KIO 2703/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 2703/17
Sygn. akt: KIO 2703/17
WYROK
z dnia 8 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie przy ul. Pionierów 2/2, 74-
520 Cedynia (Lider) oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria
Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli pod nr 40/1, 73-131 Pęzino (Członek) w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie –
Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie przy
ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Wodno-Inżynieryjnego "PEKUM" S.A.,
z siedzibą w Koszalinie przy ul. Szczecińskiej 39-41 (75-122 Koszalin), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z
siedzibą w Radostowie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Inżynieria Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli:
KIO 2703/17
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie oraz P. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-Melioracyjna P.
P. z siedzibą w Krąpieli, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.
S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w
Radostowie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria
Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli na rzecz zamawiającego:
Województwa Zachodniopomorskiego – Zachodniopomorskiego Zarządu
Melioracji i Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2703/17
Sygn. akt: KIO 2703/17
U z a s a d n i e n i e
Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych z siedzibą przy ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin zwane dalej
„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Obsługa,
eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje 119 sztuk przepompowni melioracyjnych na
terenie województwa zachodniopomorskiego”. Zamówienie to zostało podzielone na 13
zadań częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 października 2017 r., pod numerem 2017/S 216-449227.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 22 grudnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą
w Radostowie oraz P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-
Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli zwani dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu ich oferty oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadań częściowych nr 2 – Goleniów, nr 5 – Kamień Pomorski
oraz nr 11 – Stargard.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na dokonaniu błędnej oceny
złożonych przez odwołującego ofert i wyjaśnień i uznaniu, że złożone wyjaśnienia
potwierdziły, iż przedstawiona oferta zawiera cenę rażąco niską bowiem według
zamawiającego odwołujący w swoich obliczeniach „pominął podatek Vat” oraz „pozostałe
koszty (eksploatacji sprzętu, ceny materiałów, koszty administracyjne... zysk) są wyliczane
jako procent od (wartości oferty brutto)”, co zdaniem zamawiającego oznacza, że "końcowa
cena oferty określona jako brutto w rzeczywistości ma charakter ceny netto", i odrzucenie
ofert odwołującego jako rażąco niskich podczas gdy w swoich obliczeniach odwołujący -
wbrew temu co twierdzi zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert - uwzględnił podatek
VAT oraz nie przedstawił kosztów innych niż koszty wynagrodzenia na podstawie umowy o
pracę jako wartości procentowej od wartości zamówienia brutto, a złożona przez
odwołującego oferta nie jest rażąco niska, co odwołujący wykazał w swoich wyjaśnieniach;
KIO 2703/17
2. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców i braku podania rzeczowego, indywidualnego i
odnoszącego się do konkretnej czynności podjętej przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego albowiem uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert nie dość, że jest lakoniczne i
niezrozumiałe, identyczne co do każdej z tych czynności i identyczne z uzasadnieniem
odrzucenia oferty innego wykonawcy (uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla realizacji zadania częściowego nr 11 - Stargard), pomimo, iż
sytuacja każdego z nich jest inna;
3. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru ofert z
pominięciem ofert złożonych przez odwołującego i w konsekwencji niezgodnym z ustawą
Pzp wyborze ofert które nie były najkorzystniejsze.
Ponadto z ostrożności procesowej i na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów
odwołujący zarzucił naruszenie:
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego
zobowiązania odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
zwracając się jednorazowo o wyjaśnienia, swoje zapytanie ograniczył wyłącznie do treści art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i skoro pomimo złożonych wyjaśnień, z których wynikało uwzględnienie
podatku VAT w obliczeniach, w dalszym ciągu miał wątpliwości co do prawidłowości
ustalenia tegoż podatku VAT, winien był zwrócić się o dalsze wyjaśnienia.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru ofert co do zadań częściowych: 2, 5 i 11;
b) unieważnienie czynności odrzucenia ofert złożonych przez odwołującego co do
zadań częściowych: 2, 5 i 11;
c) ponowne dokonanie oceny ofert co do zadań wskazanych powyżej z uwzględnieniem
ofert przedstawionych przez odwołującego i dokonanie wyboru ofert
najkorzystniejszych.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma
na okoliczności tam wskazane oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych przez odwołującego
kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika w toku w postępowania
w wysokości 3 600 zł wynikającej z przedstawionego rachunku.
Odwołujący podnosi, że z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika konstrukcja
odwróconego ciężaru dowodu, zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że przedstawiona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Obowiązek taki
KIO 2703/17
powstaje jednak dopiero w momencie skorzystania przez zamawiającego z instytucji żądania
wyjaśnień. Wykonawca zatem nie jest zobowiązany samodzielnie występować z
wyjaśnieniami, lecz czyni to dopiero na wezwanie zamawiającego.
