KIO 122/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1583/15 X Ga 522/14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 122/18
WYROK
z dnia 31 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez
Wykonawcę – Gelco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy ul. Modlińskiej 61 (03-199 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem przy
ul. Kamieniec 10 (34-500 Zakopane)
przy udziale
Wykonawcy Heli Factor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Popularnej 4/6 (02-473 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – Gelco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Gelco Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 122/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem na wykonanie budowy
oświetlenia, przebudowy przyłącza kanalizacji deszczowej, oznakowanie pola wzlotów i
likwidacji przeszkód lotniczych na istniejącym lądowisku sanitarnym dla śmigłowców
położonym w Zakopanem przy ul. Kamieniec 10F (nr sprawy: ZP/21/17), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 listopada 2017 r., nr 618069, wobec czynności
odrzucenia oferty Gelco Sp. z o.o., Wykonawca ten wniósł w dniu 22 stycznia 2018 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 122/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie przejawiające się błędnym
przyjęciem, jakoby złożona przez Odwołującego oferta była niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do omyłek
pisarskich przejawiających się w innym oznaczeniu w kosztorysie wartości nakładów niż
wskazał to Zamawiający w załączniku nr 10 do siwz – wzorcowym kosztorysie
ofertowym;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty
Odwołującego i brak poprawienia omyłek wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 17 stycznia 2018 r., które nie powodowałyby istotnej zmiany treści oferty;
4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty
Odwołującego w przypadku wykrycia omyłek, co do których Zamawiający uważał, iż nie
jest zobligowany do ich samodzielnego poprawienia, celem uzyskania wyjaśnień od
Odwołującego;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego przedwczesne zastosowanie pomimo braku upływu
terminu na złożenie odwołania od odrzucenia oferty przez Odwołującego, a także błędne
zastosowanie na skutek ww. naruszeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie poprawienia oczywistych omyłek,
które nie powodują istotnej zmiany, a w przypadku dalszych wątpliwości zwrócenie się do
Odwołującego o wyjaśnienie oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający w dniu 17.01.2018 r. przekazał Odwołującemu drogą elektroniczną informację
o odrzuceniu jego oferty wskazując na jej niezgodność z treścią siwz w zakresie
wynikającym z pozycji kosztorysu ofertowego, które nie spełniały wymagań związanych z
przedmiotem zamówienia, opisanych w dokumentacji kosztorysowej dołączonej do siwz.
str. 4
Zamawiający wskazał na 42 pozycje kosztorysu ofertowego, które odbiegały od
dokumentacji w ten sposób, iż Wykonawca zmienił założenia przyjęte w kosztorysie
Zamawiającego (dotyczy przyjętych nakładów na robociznę, sprzętu, materiałów).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do zastosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż wskazane niezgodności nie mają charakteru istotnego dla treści
oferty, nie wpływają w sposób istotny na jej treść. W przypadku wątpliwości Zamawiający
mógł również skorzystać z uprawnienia do żądania złożenia wyjaśnień treści oferty. Zgodnie
z treścią pkt 19.5 oraz 19.7 siwz Wykonawca nie musiał korzystać z opracowanego wzoru
kosztorysu ofertowego (załącznik nr 10 do siwz), który na potrzeby oferty mógł zostać
opracowany na podstawie przedmiaru robót (załącznik nr 9 do siwz). Opracowana przez
Odwołującego oferta jest w pełni zgodna zarówno co do zakresu jak i ilości pozycji
wskazanych w przedmiarze robót i została przedstawiona w sposób zgodny z dokumentacją
techniczną, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się nakładów w pozycjach kosztorysowych oraz ich
rozbicia dokonanego przez Zamawiającego w przykładowym kosztorysie, który nie mógł
stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Wskazane niezgodności z kosztorysem
inwestorskim nie mogły być kwalifikowane jako niezgodności, które w istotny sposób
wpływają na treść oferty. Mogą one co najwyżej stanowić omyłki pisarskie lub inne omyłki nie
wpływające w istotny sposób na treść oferty, do których poprawienia był obowiązany
Zamawiający lub mógł zażądać złożenia wyjaśnień.
Wskazane w załączniku nr 10 do siwz rozbicie nakładów roboczogodzin nie było
obowiązkowe do zastosowania i miało na celu ułatwić sporządzenie oferty Wykonawcy.
Gdyby nawet przyjąć, że wartości te były wiążące, to niezgodności miały powstać w sposób
niezamierzony i przypadkowy biorąc pod uwagę, że Zamawiający wskazał część wartości
nakładów odmiennie, niż wartości przypisane do odpowiednich tablic nakładów rzeczowych.
W związku z tym, że każdorazowo należy przeanalizować czy dana zmiana mieści się w
pojęciu oczywistej omyłki pisarskiej (brak jest ustawowej definicji), poprawa nie może być
wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, ale powinna być wynikiem łatwo dostępnych
informacji i niezaawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości
wyniesione ze szkoły, studiów, praktyki zawodowej, czy życia codziennego. Oczywistości
omyłki nie można oddzielać od wiedzy Zamawiającego, czy też posiadanych przez niego
wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy tą wiedzą ustalić.
Gdyby Zamawiający miał obiekcje co do uznania uchybień, jako oczywistych omyłek
pisarskich, to winien je zakwalifikować do innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy i poprawić je, informując o dokonanych zmianach Odwołującego. Ponadto, w
ocenie Odwołującego, w części nie można mówić o niezgodnościach, a jedynie o innym
str. 5
ujęciu w poszczególnych pozycjach oferty. Następnie Odwołujący odniósł się kolejno do
niezgodności wskazanych przez Zamawiającego (łącznie 42 pozycje kosztorysowe).
Poz. 2 – zaniżone nakłady na robociznę (0,005253 r-g) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (0,53 r-g) dokonał Zamawiający. Zgodnie z
pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się
wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 3 – zaniżone nakłady na robociznę (3,6863 r-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne
z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (4,4 r-g) dokonał Zamawiający. Zgodnie z pkt 19.5 i
19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego
kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 4 – brak sprzętu (piła spalinowa do cięcia nawierzchni) wartości nakładów przyjęte
przez Odwołującego są zgodne z tabelą kosztorysową. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz
Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego, brak obowiązku wskazania sprzętu.
Poz. 8 – zaniżone nakłady na robociznę (0,1175 r-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne
z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (1,75 r-g) dokonał Zamawiający. Zgodnie z pkt 19.5
i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego
kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 11 – zaniżone nakłady na materiał pospółka (0,146 m3) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (0,246 m3) dokonał Zamawiający. Zgodnie z
pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się
wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 12 – brak niezbędnego materiału (piasek) oraz zaniżone nakłady na materiał beton
zwykły (0,153 m3). Odwołujący opracował pozycję zgodnie z przedmiarem. Przyjął wartość
nakładów na beton nie dokonując rozdzielenia ich na piasek i beton. Zgodnie z pkt 19.5 i
19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego
kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 14 – zaniżone nakłady na robociznę (0,14 r-g) oraz zawyżone nakłady na materiał
(0,156 m3) przyjęte przez Odwołującego nakłady na robociznę są zgodne z tabelą
kosztorysową natomiast na materiał (ziemia urodzajna) zostały przez Odwołującego
zwiększone. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego
trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
str. 6
Poz. 17 – zawyżone nakłady na materiał beton zwykły (0,1908 m3) przyjęte przez
Odwołującego są zgodne z tabelą kosztorysową. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący
nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 19 – zawyżone nakłady na materiał beton zwykły (0,1228 m3) przyjęte przez
Odwołującego są zgodne z tabelą kosztorysową. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący
nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 20 – brak niezbędnego materiału (cement portlandzki zwykły „35” bez dodatków, brzeża
betonowe 30x8cm, piasek i woda przemysłowa) ponadto zaniżone nakłady na robociznę
(0,208 r-g) Odwołujący przyjął zgodnie z przedmiarem. Przyjął wartość katalogową robocizny
i swoją normę na sadzonki żywopłotu pomijające cement i inne materiały jako koszty
pośrednie, a zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz nie było obowiązany kurczowo trzymać się
wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 26 – za dużo materiału (bale iglaste i krawędziaki iglaste) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 27 – za dużo materiału (dwukielich) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 28 – za dużo materiałów (dwukielich) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 29 – zaoferowano zły kabel wielożyłowy (YAKXS 3x35 mm2) za dużo materiału
(dwukielich, spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa, ciągnik kołowy i
żuraw samochodowy) Odwołujący przyznał, iż popełnił omyłkę pisarską przy opisie kabla.
