również fakt,
iż wybór wykonawcy został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba wskazuje, iż w analizowanym stanie faktycznym nie
można stwierdzić, czy oferta wykonawcy A.S. Hurt i Detal Artykuły Spożywczo-Rolne zawiera
błąd w obliczeniu ceny. Aby ustalić tą okoliczność bezspornie, zamawiający winien uzyskać
informację dotyczącą przyjętej klasyfikacji wg. kodów PKWiU, czego zaniechał
w postępowaniu. Dopiero po uzyskaniu informacji w zakresie klasyfikacji PKWiU dla produktu
„pestki dyni łuskanej op. 100 g”, na bazie której ustalona została właściwa stawka podatku Vat,
można dokonać oceny, czy wskazana w ofercie wykonawcy stawka podatku Vat jest
prawidłowa. Aby odrzucić ofertę powołując się na błąd w obliczeniu ceny, powstały w wyniku
zastosowania niewłaściwej stawki podatku Vat zamawiający musi mieć pewność co do tej
niewłaściwości, czyli błędu w jej ustaleniu. W związku z powyższym, na obecnym etapie
postępowania oraz w związku z brakiem informacji decydujących o podstawie zastosowania
stawki Vat wskazanej w ofercie, zarzut jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pz wp zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez
uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 3, Izba wskazuje iż aby rozpoznać
powyższy zarzut, należy mieć pewność co do tego, iż stawka Vat w ofercie wykonawcy A.S. nie
jest prawidłowa. W obecnym stanie faktycznym i prawnym, Izba nie może stwierdzić czy oferta
ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, co w konsekwencji prowadziłoby do konieczności odrzucenia
oferty. Nie można zatem uznać, że oferta złożona przez odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: .………………………………………