Podkreśla, że zapytanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego w
zakresie wyjaśnienia ceny oferty nie zawierało żadnych wskazówek co do przedmiotu
wyjaśnień. Odwołujący nie został przez zamawiającego poinstruowany, że jego wątpliwości
tyczą się prawidłowego naliczenia podatku VAT. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do
zacytowania przepisów ustawy.
Stwierdza, że po uzyskaniu wyjaśnień, zamawiający uznał, że oferta nie zawiera
podatku VAT, choć z treści wyjaśnień wynikało, że podatek ten został uwzględniony w
kalkulacji. W takim wypadku, w ocenie odwołującego, zamawiający, skoro miał w tym
zakresie wątpliwości, winien był ponownie wystąpić z żądaniem wyjaśnień, a nie dokonywać
czynności odrzucenia oferty. Skoro z treści wyjaśnień wynika, że odwołujący operuje przy
użyciu kwot netto, (które po pomnożeniu o wartość 1,23 dają wartość oferty brutto) to
absurdalnym jest wniosek, że odwołujący potwierdzili brak uwzględnienia podatku w ofercie.
Jeżeli zatem decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, to nie wymaga szczegółowego uzasadnienia naruszenie przepisów
ustawy przy czynności wyboru oferty „najkorzystniejszej" Należy wyłącznie wskazać, że
odwołujący winien uzyskać 40 pkt przy każdym zadaniu częściowym w kryterium
dotyczącym wykonanych zadań.
Skoro każdy z wykonawców otrzymał maksymalną liczbę punktów za to kryterium, to
czynnikiem decydującym może być wyłącznie cena zaproponowana za wykonanie usługi.
Oferta odwołującego pod tym względem jest najkorzystniejsza we wszystkich zadaniach
częściowych będących przedmiotem odwołania i tym samym, jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza podzieli zarzuty wadliwości czynności odrzucenia ofert, to jednocześnie za
wadliwe należy uznać czynności wyboru oferty, której nie można przypisać waloru
najkorzystniejszej.
Zważając na tak określony zakres i cel postępowania odwoławczego, odwołujący
uznaje, że skoro zamawiający w uzasadnieniu stawia wyłącznie zarzut nieuwzględnienia
wartości podatku VAT, to tym samym akceptuje wyjaśnienia odwołujących w pozostałym
zakresie. Zamawiający wprost wskazuje, że odwołujący prawidłowo ustalił wysokość kosztów
pracowniczych, a w sposób milczący przyznaje, że wysokość kosztów konserwacji i
eksploatacji urządzeń również nie budzi jego wątpliwości, gdyż zgodnie z uzasadnieniem
rzekome procentowe ich ustalenie od wartości brutto ma wyłącznie taki skutek, że
potwierdza brak uwzględnienia wartości podatku VAT, a nie pominięcia czy niedoszacowania
niektórych pozycji określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
załącznikach do niej.
KIO 2703/17
Wskazuje, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Wedle zaś ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Reasumując wskazuje, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wobec faktu, iż opisane wyżej działania zamawiającego naruszały
dyspozycje ww. przepisów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 27 grudnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 29 grudnia 2017 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wodno-Inżynieryjne PEKUM
S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 4 stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości. Tego samego dnia także zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego złożył swoje pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w
całości jako oczywiście bezzasadnego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 29 grudnia 2017 roku (sygn. NP-333/35/40/17/VW),
w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożonej
przez odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentu i złożenia wyjaśnień przez
odwołującego z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. NP-333/35/10/17/VW), pism z dnia 29
listopada 2017 r. stanowiących odpowiedzi odwołującego na wezwanie do wyjaśnień w
zakresie zadań 2, 5 i 11, pism z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12
grudnia 2017 r. (sygn. NP-333/35/24-2/17/17, NP-333/35/24-5/17/VW oraz NP-333/35/24-
11/17/VW) w zakresie zadań 2, 5 i 11 oraz stanowisk stron i przystępującego złożonych na
piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
KIO 2703/17
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W odwołaniu na potwierdzenie niektórych okoliczności w nim zawartych odwołujący
wskazał na dowód z zeznań M. S. i P. P. czyli właścicieli prowadzących działalność
gospodarczą obu wchodzących w skład konsorcjum podmiotów, co oznacza, że ww. osoby
mogły być przesłuchane w charakterze strony. Odwołujący umieścił te wnioski dowodowe
pod kolejnymi fragmentem odwołania, w których znajdowały się informacje dotyczące
ustalenia stanu faktycznego wraz ze wskazanymi innymi dowodami tj. dowodami z
dokumentów. W ocenie Izby dokumenty wskazane w tym zakresie są w zupełności
wystarczające do ustalenia stanu faktycznego jaki miał miejsce w przedmiotowej sprawie i w
związku z tym przeprowadzenie tego dowodu w okolicznościach niniejszego postępowania
odwoławczego było zbędne, a dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Trudno też
sobie wyobrazić, co ustne zaznania strony odwołującej miałyby wnieść nowego do sprawy,
poza dokumentami powstałymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia szczególnie,