Pozostałe materiały przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych,
zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania
się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 30 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa,
ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 31 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna, opaski i wazelina) oraz za dużo sprzętu
(przyczepa, ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z
str. 7
tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 32 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa,
ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 33 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa,
ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 36 – zastosowano zły materiał fundament (pod SAGA), który znajduje zastosowanie
pod rozwiązaniem równoważnym w zakresie opraw (pod MS-WSN) – zaoferowany przez
Odwołującego. W pozycji kosztorysowej Zamawiający ujął montaż 1 kpl, natomiast SAGA jak
i MS-WSN muszą mieć dwa fundamenty. Odwołujący ujął je w cenie.
Poz. 37 – brak niezbędnego materiału (fundament) pod wskaźnik kierunku wiatru.
Fundament ujęty został w cenie która obejmuje kpl.
Poz. 38 – brak niezbędnego materiału (osłony antyudarowej oprawy TLOF oraz masy CDS).
Cena osłony ujęta została w cenie oprawy, a Odwołujący zaoferował kpl. Odwołujący nie ujął
masy CDS ponieważ zaprojektowane i zaoferowane oprawy nie mają wymogu montażu (w
karcie katalogowej opraw nie przewiduje się takiego typu montażu).
Poz. 40 – brak niezbędnego materiału (osłony antyudarowej oprawy FATO) – osłona ujęta w
cenie oprawy, a Odwołujący zaoferował komplet.
Poz. 43 – nie określono czy oprawa została zaoferowana wraz z mocowaniem –
zaoferowano komplet, tj. oprawa wraz z mocowaniem.
Poz. 45 – zawyżone nakłady na materiał złącza kontrolne (0,06 szt.) oraz za dużo materiału
(osłony przewodów) - przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą nakładów
rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do
kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 46 – za dużo materiału (opaski i benzyna) oraz za dużo sprzętu (samochód
samowyładowczy) przyjęte przez Odwołującego nakłady są zgodne z tabelą nakładów
rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do
kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
str. 8
Poz. 49 – zaniżone nakłady na robociznę (0,0158 r-g) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 63 – zaniżone nakłady na sprzęt (0,56 m-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z
tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 64 – za dużo materiału (fundament prefabrykowany) – omyłka podlegająca poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Poz. 73 – zaniżone nakłady na materiał rura przepustowa (0,43 m) oraz za dużo materiału
(zaprawa cementowa i roztwór asfaltowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 74 – brak niezbędnego materiału (pianki poliuretanowej) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 77 – zaniżone nakłady na materiał kołki rozporowe (2 szt.) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 78 – brak niezbędnego materiału (pianki poliuretanowej) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 80 – brak niezbędnego materiału (uchwytu do lampy oświetlenia przeszkodowego) –
Odwołujący zaoferował komplet, tj. oprawę wraz z uchwytem.
Poz. 81 – brak niezbędnego materiału (kołków rozporowych). W pozycji nie występują kołki
ujęte są w poz. 82.d.8.5 zgodnie z tabelą nakładów rzeczowych. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7
siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego.
Poz. 82 – zawyżone nakłady na materiał uchwyt (2,7 szt.) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 83 – za dużo materiału (złączki, płaskownik, kołki i uchwyt) przyjęte przez
Odwołującego są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz
Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego.
str. 9
Poz. 88 – brak niezbędnego materiału (uchwyt do lampy oświetlenia przeszkodowego) –
Odwołujący zaoferował komplet, tj. oprawę wraz z uchwytem.
Poz. 89 – zaniżone nakłady na robociznę (0,34 r-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne
z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 90 – brak niezbędnego materiału (kołków rozporowych) nie występują w pozycji. Ujęte
w pozycji 91.d8.6 zgodnie z tabelą nakładów rzeczowych. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz
Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego.
Poz. 91 – za dużo materiału (kołki rozporowe) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z
tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 94 – brak niezbędnego materiału (uchwytu do lampy oświetlenia przeszkodowego) oraz
zastosowano zwykłą oprawę zaś w dokumentacji zastosowano oprawę w wersji solarnej –
Odwołujący zaoferował w pozycji komplet, tj. oprawę oświetlenia przeszkodowego solarną z
uchwytem.
Poz. 108 – brak niezbędnego materiału (kręgów betonowych, betonu, zaprawy cementowej,
roztworów asfaltowych i stopni włazowych) – Odwołujący zaoferował kompletny separator
obejmujący niezbędne materiały do jego montażu i prawidłowej pracy.
W świetle obowiązku poprawienia treści oferty, nie zachodziła podstawa do jej odrzucenia
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Zamawiający przedwcześnie, jeszcze przed
upływem terminu na wniesienie odwołania, odrębnym pismem z dnia 17.01.2018 r.
poinformował o unieważnieniu postępowania, prowadzące do jaskrawego naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca Heli Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
str. 10
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności związanych z oceną jego oferty. Odwołujący, jako
jeden z Wykonawców składający ofertę w postępowaniu, w momencie wniesienia odwołania,
miał interes w zakwestionowaniu wyniku oceny ofert zakończonej decyzją o ich odrzuceniu,
co doprowadziło do unieważnienia postępowania. Czynności te doprowadziły do sytuacji
faktycznej i prawne, w której Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w tym
postępowaniu. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Gelco Sp. z o.o. oraz stanowisk
stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego w
Biuletynie Zamówień Publicznych. W pkt 19 siwz dotyczącym sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał, iż ma ona charakter kosztorysowy i ustalona zostanie na podstawie
kosztorysu ofertowego opracowanego w pełnej formie, sporządzonego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 10 (pkt. 19.2 siwz). Cenę oferty należało obliczyć metodą
kalkulacji szczegółowej (polegającej w szczególności na obliczeniu ceny kosztorysowej jako
sumy iloczynów: ilości ustalonych jednostek przedmiarowych, określeniu wartości
poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) i ich cen
oraz doliczeniu odpowiednio narzutów kosztów pośrednich i zysku, w postaci kosztorysu
ofertowego opracowanego w pełnej formie – zawierającego w szczególności: kalkulację
szczegółową oraz fakultatywnie zestawienie robocizny, zestawienie materiałów, zestawieniu
sprzętu, tabelę wartości elementów scalonych, sporządzoną w postaci sumarycznego
zestawienia wartości robót określonych ściśle wg przedmiaru robót, łącznie z narzutami
kosztów pośrednich i zysku, odniesionych do elementów obiektu lub zbiorczych rodzajów
robót, przy zachowaniu następujących założeń: zakres robót, który jest podstawą do
określenia tej ceny, musi być zgodny z zakresem robót określonym w dokumentacji
technicznej (załącznik nr 7do niniejszej SIWZ) oraz przedmiarze robót (załącznik nr 9 do
niniejszej SIWZ), a sposób wykonania prac oraz użyte materiały i urządzenia zgodne ze
STWiORB (załącznik nr 8 do niniejszej SIWZ). Cena musi zawierać wszelkie koszty
związane z realizacją zadania, wynikające wprost z przedmiaru robót, specyfikacji
technicznych oraz niniejszej SIWZ jak również następujące koszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza
str. 11
budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, itp.), dozorowania budowy, wywozu nadmiaru
gruzu i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia oraz koszty
wynikające z umowy, która stanowi załącznik nr 6 do niniejszej SIWZ (pkt 19.4 SIWZ).
Zgodnie z dalszymi zapisami, wykonawcy mogli skorzystać z kosztorysu udostępnionego
przez Zamawiającego (kosztorys ślepy – załącznik nr 10 do siwz). Zamawiający wyraźnie
zastrzegł w pkt 19.7 siwz, że Wykonawca opracuje kosztorys ofertowy ściśle wg
załączonego przedmiaru robót oraz sam z własnej inicjatywy nie może dokonywać żadnych
zmian w przedmiarze robót. W przypadku stwierdzenia w załączonej do siwz dokumentacji
technicznej jak i w przedmiarze robót, nieprawidłowości, niezgodności bądź błędów fakt ten
Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie zgłosić Zamawiającemu, który może dokonać
modyfikacji, zmiany zapisów siwz.
Zamawiający przygotował wzór kosztorysu uwzględniający zmiany wprowadzone w opisie
pozycji kosztorysowych, zmieniające w części zapisy wskazanych norm KNR, odbiegające
od założeń projektantów przyjętych w dokumentacji projektowej (załącznik nr 10 do siwz).
Kosztorys inwestorski, również załączonych do dokumentacji technicznej, uwzględniał
przedmiar robót ze szczegółowym opisem robót zawierającym normy KNR, opis wraz z
nakładami (robocizna, materiały, sprzęt). Zamawiający dokonał w części pozycji modyfikacji
założeń przyjętych we wskazanych normach, które objawiały się adnotacją „analogia” oraz
odpowiednią zmianą wartości nakładów stanowiących podstawę oszacowania kosztów
wykonania danych robót. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż zmiany wynikały z
konieczności uwzględnienia zakresu prac lub materiałów koniecznych do wykonania
przedmiotu umowy, ujętych w dokumentacji technicznej.
Odwołujący załączył kosztorys ofertowy obejmujący wszystkie pozycje z kosztorysu
inwestorskiego oraz kosztorysu „ślepego”, jednak część pozycji odbiegała zakresami
nakładów (roboczogodziny, wskaźniki, materiały) od przyjętych przez Zamawiającego w
kosztorysie inwestorskim.
Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Zamawiający
wskazał wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego, które prezentowały odmienne nakłady,
zmienione zakresy materiałów od wskazanych przez Zamawiającego, chociaż jednocześnie
zawierały zgodny z kosztorysem inwestorskim opis pozycji kosztorysowej. Łącznie
niezgodności dotyczą 42 pozycji kosztorysu ofertowego, ze 112 jakie podlegały wycenie
Wykonawcy.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
str. 12
Odwołujący na rozprawie wskazywał, iż zasadniczym dla rozstrzygnięcia, czy niezgodności
wskazane przez Zamawiającego miały takie znaczenie, że czyniły ofertę niezgodną z siwz w
stopniu uniemożliwiającym poprawienie/wyjaśnienie treści oferty, były zapisy siwz dotyczące
opisu sposobu obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego, wzór kosztorysu ofertowego
przygotowany przez Zamawiającego miał wyłącznie charakter pomocniczy, stąd Wykonawca
mógł dokonać zmiany w części opisu pozycji kosztorysowych. Zamawiający natomiast
wskazywał, iż brak obowiązku skorzystania z wzoru opracowanego w celu ułatwienia
przygotowania prawidłowej oferty nie oznacza, iż opis pozycji kosztorysowych nie ma
znaczenia dla oceny ofert. Zamawiający szczegółowo analizował kosztorysy ofertowe w celu
ustalenia, iż Wykonawca zaoferował pełen zakres prac pozwalający na prawidłową realizację
robót budowlanych.
Kolejny spornym pomiędzy stronami było ustalenie, czy niezgodności stwierdzone w
kosztorysie ofertowym podlegały poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Ustawy,
ewentualnie czy wystarczającym byłoby wyjaśnienie treści oferty Odwołującego.
Odnosząc się do tych kwestii w pierwszej kolejności Izba uwzględniła, iż zapisy siwz w
sposób konsekwentny wskazywały na konieczność opracowania kosztorysu ofertowego w
pełnej formie, co odnosiło się do pełnego zakresu robót określonego w dokumentacji
technicznej, przedmiarze robót, materiałów i urządzeń wskazanych w załącznikach do siwz
(załączniki nr 7, 8 i 9). Nie budziło przy tym wątpliwości, iż przygotowany przez
Zamawiającego wzór kosztorysu uwzględniał wszystkie istotne założenia projektowe
konieczne do przyjęcia na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, tak aby uwzględniała ona
wszystkie niezbędne koszty związane z wykonaniem prac, w tym konieczne nakłady.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż wzór kosztorysu nie musiał być wykorzystany, jednak
Wykonawca opracowując własny kosztorys zobowiązany był przyjąć wszystkie wskaźniki, jak
i materiały określone przez Zamawiającego. W sposób wyraźny zostało to podkreślone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 1.12.2017 r. dotyczące osłon
antyudarowych, również wskazanych w kosztorysie inwestorskim oraz zestawieniu
materiałów, jako element kalkulacji ceny ofertowej, wykraczający poza opis normy KNR.
Powoływanie się zatem, jak czynił to Odwołujący, wyłącznie na zgodność opisu pozycji
kosztorysu ofertowego i inwestorskiego, wycenionych przy założeniach odbiegających od
dokumentacji technicznej i projektowej, nie było wystarczającym dla wykazania zgodności
oferty z siwz. Słuszne okazały się podejrzenia Zamawiającego o celowym odstąpieniu przy
kalkulacji kosztów od nakładów/materiałów wskazanych, co potwierdził sam Odwołujący na
rozprawie wyjaśniając, iż świadomie w części pozycji odstąpił od opisu zamieszczonego w
kosztorysie inwestorskim, kierując się własnym doświadczeniem i znajomością norm. Z tej
przyczyny Odwołujący w części pozycji uwzględnił zmiany wprowadzone przez
str. 13
Zamawiającego, a w części pozycji uznał, iż sposób prezentacji kalkulacji nie wymaga
uwzględnienia zmian. Konsekwencje tych odstępstw przekładały się natomiast na wysokość
kosztów, co obrazuje przykład pozycji 8 Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3.0
m w gruncie kat. II-IV przywiezionego z poza działki z odległości do 20 km (pospółka), dla
której wskazana norma KNR 201/235/2 nie uwzględnia konieczności transportu gruntu spoza
terenu działki, a co było objęte opisem pozycji, jak i wielkością nakładu pracy
(roboczogodzin) wskazaną przez Zamawiającego. Odwołujący pominął w swojej kalkulacji
wskaźnik roboczogodzin 1,75 (zwiększony przez Zamawiającego z uwagi na potrzebny czas
do przewiezienia wskazanej ilości gruntu – 275 m3) i przyjął wskaźnik z normy 0,1175, co
przełożyło się na wyliczoną w ofercie ilość roboczogodzin - 32,3125 (0,1175 x 275),
stanowiącą podstawę do wyliczonego kosztu wykonania prac - 872,58 zł netto. W
kosztorysie inwestorskim Zamawiającego dla tej pozycji przyjął ilość 481,25 roboczogodzin
(275 m3 x 1,75). Przykład ten wskazuje zatem, w jaki sposób obniżenie ilości roboczogodzin
przełożyło się na oszacowanie wartości prac, które faktycznie nie zostały w sposób rzetelny
określone. Z uwagi na mniejszą ilość roboczogodzin Wykonawca zaniżył koszt prac o ponad
12 tyś zł netto. Podobnie, dotyczy to pozostałych pozycji, w których Wykonawca zmniejszył
ilość nakładów (rbh), np. w poz. 2 Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humus) o grubości do
15 cm za pomocą spycharek, przyjął nakłady takie jak w normie KNR, co zasadniczo
przekłada się na ilość rbh (pozycja - nakłady), która powinna ulec zwiększeniu przy
prawidłowym wskaźniku 0,53 co również miałoby odzwierciedlenie w wycenie tej pozycji
oszacowanej w kosztorysie Odwołującego w kwocie 585,75 zł netto, a w kosztorysie
Zamawiającego, przy niższej stawce za rbh – 15 zł, a nie jak w ofercie Odwołującego 27 zł,
na kwotę 16 tys. zł netto.