że ww. osoby były obecne na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania i na rozprawie, występowały tam w charakterze strony przez co mogły złożyć
odpowiednie wyjaśnienia. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak samo
jak postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede
wszystkim o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia
rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego powinny dążyć do udowodnienia swoich
twierdzeń na podstawie dokumentów. W związku z powyższym na podstawie art. 190 ust. 6
ustawy Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego dowodu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego
zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do
wszystkich czterech wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 roku wezwał
odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny powołując się na treść art. 90 ust 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący dochowując zakreślonego terminu przekazał wyjaśnienia odrębnie na każdą
część zamówienia, w których dokonał podziału ceny na:
KIO 2703/17
a) roczny koszt wynagrodzeń i składek od nich naliczanych (każdorazowa wartość
jednostkowa w kwocie 30.184,56 złotych, a więc miesięcznie 2.525,38 zł);
b) korektę rocznego kosztu wynagrodzeń o 2 osoby, które jako członkowie składającego
ofertę konsorcjum nie podlegali kodeksowi pracy;
c) koszty z zakresu obsługi i eksploatacji;
d) zysk netto.
Co do innych okoliczności dotyczących wyjaśnienia ceny wskazał jedynie, że
„położenie miejscowe obiektów objętych obsługą jest w niewielkiej odległości od siedziby
firmy partnera i w niedalekiej odległości od miejsca zamieszkania lidera w związku z tym nie
przekracza znacznych kosztów dojazdu”.
Następnie zamawiający pismami z dnia 12 grudnia 2017 roku przekazał
wykonawcom informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby zasadność zarzutów należy rozpatrywać w kontekście obowiązków
stron w związku z przedmiotowym postepowaniem.
Zamawiający w związku z wątpliwościami w zakresie rażąco niskiej ceny, które
wynikały z przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie w tym zakresie. Wezwanie to miało charakter ogólny i
ograniczało się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ust. Pzp. Okoliczność ta była
podnoszona przez odwołującego, który wskazał, że przedmiotowe wezwanie nie zawierało
żadnych wskazówek co do przedmiotu wyjaśnień. Izba uznała, że ten argument
odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Cena złożona w ofertach w tym także w
ofercie odwołującego miała charakter ryczałtowy w związku z tym zamawiający nie miał
praktycznej możliwości skonkretyzowania swoich wątpliwości w zakresie konkretnych
składników cenowych, trudno sobie też wyobrazić, aby miał on konkretyzować swoje
wezwanie w sytuacji gdy nie mógł on ustalić części wchodzących w skład zaproponowanej
ceny.
Co do złożonych przez odwołującego wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu
ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego
orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje zgodne co do tego, że
wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny
zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód
braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo także to
wydane na gruncie obecnego stanu prawnego jest również zgodne co do tego, że dla
obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
KIO 2703/17
5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt
KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i
ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a
jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust.
3 ustawy Pzp mówi o dowodach na ich potwierdzenie.
W ocenie Izby odwołujący nie sprostał obowiązkom wskazanym powyżej. Jego
wyjaśnienia były zdawkowe i ogólne. Odnosiły się co najwyżej do jednego elementu ceny
jakim było w tym przypadku wynagrodzenie osób mających wykonywać to zamówienie przy
czym także to wyjaśnienie należy uznać za nie wystarczające. Ponadto odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów do swoich wyjaśnień, które mogłyby uzasadniać słuszność
jego wyliczeń.
Odwołujący dopiero w odwołaniu oraz na rozprawie konkretyzował i wyjaśniał
przyczyny ustalenia ceny na poziomie zaproponowanym w ofercie. Zgodnie z orzecznictwem
Izby oceniając prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji w przedmiocie oceny
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym ocena ta została
dokonana. Izba nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów, które zostały
przez odwołującego powołane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a którymi
zamawiający nie dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Podkreślić
należy, że etap postępowania odwoławczego nie jest etapem, w którym należy dowodzić
prawidłowości zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu
wyznaczonego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny należy do obowiązków zamawiającego, Izba natomiast
bada tylko jej prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w
chwili jej dokonania (zob. wyrok z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2380/17).