Wskazane przykłady odzwierciedlają istotę zmian wprowadzonych w kosztorysie ofertowym,
które ostatecznie prowadziły do ustalenia ceny oferty, która nie uwzględniała wszystkich
koniecznych elementów przedmiotu zamówienia z uwagi na zaniżenie wartości nakładów,
które Zamawiający ustalił na potrzeby konkretnej pozycji kosztorysowej. Dotyczy to przede
wszystkim tych pozycji, w których Wykonawca pominął elementy materiałów ujęte w
zestawieniu materiałów Zamawiającego i odpowiednio kosztorysie inwestorskim, tj. lampy
oświetlenia przeszkodowego w wersji solarnej (poz. 41), czy też osłony antyudarowej lamp
(poz. 55). Izba nie przyjęła wyjaśnień Odwołującego o tym, iż uwzględnił koszt tych
elementów jako ukompletowanie odpowiednio w pozycjach 94, 39 i 40 kosztorysu
ofertowego wycenianych jako komplet. Gdyby tak było to wartość odpowiednich pozycji
powinna być wyższa, gdyż w przypadku zwykłych lamp oświetlenia przeszkodowego
zasilanych elektrycznie są one znacznie tańsze (Zamawiający różnicę tą określił jako
wielkość pięciokrotnie niższą) od lamp zasilanych solarnie. Zamawiający w swoim
str. 14
kosztorysie zwykłą lampę przeszkodową wyceniał w kwocie 1390 zł, a zasilaną solarnie na
kwotę 9 455zł za szt. Tymczasem Odwołujący pozycje dotyczące lamp, tj. 66, 80, 88 i 94
wycenił w tej samej kwocie 800 zł/kpl. Podobnie wyjaśnienia Odwołującego nie były
przekonujące w odniesieniu do brakujących w kosztorysie osłon antyudarowych, których
Zamawiający łącznie przewidział w ilości 43 szt, a Odwołujący miał uwzględnić w ramach
pozycji dotyczących opraw TLOF oraz FATO (poz. 39 i 40 kosztorysu ofertowego). Z uwagi
na nałożony na wykonawców obowiązek przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów
wszystkie niezbędne elementy przedmiotu zamówienia musiały być wycenione, a
Zamawiający powinien móc ustalić, że Wykonawca wycenił przedmiot zamówienia w pełnym
zakresie, co będzie podstawą przyszłych rozliczeń na etapie realizacji umowy. Wskazane
przykłady uzasadniały przyjęcie, iż pozostałe pozycje niezgodne z siwz również miały ten
sam skutek na wycenę prac objętych poszczególnymi pozycjami. Gdyby nawet pominąć,
jako nie wpływające w sposób istotny na wycenę kosztów pozycje, w których Wykonawca
zawyżył nakłady, to i tak pozostałe pozycje prowadzić powinny do wniosku, iż oferta zawiera
niezgodności z treścią siwz dotyczące sposobu wyceny kosztów związanych z realizacji
robót budowlanych, które skutkowały słusznie uznaniem, iż oferta podlega odrzuceniu bez
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 Ustawy.
Zasadniczym dla tego wniosku było stanowisko Odwołującego złożone ustnie do protokołu
rozprawy wskazujące, iż niezgodności do jakich doszło pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
dokumentacją stanowiącą załącznik do siwz, nie miały charakteru omyłek popełnionych w
sposób nieświadomy i niezamierzony. Ponownie należy przywołać wyjaśnienia dotyczące
przyczyn zaistniałych niezgodności, w których Wykonawca przyznał, iż kierował się własnym
doświadczeniem i wiedzą i jedynie w części pozycji kosztorysu ofertowego uwzględnił
zmiany dokonane przez Zamawiającego w opisie nakładów pozycji opisanych normami KNR.
W sprawie wystąpiły zatem niezgodności pomiędzy treścią oferty a siwz, a nie omyłka
wynikająca z braku staranności, lub spowodowana niecelowym działaniem wykonawcy, o
jakiem mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. W świetle utrwalonej wykładni pojęcia omyłki, nie
można mówić o jej zaistnieniu w sytuacji, gdy wykonawca świadomie wprowadza zmiany w
treści oferty, odbiegające od opisu zawartego w siwz. KIO jak i Sądy Powszechne w
przypadku zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Ustawy
badają, czy niezgodności te nie są wynikiem zamierzonego działania wykonawcy (vide.
wyrok SO w Poznaniu z 18.12.2014 r., sygn. akt X Ga 522/14), jak również ustalają, czy
poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie treści oferty, co ma stanowić granicę, której
przekroczenie może oznaczać prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Jak
trafnie zostało to ujęte w uzasadnieniu wyroku SO w Łodzi z dnia 30.12.2015 r., sygn. II Ca
1583/15, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki
str. 15
ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może
żądać wyjaśnienia treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz. W
niniejszej sprawie z taką niejasności Zamawiający się zetknął, gdyż Wykonawca dokonał
kalkulacji ceny oferty, która prowadziła do pominięcia części nakładów, koniecznych do
uwzględnienia przy realizacji prac, tak aby były one wykonane w sposób prawidłowy.
Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem o uwzględnieniu wszystkich kosztów, w tym
niezbędnych materiałów, nie wykazał, aby były one uwzględnione w pozycjach, w których
opisie nie zostały wprost wskazane. Również złożone zestawienie materiałów czyniło jego
wyjaśnienia niewiarygodnymi w tym zakresie i potwierdzało słuszność oceny Zamawiającego
o braku zgodności oferty z swiz. Chociaż zestawienie materiałów nie było niezbędne do
przedłożenia, to był to dokument, na podstawie którego Zamawiający mógłby ewentualnie
ustalić, iż kosztorys ofertowy uwzględnia, czy to osłony antyudarowe, czy też lampy
oświetlenia przeszkodowego w wersji solarnej. Wykazane dodatkowo przez Zamawiającego
znaczące koszty tych pozycji, prowadziły do wniosku, iż kalkulacja ofertowa ich nie
uwzględnia. Dopuszczenie złożenia wyjaśnień w tych okolicznościach nie byłoby celowe,
gdyż Wykonawca jedyne co mógłby uczynić to próbować wyjaśnić przyczyny stwierdzonych
niezgodności, w sposób jaki prezentował to na rozprawie. Zamawiający mając zatem
przekonanie co do niezgodności treści oferty z jednoznacznymi zapisami siwz, nie miał
potrzeby wystąpienia o wyjaśnienia, które nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty, której
wycena dawała świadectwo niezgodności z założeniami wskazanymi na etapie ogłoszenia o
zamówieniu.