Izba nie uwzględniła także argumentu odwołującego podnoszonego na rozprawie, że
miał on zbyt mało czasu na sporządzenie wyjaśnień i nie wiedział o możliwości
zawnioskowania o wydłużenie tego terminu. Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 27 listopada
2017 roku zamawiający zakreślił odwołującemu termin do udzielenia wyjaśnień na dzień 30
listopada 2017 roku bez wskazania konkretnej godziny. Jak wynika z powyższego
odwołujący miał trzy pełne dni na przygotowanie swoich wyjaśnień i termin ten należy uznać
za wystarczający. Odwołujący jest profesjonalistą na rynku usług objętych niniejszym
zamówieniem i jak sam przyznał posiada w tym zakresie doświadczenie w realizacji
KIO 2703/17
wcześniejszych zadań zatem przygotowanie wyjaśnień co do swojej własnej ceny nie
powinno być dla niego czynnością przesadnie długotrwałą.
Reasumując odwołujący w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z
dnia 29 listopada 2017 r. nie udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska. Przepis
wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust. 3 ustawy,
która stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp należy oddalić.
Jak wskazano powyżej zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2017 r. stanowiącym
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty podał informację dotyczący odrzucenia
oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, a także o powodach odrzucenia oferty. Odwołujący treść swojego zarzutu
w zakresie ww. przepisu buduje wokół stanowiska zamawiającego dotyczącego
nieuwzględnienia podatku VAT. Izba jednak w tym wypadku stoi na stanowisku, że
informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty należy interpretować całościowo z
uwzględnieniem wszystkich argumentów podniesionych przez zamawiającego. Zamawiający
wskazał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty powód wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z podaniem
podstawy prawnej tej czynności. Ponadto słusznie w ocenie Izby założył, że to na
odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, iż zaproponowana cena nie jest rażąco
niska, a jego wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
podaną cenę w ofercie. Po dokonaniu oceny wyjaśnień odwołującego uznał, że jego oferta
zawierała ceną rażąco niską i odrzucił jego ofertę.
Izba przy tym uznała wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, że nie jest jego rolą przedstawienie właściwej kalkulacji kosztów, ponieważ
zadanie to obciąża składającego ofertę. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie były
wystarczające oraz przekonywujące, dlatego ich ocena potwierdziła zaistnienie rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający wskazał także, że podjął się próby wyjaśnienia powodów dla których
oferowana cena była rażąco niska jednak z uwagi na lakoniczny i ogólny charakter wyjaśnień
nie było możliwe wskazanie konkretnych błędów w wyliczeniach odwołującego, a skoro
KIO 2703/17
odwołujący nie podał konkretnych własnych wyliczeń, to nie był on w stanie ich poprawić. W
związku z tym zamawiający założył, że poziom składników cen podany przez Wykonawcę w
pismach z dnia 29 listopada 2017 r. zbliżony było do wartości podatku VAT od świadczonej
usługi. Z tych względów zamawiający założył, że we własnych kalkulacjach odwołujący nie
uwzględnił tego kosztu, ewentualnie nieprawidłowo ustalił i opodatkował koszty stałe
(pozaosobowe). Izba wskazuje przy tym, ze w tym szczegółowym wyjaśnieniu w zakresie
ustaleń co do podatku VAT zamawiający mógł bardziej rozszerzyć swoją argumentację.
Niemniej w ocenie Izby czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny powinna być determinowana przede wszystkim przez pryzmat wyjaśnień
złożonych w tym zakresie przez wykonawcę, czyli w tym przypadku przez odwołującego. W
związku z tym to wyjaśnienia odwołującego powinny być decydującym elementem procesu
wyjaśniania okoliczności wystąpienia ceny rażąco niskiej czemu – jak wykazano powyżej –
odwołujący nie sprostał.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 92
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy oddalić.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów skład
orzekający Izby uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Natomiast co do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanego przez
odwołującego z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych
zarzutów Izba stwierdziła, że zamawiający zrealizował swoje obowiązki nałożone na niego
przez ustawę Pzp i dał możliwość odwołującemu złożenia wystarczających wyjaśnień swojej
oferty w zakresie złożonej ceny. Po raz kolejny wymaga podkreślenia stwierdzenie, że
badając prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień, Izba mogła za
podstawę tego badania przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień udzielonych pismami z dnia 29
listopada 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art.
90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. To właśnie wezwanie wszczęło bowiem procedurę, w której
odwołujący obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a
złożenie wyjaśnień niepotwierdzających takiej prawidłowości skutkuje obowiązkiem
odrzucenia oferty, bez udzielania wykonawcy kolejnych możliwości złożenia bardziej
szczegółowych, czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. W związku z tym Izba za
słuszną przyjęła argumentację podniesioną przez przystępującego, a wynikającą z treści
wyroku z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. KIO 1431/17, że skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
KIO 2703/17
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości oraz
ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca
składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca
ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut tj. dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp także należy oddalić.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2703/17
WYROK
z dnia 8 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie przy ul. Pionierów 2/2, 74-
520 Cedynia (Lider) oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria
Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli pod nr 40/1, 73-131 Pęzino (Członek) w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie –
Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie przy
ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Wodno-Inżynieryjnego "PEKUM" S.A.,
z siedzibą w Koszalinie przy ul. Szczecińskiej 39-41 (75-122 Koszalin), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z
siedzibą w Radostowie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Inżynieria Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli:
KIO 2703/17
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie oraz P. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-Melioracyjna P.