Podsumowując, Izba oddalając odwołanie uznała świetle wypowiedzi Odwołującego, iż
świadomie nie uwzględnił on niektórych zmian wprowadzonych w opisie pozycji, które
ostatecznie przekładały się na zakres wycenionych prac, co zasadniczo uzasadniało
odrzucenie oferty jako niezgodnej z swiz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
str. 16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 31 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez
Wykonawcę – Gelco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy ul. Modlińskiej 61 (03-199 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem przy
ul. Kamieniec 10 (34-500 Zakopane)
przy udziale
Wykonawcy Heli Factor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Popularnej 4/6 (02-473 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – Gelco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Gelco Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 122/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem na wykonanie budowy
oświetlenia, przebudowy przyłącza kanalizacji deszczowej, oznakowanie pola wzlotów i
likwidacji przeszkód lotniczych na istniejącym lądowisku sanitarnym dla śmigłowców
położonym w Zakopanem przy ul. Kamieniec 10F (nr sprawy: ZP/21/17), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 listopada 2017 r., nr 618069, wobec czynności
odrzucenia oferty Gelco Sp. z o.o., Wykonawca ten wniósł w dniu 22 stycznia 2018 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 122/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie przejawiające się błędnym
przyjęciem, jakoby złożona przez Odwołującego oferta była niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do omyłek
pisarskich przejawiających się w innym oznaczeniu w kosztorysie wartości nakładów niż
wskazał to Zamawiający w załączniku nr 10 do siwz – wzorcowym kosztorysie
ofertowym;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty
Odwołującego i brak poprawienia omyłek wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 17 stycznia 2018 r., które nie powodowałyby istotnej zmiany treści oferty;
4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty
Odwołującego w przypadku wykrycia omyłek, co do których Zamawiający uważał, iż nie
jest zobligowany do ich samodzielnego poprawienia, celem uzyskania wyjaśnień od
Odwołującego;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego przedwczesne zastosowanie pomimo braku upływu
terminu na złożenie odwołania od odrzucenia oferty przez Odwołującego, a także błędne
zastosowanie na skutek ww. naruszeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie poprawienia oczywistych omyłek,
które nie powodują istotnej zmiany, a w przypadku dalszych wątpliwości zwrócenie się do
Odwołującego o wyjaśnienie oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający w dniu 17.01.2018 r. przekazał Odwołującemu drogą elektroniczną informację
o odrzuceniu jego oferty wskazując na jej niezgodność z treścią siwz w zakresie
wynikającym z pozycji kosztorysu ofertowego, które nie spełniały wymagań związanych z
przedmiotem zamówienia, opisanych w dokumentacji kosztorysowej dołączonej do siwz.
str. 4
Zamawiający wskazał na 42 pozycje kosztorysu ofertowego, które odbiegały od
dokumentacji w ten sposób, iż Wykonawca zmienił założenia przyjęte w kosztorysie
Zamawiającego (dotyczy przyjętych nakładów na robociznę, sprzętu, materiałów).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do zastosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż wskazane niezgodności nie mają charakteru istotnego dla treści
oferty, nie wpływają w sposób istotny na jej treść. W przypadku wątpliwości Zamawiający
mógł również skorzystać z uprawnienia do żądania złożenia wyjaśnień treści oferty. Zgodnie
z treścią pkt 19.5 oraz 19.7 siwz Wykonawca nie musiał korzystać z opracowanego wzoru
kosztorysu ofertowego (załącznik nr 10 do siwz), który na potrzeby oferty mógł zostać
opracowany na podstawie przedmiaru robót (załącznik nr 9 do siwz). Opracowana przez
Odwołującego oferta jest w pełni zgodna zarówno co do zakresu jak i ilości pozycji
wskazanych w przedmiarze robót i została przedstawiona w sposób zgodny z dokumentacją
techniczną, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się nakładów w pozycjach kosztorysowych oraz ich
rozbicia dokonanego przez Zamawiającego w przykładowym kosztorysie, który nie mógł
stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Wskazane niezgodności z kosztorysem
inwestorskim nie mogły być kwalifikowane jako niezgodności, które w istotny sposób
wpływają na treść oferty. Mogą one co najwyżej stanowić omyłki pisarskie lub inne omyłki nie
wpływające w istotny sposób na treść oferty, do których poprawienia był obowiązany
Zamawiający lub mógł zażądać złożenia wyjaśnień.
Wskazane w załączniku nr 10 do siwz rozbicie nakładów roboczogodzin nie było
obowiązkowe do zastosowania i miało na celu ułatwić sporządzenie oferty Wykonawcy.
Gdyby nawet przyjąć, że wartości te były wiążące, to niezgodności miały powstać w sposób
niezamierzony i przypadkowy biorąc pod uwagę, że Zamawiający wskazał część wartości
nakładów odmiennie, niż wartości przypisane do odpowiednich tablic nakładów rzeczowych.
W związku z tym, że każdorazowo należy przeanalizować czy dana zmiana mieści się w
pojęciu oczywistej omyłki pisarskiej (brak jest ustawowej definicji), poprawa nie może być
wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, ale powinna być wynikiem łatwo dostępnych
informacji i niezaawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości
wyniesione ze szkoły, studiów, praktyki zawodowej, czy życia codziennego. Oczywistości
omyłki nie można oddzielać od wiedzy Zamawiającego, czy też posiadanych przez niego
wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy tą wiedzą ustalić.
Gdyby Zamawiający miał obiekcje co do uznania uchybień, jako oczywistych omyłek
pisarskich, to winien je zakwalifikować do innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy i poprawić je, informując o dokonanych zmianach Odwołującego. Ponadto, w
ocenie Odwołującego, w części nie można mówić o niezgodnościach, a jedynie o innym
str. 5
ujęciu w poszczególnych pozycjach oferty. Następnie Odwołujący odniósł się kolejno do
niezgodności wskazanych przez Zamawiającego (łącznie 42 pozycje kosztorysowe).
Poz. 2 – zaniżone nakłady na robociznę (0,005253 r-g) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (0,53 r-g) dokonał Zamawiający. Zgodnie z
pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się
wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 3 – zaniżone nakłady na robociznę (3,6863 r-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne
z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (4,4 r-g) dokonał Zamawiający. Zgodnie z pkt 19.5 i
19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego
kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 4 – brak sprzętu (piła spalinowa do cięcia nawierzchni) wartości nakładów przyjęte
przez Odwołującego są zgodne z tabelą kosztorysową. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz
Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego, brak obowiązku wskazania sprzętu.
Poz. 8 – zaniżone nakłady na robociznę (0,1175 r-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne
z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (1,75 r-g) dokonał Zamawiający. Zgodnie z pkt 19.5
i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego
kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 11 – zaniżone nakłady na materiał pospółka (0,146 m3) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą kosztorysową a zmiany nakładu (0,246 m3) dokonał Zamawiający. Zgodnie z
pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się
wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 12 – brak niezbędnego materiału (piasek) oraz zaniżone nakłady na materiał beton
zwykły (0,153 m3). Odwołujący opracował pozycję zgodnie z przedmiarem. Przyjął wartość
nakładów na beton nie dokonując rozdzielenia ich na piasek i beton. Zgodnie z pkt 19.5 i
19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego
kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 14 – zaniżone nakłady na robociznę (0,14 r-g) oraz zawyżone nakłady na materiał
(0,156 m3) przyjęte przez Odwołującego nakłady na robociznę są zgodne z tabelą
kosztorysową natomiast na materiał (ziemia urodzajna) zostały przez Odwołującego
zwiększone. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego
trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
str. 6
Poz. 17 – zawyżone nakłady na materiał beton zwykły (0,1908 m3) przyjęte przez
Odwołującego są zgodne z tabelą kosztorysową. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący
nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 19 – zawyżone nakłady na materiał beton zwykły (0,1228 m3) przyjęte przez
Odwołującego są zgodne z tabelą kosztorysową. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący
nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 20 – brak niezbędnego materiału (cement portlandzki zwykły „35” bez dodatków, brzeża
betonowe 30x8cm, piasek i woda przemysłowa) ponadto zaniżone nakłady na robociznę
(0,208 r-g) Odwołujący przyjął zgodnie z przedmiarem. Przyjął wartość katalogową robocizny
i swoją normę na sadzonki żywopłotu pomijające cement i inne materiały jako koszty
pośrednie, a zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz nie było obowiązany kurczowo trzymać się
wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 26 – za dużo materiału (bale iglaste i krawędziaki iglaste) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 27 – za dużo materiału (dwukielich) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 28 – za dużo materiałów (dwukielich) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 29 – zaoferowano zły kabel wielożyłowy (YAKXS 3x35 mm2) za dużo materiału
(dwukielich, spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa, ciągnik kołowy i
żuraw samochodowy) Odwołujący przyznał, iż popełnił omyłkę pisarską przy opisie kabla.