P. z siedzibą w Krąpieli, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.
S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w
Radostowie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria
Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli na rzecz zamawiającego:
Województwa Zachodniopomorskiego – Zachodniopomorskiego Zarządu
Melioracji i Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2703/17
Sygn. akt: KIO 2703/17
U z a s a d n i e n i e
Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych z siedzibą przy ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin zwane dalej
„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Obsługa,
eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje 119 sztuk przepompowni melioracyjnych na
terenie województwa zachodniopomorskiego”. Zamówienie to zostało podzielone na 13
zadań częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 października 2017 r., pod numerem 2017/S 216-449227.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 22 grudnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą
w Radostowie oraz P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-
Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli zwani dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu ich oferty oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadań częściowych nr 2 – Goleniów, nr 5 – Kamień Pomorski
oraz nr 11 – Stargard.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp polegające na dokonaniu błędnej oceny
złożonych przez odwołującego ofert i wyjaśnień i uznaniu, że złożone wyjaśnienia
potwierdziły, iż przedstawiona oferta zawiera cenę rażąco niską bowiem według
zamawiającego odwołujący w swoich obliczeniach „pominął podatek Vat” oraz „pozostałe
koszty (eksploatacji sprzętu, ceny materiałów, koszty administracyjne... zysk) są wyliczane
jako procent od (wartości oferty brutto)”, co zdaniem zamawiającego oznacza, że "końcowa
cena oferty określona jako brutto w rzeczywistości ma charakter ceny netto", i odrzucenie
ofert odwołującego jako rażąco niskich podczas gdy w swoich obliczeniach odwołujący -
wbrew temu co twierdzi zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert - uwzględnił podatek
VAT oraz nie przedstawił kosztów innych niż koszty wynagrodzenia na podstawie umowy o
pracę jako wartości procentowej od wartości zamówienia brutto, a złożona przez
odwołującego oferta nie jest rażąco niska, co odwołujący wykazał w swoich wyjaśnieniach;
KIO 2703/17
2. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców i braku podania rzeczowego, indywidualnego i
odnoszącego się do konkretnej czynności podjętej przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego albowiem uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert nie dość, że jest lakoniczne i
niezrozumiałe, identyczne co do każdej z tych czynności i identyczne z uzasadnieniem
odrzucenia oferty innego wykonawcy (uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla realizacji zadania częściowego nr 11 - Stargard), pomimo, iż
sytuacja każdego z nich jest inna;
3. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru ofert z
pominięciem ofert złożonych przez odwołującego i w konsekwencji niezgodnym z ustawą
Pzp wyborze ofert które nie były najkorzystniejsze.
Ponadto z ostrożności procesowej i na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów
odwołujący zarzucił naruszenie:
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego
zobowiązania odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
zwracając się jednorazowo o wyjaśnienia, swoje zapytanie ograniczył wyłącznie do treści art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i skoro pomimo złożonych wyjaśnień, z których wynikało uwzględnienie
podatku VAT w obliczeniach, w dalszym ciągu miał wątpliwości co do prawidłowości
ustalenia tegoż podatku VAT, winien był zwrócić się o dalsze wyjaśnienia.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru ofert co do zadań częściowych: 2, 5 i 11;
b) unieważnienie czynności odrzucenia ofert złożonych przez odwołującego co do
zadań częściowych: 2, 5 i 11;
c) ponowne dokonanie oceny ofert co do zadań wskazanych powyżej z uwzględnieniem
ofert przedstawionych przez odwołującego i dokonanie wyboru ofert
najkorzystniejszych.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma
na okoliczności tam wskazane oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych przez odwołującego
kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika w toku w postępowania
w wysokości 3 600 zł wynikającej z przedstawionego rachunku.
Odwołujący podnosi, że z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika konstrukcja
odwróconego ciężaru dowodu, zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że przedstawiona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Obowiązek taki
KIO 2703/17
powstaje jednak dopiero w momencie skorzystania przez zamawiającego z instytucji żądania
wyjaśnień. Wykonawca zatem nie jest zobowiązany samodzielnie występować z
wyjaśnieniami, lecz czyni to dopiero na wezwanie zamawiającego.
Podkreśla, że zapytanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego w
zakresie wyjaśnienia ceny oferty nie zawierało żadnych wskazówek co do przedmiotu
wyjaśnień. Odwołujący nie został przez zamawiającego poinstruowany, że jego wątpliwości
tyczą się prawidłowego naliczenia podatku VAT. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do
zacytowania przepisów ustawy.
Stwierdza, że po uzyskaniu wyjaśnień, zamawiający uznał, że oferta nie zawiera
podatku VAT, choć z treści wyjaśnień wynikało, że podatek ten został uwzględniony w
kalkulacji. W takim wypadku, w ocenie odwołującego, zamawiający, skoro miał w tym
zakresie wątpliwości, winien był ponownie wystąpić z żądaniem wyjaśnień, a nie dokonywać
czynności odrzucenia oferty. Skoro z treści wyjaśnień wynika, że odwołujący operuje przy
użyciu kwot netto, (które po pomnożeniu o wartość 1,23 dają wartość oferty brutto) to
absurdalnym jest wniosek, że odwołujący potwierdzili brak uwzględnienia podatku w ofercie.
Jeżeli zatem decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, to nie wymaga szczegółowego uzasadnienia naruszenie przepisów
ustawy przy czynności wyboru oferty „najkorzystniejszej" Należy wyłącznie wskazać, że
odwołujący winien uzyskać 40 pkt przy każdym zadaniu częściowym w kryterium
dotyczącym wykonanych zadań.
Skoro każdy z wykonawców otrzymał maksymalną liczbę punktów za to kryterium, to
czynnikiem decydującym może być wyłącznie cena zaproponowana za wykonanie usługi.
Oferta odwołującego pod tym względem jest najkorzystniejsza we wszystkich zadaniach
częściowych będących przedmiotem odwołania i tym samym, jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza podzieli zarzuty wadliwości czynności odrzucenia ofert, to jednocześnie za
wadliwe należy uznać czynności wyboru oferty, której nie można przypisać waloru
najkorzystniejszej.
Zważając na tak określony zakres i cel postępowania odwoławczego, odwołujący
uznaje, że skoro zamawiający w uzasadnieniu stawia wyłącznie zarzut nieuwzględnienia
wartości podatku VAT, to tym samym akceptuje wyjaśnienia odwołujących w pozostałym
zakresie. Zamawiający wprost wskazuje, że odwołujący prawidłowo ustalił wysokość kosztów
pracowniczych, a w sposób milczący przyznaje, że wysokość kosztów konserwacji i
eksploatacji urządzeń również nie budzi jego wątpliwości, gdyż zgodnie z uzasadnieniem
rzekome procentowe ich ustalenie od wartości brutto ma wyłącznie taki skutek, że
potwierdza brak uwzględnienia wartości podatku VAT, a nie pominięcia czy niedoszacowania
niektórych pozycji określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
załącznikach do niej.
KIO 2703/17
Wskazuje, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Wedle zaś ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Reasumując wskazuje, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wobec faktu, iż opisane wyżej działania zamawiającego naruszały
dyspozycje ww. przepisów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 27 grudnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 29 grudnia 2017 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wodno-Inżynieryjne PEKUM
S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 4 stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości. Tego samego dnia także zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego złożył swoje pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w
całości jako oczywiście bezzasadnego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 29 grudnia 2017 roku (sygn. NP-333/35/40/17/VW),
w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożonej
przez odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentu i złożenia wyjaśnień przez
odwołującego z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. NP-333/35/10/17/VW), pism z dnia 29
listopada 2017 r. stanowiących odpowiedzi odwołującego na wezwanie do wyjaśnień w
zakresie zadań 2, 5 i 11, pism z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12
grudnia 2017 r. (sygn. NP-333/35/24-2/17/17, NP-333/35/24-5/17/VW oraz NP-333/35/24-
11/17/VW) w zakresie zadań 2, 5 i 11 oraz stanowisk stron i przystępującego złożonych na
piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
KIO 2703/17
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W odwołaniu na potwierdzenie niektórych okoliczności w nim zawartych odwołujący
wskazał na dowód z zeznań M. S. i P. P. czyli właścicieli prowadzących działalność
gospodarczą obu wchodzących w skład konsorcjum podmiotów, co oznacza, że ww. osoby
mogły być przesłuchane w charakterze strony. Odwołujący umieścił te wnioski dowodowe
pod kolejnymi fragmentem odwołania, w których znajdowały się informacje dotyczące
ustalenia stanu faktycznego wraz ze wskazanymi innymi dowodami tj. dowodami z
dokumentów. W ocenie Izby dokumenty wskazane w tym zakresie są w zupełności
wystarczające do ustalenia stanu faktycznego jaki miał miejsce w przedmiotowej sprawie i w
związku z tym przeprowadzenie tego dowodu w okolicznościach niniejszego postępowania
odwoławczego było zbędne, a dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Trudno też
sobie wyobrazić, co ustne zaznania strony odwołującej miałyby wnieść nowego do sprawy,
poza dokumentami powstałymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia szczególnie,