Pozostałe materiały przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych,
zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania
się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 30 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa,
ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 31 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna, opaski i wazelina) oraz za dużo sprzętu
(przyczepa, ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z
str. 7
tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 32 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa,
ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 33 – za dużo materiału (spoiwo, benzyna i wazelina) oraz za dużo sprzętu (przyczepa,
ciągnik kołowy i żuraw samochodowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 36 – zastosowano zły materiał fundament (pod SAGA), który znajduje zastosowanie
pod rozwiązaniem równoważnym w zakresie opraw (pod MS-WSN) – zaoferowany przez
Odwołującego. W pozycji kosztorysowej Zamawiający ujął montaż 1 kpl, natomiast SAGA jak
i MS-WSN muszą mieć dwa fundamenty. Odwołujący ujął je w cenie.
Poz. 37 – brak niezbędnego materiału (fundament) pod wskaźnik kierunku wiatru.
Fundament ujęty został w cenie która obejmuje kpl.
Poz. 38 – brak niezbędnego materiału (osłony antyudarowej oprawy TLOF oraz masy CDS).
Cena osłony ujęta została w cenie oprawy, a Odwołujący zaoferował kpl. Odwołujący nie ujął
masy CDS ponieważ zaprojektowane i zaoferowane oprawy nie mają wymogu montażu (w
karcie katalogowej opraw nie przewiduje się takiego typu montażu).
Poz. 40 – brak niezbędnego materiału (osłony antyudarowej oprawy FATO) – osłona ujęta w
cenie oprawy, a Odwołujący zaoferował komplet.
Poz. 43 – nie określono czy oprawa została zaoferowana wraz z mocowaniem –
zaoferowano komplet, tj. oprawa wraz z mocowaniem.
Poz. 45 – zawyżone nakłady na materiał złącza kontrolne (0,06 szt.) oraz za dużo materiału
(osłony przewodów) - przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą nakładów
rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do
kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 46 – za dużo materiału (opaski i benzyna) oraz za dużo sprzętu (samochód
samowyładowczy) przyjęte przez Odwołującego nakłady są zgodne z tabelą nakładów
rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany do
kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
str. 8
Poz. 49 – zaniżone nakłady na robociznę (0,0158 r-g) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 63 – zaniżone nakłady na sprzęt (0,56 m-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z
tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 64 – za dużo materiału (fundament prefabrykowany) – omyłka podlegająca poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Poz. 73 – zaniżone nakłady na materiał rura przepustowa (0,43 m) oraz za dużo materiału
(zaprawa cementowa i roztwór asfaltowy) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z tabelą
nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był zobowiązany
do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 74 – brak niezbędnego materiału (pianki poliuretanowej) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 77 – zaniżone nakłady na materiał kołki rozporowe (2 szt.) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 78 – brak niezbędnego materiału (pianki poliuretanowej) przyjęte przez Odwołującego
są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie
był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 80 – brak niezbędnego materiału (uchwytu do lampy oświetlenia przeszkodowego) –
Odwołujący zaoferował komplet, tj. oprawę wraz z uchwytem.
Poz. 81 – brak niezbędnego materiału (kołków rozporowych). W pozycji nie występują kołki
ujęte są w poz. 82.d.8.5 zgodnie z tabelą nakładów rzeczowych. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7
siwz Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego.
Poz. 82 – zawyżone nakłady na materiał uchwyt (2,7 szt.) przyjęte przez Odwołującego są
zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 83 – za dużo materiału (złączki, płaskownik, kołki i uchwyt) przyjęte przez
Odwołującego są zgodne z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz
Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego.
str. 9
Poz. 88 – brak niezbędnego materiału (uchwyt do lampy oświetlenia przeszkodowego) –
Odwołujący zaoferował komplet, tj. oprawę wraz z uchwytem.
Poz. 89 – zaniżone nakłady na robociznę (0,34 r-g) przyjęte przez Odwołującego są zgodne
z tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 90 – brak niezbędnego materiału (kołków rozporowych) nie występują w pozycji. Ujęte
w pozycji 91.d8.6 zgodnie z tabelą nakładów rzeczowych. Zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz
Odwołujący nie był zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu
Zamawiającego.
Poz. 91 – za dużo materiału (kołki rozporowe) przyjęte przez Odwołującego są zgodne z
tabelą nakładów rzeczowych, zaś zgodnie z pkt 19.5 i 19.7 siwz Odwołujący nie był
zobowiązany do kurczowego trzymania się wzorcowego kosztorysu Zamawiającego.
Poz. 94 – brak niezbędnego materiału (uchwytu do lampy oświetlenia przeszkodowego) oraz
zastosowano zwykłą oprawę zaś w dokumentacji zastosowano oprawę w wersji solarnej –
Odwołujący zaoferował w pozycji komplet, tj. oprawę oświetlenia przeszkodowego solarną z
uchwytem.
Poz. 108 – brak niezbędnego materiału (kręgów betonowych, betonu, zaprawy cementowej,
roztworów asfaltowych i stopni włazowych) – Odwołujący zaoferował kompletny separator
obejmujący niezbędne materiały do jego montażu i prawidłowej pracy.
W świetle obowiązku poprawienia treści oferty, nie zachodziła podstawa do jej odrzucenia
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Zamawiający przedwcześnie, jeszcze przed
upływem terminu na wniesienie odwołania, odrębnym pismem z dnia 17.01.2018 r.
poinformował o unieważnieniu postępowania, prowadzące do jaskrawego naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca Heli Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
str. 10
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności związanych z oceną jego oferty. Odwołujący, jako
jeden z Wykonawców składający ofertę w postępowaniu, w momencie wniesienia odwołania,
miał interes w zakwestionowaniu wyniku oceny ofert zakończonej decyzją o ich odrzuceniu,
co doprowadziło do unieważnienia postępowania. Czynności te doprowadziły do sytuacji
faktycznej i prawne, w której Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w tym
postępowaniu. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Gelco Sp. z o.o. oraz stanowisk
stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego w
Biuletynie Zamówień Publicznych. W pkt 19 siwz dotyczącym sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał, iż ma ona charakter kosztorysowy i ustalona zostanie na podstawie
kosztorysu ofertowego opracowanego w pełnej formie, sporządzonego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 10 (pkt. 19.2 siwz). Cenę oferty należało obliczyć metodą
kalkulacji szczegółowej (polegającej w szczególności na obliczeniu ceny kosztorysowej jako
sumy iloczynów: ilości ustalonych jednostek przedmiarowych, określeniu wartości
poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) i ich cen
oraz doliczeniu odpowiednio narzutów kosztów pośrednich i zysku, w postaci kosztorysu
ofertowego opracowanego w pełnej formie – zawierającego w szczególności: kalkulację
szczegółową oraz fakultatywnie zestawienie robocizny, zestawienie materiałów, zestawieniu
sprzętu, tabelę wartości elementów scalonych, sporządzoną w postaci sumarycznego
zestawienia wartości robót określonych ściśle wg przedmiaru robót, łącznie z narzutami
kosztów pośrednich i zysku, odniesionych do elementów obiektu lub zbiorczych rodzajów
robót, przy zachowaniu następujących założeń: zakres robót, który jest podstawą do
określenia tej ceny, musi być zgodny z zakresem robót określonym w dokumentacji
technicznej (załącznik nr 7do niniejszej SIWZ) oraz przedmiarze robót (załącznik nr 9 do
niniejszej SIWZ), a sposób wykonania prac oraz użyte materiały i urządzenia zgodne ze
STWiORB (załącznik nr 8 do niniejszej SIWZ). Cena musi zawierać wszelkie koszty
związane z realizacją zadania, wynikające wprost z przedmiaru robót, specyfikacji
technicznych oraz niniejszej SIWZ jak również następujące koszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza
str. 11
budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, itp.), dozorowania budowy, wywozu nadmiaru
gruzu i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia oraz koszty
wynikające z umowy, która stanowi załącznik nr 6 do niniejszej SIWZ (pkt 19.4 SIWZ).
Zgodnie z dalszymi zapisami, wykonawcy mogli skorzystać z kosztorysu udostępnionego
przez Zamawiającego (kosztorys ślepy – załącznik nr 10 do siwz). Zamawiający wyraźnie
zastrzegł w pkt 19.7 siwz, że Wykonawca opracuje kosztorys ofertowy ściśle wg
załączonego przedmiaru robót oraz sam z własnej inicjatywy nie może dokonywać żadnych
zmian w przedmiarze robót. W przypadku stwierdzenia w załączonej do siwz dokumentacji
technicznej jak i w przedmiarze robót, nieprawidłowości, niezgodności bądź błędów fakt ten
Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie zgłosić Zamawiającemu, który może dokonać
modyfikacji, zmiany zapisów siwz.
Zamawiający przygotował wzór kosztorysu uwzględniający zmiany wprowadzone w opisie
pozycji kosztorysowych, zmieniające w części zapisy wskazanych norm KNR, odbiegające
od założeń projektantów przyjętych w dokumentacji projektowej (załącznik nr 10 do siwz).
Kosztorys inwestorski, również załączonych do dokumentacji technicznej, uwzględniał
przedmiar robót ze szczegółowym opisem robót zawierającym normy KNR, opis wraz z
nakładami (robocizna, materiały, sprzęt). Zamawiający dokonał w części pozycji modyfikacji
założeń przyjętych we wskazanych normach, które objawiały się adnotacją „analogia” oraz
odpowiednią zmianą wartości nakładów stanowiących podstawę oszacowania kosztów
wykonania danych robót. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż zmiany wynikały z
konieczności uwzględnienia zakresu prac lub materiałów koniecznych do wykonania
przedmiotu umowy, ujętych w dokumentacji technicznej.
Odwołujący załączył kosztorys ofertowy obejmujący wszystkie pozycje z kosztorysu
inwestorskiego oraz kosztorysu „ślepego”, jednak część pozycji odbiegała zakresami
nakładów (roboczogodziny, wskaźniki, materiały) od przyjętych przez Zamawiającego w
kosztorysie inwestorskim.
Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Zamawiający
wskazał wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego, które prezentowały odmienne nakłady,
zmienione zakresy materiałów od wskazanych przez Zamawiającego, chociaż jednocześnie
zawierały zgodny z kosztorysem inwestorskim opis pozycji kosztorysowej. Łącznie
niezgodności dotyczą 42 pozycji kosztorysu ofertowego, ze 112 jakie podlegały wycenie
Wykonawcy.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
str. 12
Odwołujący na rozprawie wskazywał, iż zasadniczym dla rozstrzygnięcia, czy niezgodności
wskazane przez Zamawiającego miały takie znaczenie, że czyniły ofertę niezgodną z siwz w
stopniu uniemożliwiającym poprawienie/wyjaśnienie treści oferty, były zapisy siwz dotyczące
opisu sposobu obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego, wzór kosztorysu ofertowego
przygotowany przez Zamawiającego miał wyłącznie charakter pomocniczy, stąd Wykonawca
mógł dokonać zmiany w części opisu pozycji kosztorysowych. Zamawiający natomiast
wskazywał, iż brak obowiązku skorzystania z wzoru opracowanego w celu ułatwienia
przygotowania prawidłowej oferty nie oznacza, iż opis pozycji kosztorysowych nie ma
znaczenia dla oceny ofert. Zamawiający szczegółowo analizował kosztorysy ofertowe w celu
ustalenia, iż Wykonawca zaoferował pełen zakres prac pozwalający na prawidłową realizację
robót budowlanych.
Kolejny spornym pomiędzy stronami było ustalenie, czy niezgodności stwierdzone w
kosztorysie ofertowym podlegały poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Ustawy,
ewentualnie czy wystarczającym byłoby wyjaśnienie treści oferty Odwołującego.
Odnosząc się do tych kwestii w pierwszej kolejności Izba uwzględniła, iż zapisy siwz w
sposób konsekwentny wskazywały na konieczność opracowania kosztorysu ofertowego w
pełnej formie, co odnosiło się do pełnego zakresu robót określonego w dokumentacji
technicznej, przedmiarze robót, materiałów i urządzeń wskazanych w załącznikach do siwz
(załączniki nr 7, 8 i 9). Nie budziło przy tym wątpliwości, iż przygotowany przez
Zamawiającego wzór kosztorysu uwzględniał wszystkie istotne założenia projektowe
konieczne do przyjęcia na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, tak aby uwzględniała ona
wszystkie niezbędne koszty związane z wykonaniem prac, w tym konieczne nakłady.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż wzór kosztorysu nie musiał być wykorzystany, jednak
Wykonawca opracowując własny kosztorys zobowiązany był przyjąć wszystkie wskaźniki, jak
i materiały określone przez Zamawiającego. W sposób wyraźny zostało to podkreślone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 1.12.2017 r. dotyczące osłon
antyudarowych, również wskazanych w kosztorysie inwestorskim oraz zestawieniu
materiałów, jako element kalkulacji ceny ofertowej, wykraczający poza opis normy KNR.
Powoływanie się zatem, jak czynił to Odwołujący, wyłącznie na zgodność opisu pozycji
kosztorysu ofertowego i inwestorskiego, wycenionych przy założeniach odbiegających od
dokumentacji technicznej i projektowej, nie było wystarczającym dla wykazania zgodności
oferty z siwz. Słuszne okazały się podejrzenia Zamawiającego o celowym odstąpieniu przy
kalkulacji kosztów od nakładów/materiałów wskazanych, co potwierdził sam Odwołujący na
rozprawie wyjaśniając, iż świadomie w części pozycji odstąpił od opisu zamieszczonego w
kosztorysie inwestorskim, kierując się własnym doświadczeniem i znajomością norm. Z tej
przyczyny Odwołujący w części pozycji uwzględnił zmiany wprowadzone przez
str. 13
Zamawiającego, a w części pozycji uznał, iż sposób prezentacji kalkulacji nie wymaga
uwzględnienia zmian. Konsekwencje tych odstępstw przekładały się natomiast na wysokość
kosztów, co obrazuje przykład pozycji 8 Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3.0
m w gruncie kat. II-IV przywiezionego z poza działki z odległości do 20 km (pospółka), dla
której wskazana norma KNR 201/235/2 nie uwzględnia konieczności transportu gruntu spoza
terenu działki, a co było objęte opisem pozycji, jak i wielkością nakładu pracy
(roboczogodzin) wskazaną przez Zamawiającego. Odwołujący pominął w swojej kalkulacji
wskaźnik roboczogodzin 1,75 (zwiększony przez Zamawiającego z uwagi na potrzebny czas
do przewiezienia wskazanej ilości gruntu – 275 m3) i przyjął wskaźnik z normy 0,1175, co
przełożyło się na wyliczoną w ofercie ilość roboczogodzin - 32,3125 (0,1175 x 275),
stanowiącą podstawę do wyliczonego kosztu wykonania prac - 872,58 zł netto. W
kosztorysie inwestorskim Zamawiającego dla tej pozycji przyjął ilość 481,25 roboczogodzin
(275 m3 x 1,75). Przykład ten wskazuje zatem, w jaki sposób obniżenie ilości roboczogodzin
przełożyło się na oszacowanie wartości prac, które faktycznie nie zostały w sposób rzetelny
określone. Z uwagi na mniejszą ilość roboczogodzin Wykonawca zaniżył koszt prac o ponad
12 tyś zł netto. Podobnie, dotyczy to pozostałych pozycji, w których Wykonawca zmniejszył
ilość nakładów (rbh), np. w poz. 2 Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humus) o grubości do
15 cm za pomocą spycharek, przyjął nakłady takie jak w normie KNR, co zasadniczo
przekłada się na ilość rbh (pozycja - nakłady), która powinna ulec zwiększeniu przy
prawidłowym wskaźniku 0,53 co również miałoby odzwierciedlenie w wycenie tej pozycji
oszacowanej w kosztorysie Odwołującego w kwocie 585,75 zł netto, a w kosztorysie
Zamawiającego, przy niższej stawce za rbh – 15 zł, a nie jak w ofercie Odwołującego 27 zł,
na kwotę 16 tys. zł netto.