że ww. osoby były obecne na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania i na rozprawie, występowały tam w charakterze strony przez co mogły złożyć
odpowiednie wyjaśnienia. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak samo
jak postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede
wszystkim o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia
rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego powinny dążyć do udowodnienia swoich
twierdzeń na podstawie dokumentów. W związku z powyższym na podstawie art. 190 ust. 6
ustawy Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego dowodu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego
zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do
wszystkich czterech wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 roku wezwał
odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny powołując się na treść art. 90 ust 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący dochowując zakreślonego terminu przekazał wyjaśnienia odrębnie na każdą
część zamówienia, w których dokonał podziału ceny na:
KIO 2703/17
a) roczny koszt wynagrodzeń i składek od nich naliczanych (każdorazowa wartość
jednostkowa w kwocie 30.184,56 złotych, a więc miesięcznie 2.525,38 zł);
b) korektę rocznego kosztu wynagrodzeń o 2 osoby, które jako członkowie składającego
ofertę konsorcjum nie podlegali kodeksowi pracy;
c) koszty z zakresu obsługi i eksploatacji;
d) zysk netto.
Co do innych okoliczności dotyczących wyjaśnienia ceny wskazał jedynie, że
„położenie miejscowe obiektów objętych obsługą jest w niewielkiej odległości od siedziby
firmy partnera i w niedalekiej odległości od miejsca zamieszkania lidera w związku z tym nie
przekracza znacznych kosztów dojazdu”.
Następnie zamawiający pismami z dnia 12 grudnia 2017 roku przekazał
wykonawcom informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby zasadność zarzutów należy rozpatrywać w kontekście obowiązków
stron w związku z przedmiotowym postepowaniem.
Zamawiający w związku z wątpliwościami w zakresie rażąco niskiej ceny, które
wynikały z przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie w tym zakresie. Wezwanie to miało charakter ogólny i
ograniczało się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ust. Pzp. Okoliczność ta była
podnoszona przez odwołującego, który wskazał, że przedmiotowe wezwanie nie zawierało
żadnych wskazówek co do przedmiotu wyjaśnień. Izba uznała, że ten argument
odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Cena złożona w ofertach w tym także w
ofercie odwołującego miała charakter ryczałtowy w związku z tym zamawiający nie miał
praktycznej możliwości skonkretyzowania swoich wątpliwości w zakresie konkretnych
składników cenowych, trudno sobie też wyobrazić, aby miał on konkretyzować swoje
wezwanie w sytuacji gdy nie mógł on ustalić części wchodzących w skład zaproponowanej
ceny.
Co do złożonych przez odwołującego wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu
ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego
orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje zgodne co do tego, że
wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny
zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód
braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo także to
wydane na gruncie obecnego stanu prawnego jest również zgodne co do tego, że dla
obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
KIO 2703/17
5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt
KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i
ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a
jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust.
3 ustawy Pzp mówi o dowodach na ich potwierdzenie.
W ocenie Izby odwołujący nie sprostał obowiązkom wskazanym powyżej. Jego
wyjaśnienia były zdawkowe i ogólne. Odnosiły się co najwyżej do jednego elementu ceny
jakim było w tym przypadku wynagrodzenie osób mających wykonywać to zamówienie przy
czym także to wyjaśnienie należy uznać za nie wystarczające. Ponadto odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów do swoich wyjaśnień, które mogłyby uzasadniać słuszność
jego wyliczeń.
Odwołujący dopiero w odwołaniu oraz na rozprawie konkretyzował i wyjaśniał
przyczyny ustalenia ceny na poziomie zaproponowanym w ofercie. Zgodnie z orzecznictwem
Izby oceniając prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji w przedmiocie oceny
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym ocena ta została
dokonana. Izba nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów, które zostały
przez odwołującego powołane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a którymi
zamawiający nie dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Podkreślić
należy, że etap postępowania odwoławczego nie jest etapem, w którym należy dowodzić
prawidłowości zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu
wyznaczonego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny należy do obowiązków zamawiającego, Izba natomiast
bada tylko jej prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w
chwili jej dokonania (zob. wyrok z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2380/17).
Izba nie uwzględniła także argumentu odwołującego podnoszonego na rozprawie, że
miał on zbyt mało czasu na sporządzenie wyjaśnień i nie wiedział o możliwości
zawnioskowania o wydłużenie tego terminu. Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 27 listopada
2017 roku zamawiający zakreślił odwołującemu termin do udzielenia wyjaśnień na dzień 30
listopada 2017 roku bez wskazania konkretnej godziny. Jak wynika z powyższego
odwołujący miał trzy pełne dni na przygotowanie swoich wyjaśnień i termin ten należy uznać
za wystarczający. Odwołujący jest profesjonalistą na rynku usług objętych niniejszym
zamówieniem i jak sam przyznał posiada w tym zakresie doświadczenie w realizacji
KIO 2703/17
wcześniejszych zadań zatem przygotowanie wyjaśnień co do swojej własnej ceny nie
powinno być dla niego czynnością przesadnie długotrwałą.
Reasumując odwołujący w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z
dnia 29 listopada 2017 r. nie udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska. Przepis
wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust. 3 ustawy,
która stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp należy oddalić.
Jak wskazano powyżej zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2017 r. stanowiącym
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty podał informację dotyczący odrzucenia
oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, a także o powodach odrzucenia oferty. Odwołujący treść swojego zarzutu
w zakresie ww. przepisu buduje wokół stanowiska zamawiającego dotyczącego
nieuwzględnienia podatku VAT. Izba jednak w tym wypadku stoi na stanowisku, że
informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty należy interpretować całościowo z
uwzględnieniem wszystkich argumentów podniesionych przez zamawiającego. Zamawiający
wskazał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty powód wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z podaniem
podstawy prawnej tej czynności. Ponadto słusznie w ocenie Izby założył, że to na
odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, iż zaproponowana cena nie jest rażąco
niska, a jego wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
podaną cenę w ofercie. Po dokonaniu oceny wyjaśnień odwołującego uznał, że jego oferta
zawierała ceną rażąco niską i odrzucił jego ofertę.
Izba przy tym uznała wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, że nie jest jego rolą przedstawienie właściwej kalkulacji kosztów, ponieważ
zadanie to obciąża składającego ofertę. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie były
wystarczające oraz przekonywujące, dlatego ich ocena potwierdziła zaistnienie rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający wskazał także, że podjął się próby wyjaśnienia powodów dla których
oferowana cena była rażąco niska jednak z uwagi na lakoniczny i ogólny charakter wyjaśnień
nie było możliwe wskazanie konkretnych błędów w wyliczeniach odwołującego, a skoro
KIO 2703/17
odwołujący nie podał konkretnych własnych wyliczeń, to nie był on w stanie ich poprawić. W
związku z tym zamawiający założył, że poziom składników cen podany przez Wykonawcę w
pismach z dnia 29 listopada 2017 r. zbliżony było do wartości podatku VAT od świadczonej
usługi. Z tych względów zamawiający założył, że we własnych kalkulacjach odwołujący nie
uwzględnił tego kosztu, ewentualnie nieprawidłowo ustalił i opodatkował koszty stałe
(pozaosobowe). Izba wskazuje przy tym, ze w tym szczegółowym wyjaśnieniu w zakresie
ustaleń co do podatku VAT zamawiający mógł bardziej rozszerzyć swoją argumentację.
Niemniej w ocenie Izby czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny powinna być determinowana przede wszystkim przez pryzmat wyjaśnień
złożonych w tym zakresie przez wykonawcę, czyli w tym przypadku przez odwołującego. W
związku z tym to wyjaśnienia odwołującego powinny być decydującym elementem procesu
wyjaśniania okoliczności wystąpienia ceny rażąco niskiej czemu – jak wykazano powyżej –
odwołujący nie sprostał.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 92
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy oddalić.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów skład
orzekający Izby uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Natomiast co do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanego przez
odwołującego z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych
zarzutów Izba stwierdziła, że zamawiający zrealizował swoje obowiązki nałożone na niego
przez ustawę Pzp i dał możliwość odwołującemu złożenia wystarczających wyjaśnień swojej
oferty w zakresie złożonej ceny. Po raz kolejny wymaga podkreślenia stwierdzenie, że
badając prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień, Izba mogła za
podstawę tego badania przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień udzielonych pismami z dnia 29
listopada 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art.
90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. To właśnie wezwanie wszczęło bowiem procedurę, w której
odwołujący obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a
złożenie wyjaśnień niepotwierdzających takiej prawidłowości skutkuje obowiązkiem
odrzucenia oferty, bez udzielania wykonawcy kolejnych możliwości złożenia bardziej
szczegółowych, czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. W związku z tym Izba za
słuszną przyjęła argumentację podniesioną przez przystępującego, a wynikającą z treści
wyroku z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. KIO 1431/17, że skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
KIO 2703/17
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości oraz
ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca
składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca
ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut tj. dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp także należy oddalić.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………….