Wskazane przykłady odzwierciedlają istotę zmian wprowadzonych w kosztorysie ofertowym,
które ostatecznie prowadziły do ustalenia ceny oferty, która nie uwzględniała wszystkich
koniecznych elementów przedmiotu zamówienia z uwagi na zaniżenie wartości nakładów,
które Zamawiający ustalił na potrzeby konkretnej pozycji kosztorysowej. Dotyczy to przede
wszystkim tych pozycji, w których Wykonawca pominął elementy materiałów ujęte w
zestawieniu materiałów Zamawiającego i odpowiednio kosztorysie inwestorskim, tj. lampy
oświetlenia przeszkodowego w wersji solarnej (poz. 41), czy też osłony antyudarowej lamp
(poz. 55). Izba nie przyjęła wyjaśnień Odwołującego o tym, iż uwzględnił koszt tych
elementów jako ukompletowanie odpowiednio w pozycjach 94, 39 i 40 kosztorysu
ofertowego wycenianych jako komplet. Gdyby tak było to wartość odpowiednich pozycji
powinna być wyższa, gdyż w przypadku zwykłych lamp oświetlenia przeszkodowego
zasilanych elektrycznie są one znacznie tańsze (Zamawiający różnicę tą określił jako
wielkość pięciokrotnie niższą) od lamp zasilanych solarnie. Zamawiający w swoim
str. 14
kosztorysie zwykłą lampę przeszkodową wyceniał w kwocie 1390 zł, a zasilaną solarnie na
kwotę 9 455zł za szt. Tymczasem Odwołujący pozycje dotyczące lamp, tj. 66, 80, 88 i 94
wycenił w tej samej kwocie 800 zł/kpl. Podobnie wyjaśnienia Odwołującego nie były
przekonujące w odniesieniu do brakujących w kosztorysie osłon antyudarowych, których
Zamawiający łącznie przewidział w ilości 43 szt, a Odwołujący miał uwzględnić w ramach
pozycji dotyczących opraw TLOF oraz FATO (poz. 39 i 40 kosztorysu ofertowego). Z uwagi
na nałożony na wykonawców obowiązek przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów
wszystkie niezbędne elementy przedmiotu zamówienia musiały być wycenione, a
Zamawiający powinien móc ustalić, że Wykonawca wycenił przedmiot zamówienia w pełnym
zakresie, co będzie podstawą przyszłych rozliczeń na etapie realizacji umowy. Wskazane
przykłady uzasadniały przyjęcie, iż pozostałe pozycje niezgodne z siwz również miały ten
sam skutek na wycenę prac objętych poszczególnymi pozycjami. Gdyby nawet pominąć,
jako nie wpływające w sposób istotny na wycenę kosztów pozycje, w których Wykonawca
zawyżył nakłady, to i tak pozostałe pozycje prowadzić powinny do wniosku, iż oferta zawiera
niezgodności z treścią siwz dotyczące sposobu wyceny kosztów związanych z realizacji
robót budowlanych, które skutkowały słusznie uznaniem, iż oferta podlega odrzuceniu bez
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 Ustawy.
Zasadniczym dla tego wniosku było stanowisko Odwołującego złożone ustnie do protokołu
rozprawy wskazujące, iż niezgodności do jakich doszło pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
dokumentacją stanowiącą załącznik do siwz, nie miały charakteru omyłek popełnionych w
sposób nieświadomy i niezamierzony. Ponownie należy przywołać wyjaśnienia dotyczące
przyczyn zaistniałych niezgodności, w których Wykonawca przyznał, iż kierował się własnym
doświadczeniem i wiedzą i jedynie w części pozycji kosztorysu ofertowego uwzględnił
zmiany dokonane przez Zamawiającego w opisie nakładów pozycji opisanych normami KNR.
W sprawie wystąpiły zatem niezgodności pomiędzy treścią oferty a siwz, a nie omyłka
wynikająca z braku staranności, lub spowodowana niecelowym działaniem wykonawcy, o
jakiem mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. W świetle utrwalonej wykładni pojęcia omyłki, nie
można mówić o jej zaistnieniu w sytuacji, gdy wykonawca świadomie wprowadza zmiany w
treści oferty, odbiegające od opisu zawartego w siwz. KIO jak i Sądy Powszechne w
przypadku zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Ustawy
badają, czy niezgodności te nie są wynikiem zamierzonego działania wykonawcy (vide.
wyrok SO w Poznaniu z 18.12.2014 r., sygn. akt X Ga 522/14), jak również ustalają, czy
poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie treści oferty, co ma stanowić granicę, której
przekroczenie może oznaczać prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Jak
trafnie zostało to ujęte w uzasadnieniu wyroku SO w Łodzi z dnia 30.12.2015 r., sygn. II Ca
1583/15, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki
str. 15
ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może
żądać wyjaśnienia treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz. W
niniejszej sprawie z taką niejasności Zamawiający się zetknął, gdyż Wykonawca dokonał
kalkulacji ceny oferty, która prowadziła do pominięcia części nakładów, koniecznych do
uwzględnienia przy realizacji prac, tak aby były one wykonane w sposób prawidłowy.
Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem o uwzględnieniu wszystkich kosztów, w tym
niezbędnych materiałów, nie wykazał, aby były one uwzględnione w pozycjach, w których
opisie nie zostały wprost wskazane. Również złożone zestawienie materiałów czyniło jego
wyjaśnienia niewiarygodnymi w tym zakresie i potwierdzało słuszność oceny Zamawiającego
o braku zgodności oferty z swiz. Chociaż zestawienie materiałów nie było niezbędne do
przedłożenia, to był to dokument, na podstawie którego Zamawiający mógłby ewentualnie
ustalić, iż kosztorys ofertowy uwzględnia, czy to osłony antyudarowe, czy też lampy
oświetlenia przeszkodowego w wersji solarnej. Wykazane dodatkowo przez Zamawiającego
znaczące koszty tych pozycji, prowadziły do wniosku, iż kalkulacja ofertowa ich nie
uwzględnia. Dopuszczenie złożenia wyjaśnień w tych okolicznościach nie byłoby celowe,
gdyż Wykonawca jedyne co mógłby uczynić to próbować wyjaśnić przyczyny stwierdzonych
niezgodności, w sposób jaki prezentował to na rozprawie. Zamawiający mając zatem
przekonanie co do niezgodności treści oferty z jednoznacznymi zapisami siwz, nie miał
potrzeby wystąpienia o wyjaśnienia, które nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty, której
wycena dawała świadectwo niezgodności z założeniami wskazanymi na etapie ogłoszenia o
zamówieniu.
Podsumowując, Izba oddalając odwołanie uznała świetle wypowiedzi Odwołującego, iż
świadomie nie uwzględnił on niektórych zmian wprowadzonych w opisie pozycji, które
ostatecznie przekładały się na zakres wycenionych prac, co zasadniczo uzasadniało
odrzucenie oferty jako niezgodnej z swiz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
str. 16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….