KIO 152/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 152/18
WYROK
z dnia 8 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 lutego 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez
Wykonawcę RJB-Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Nowym Sączu, ul. Różana 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Nowy Sącz ul. Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) J. Ż. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą J. Ż. Instalatorstwo Elektryczne ul. Źródlana 13,
33-380 Krynica-Zdrój oraz (2) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
F.H.U.P Elektra M. P. ul. Promienna 36A, 33-300 Nowy Sącz zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie
o sygn. akt KIO 152/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża RJB-Instalacje Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
RJB-Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym
Sączu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 152/18
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Nowy Sącz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot
określonych w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”, na zadania pn.:
„Konserwacja oświetlenia ulicznego miasta Nowego Sącza”.
Dnia 29 stycznia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę RJB-Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, zwanego
dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. podczas, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta ww.
oferentów zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło do wadliwego wyboru
oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru Wykonawcy,
2. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M.
P.,
3. wybór oferty złożonej przez RJB-Instalacje sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenia na
rzecz odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu przez Krajową
Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy,
uprawniający do złożenia odwołania. Podniósł, iż Jego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert. W wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia, a w przypadku odrzucenia oferty spółki Konsorcjum Firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P., oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W dniu 18 stycznia 2018 roku Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną,
o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zamówienia
pn. „Konserwacja oświetlenia ulicznego miasta Nowego Sącza”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż decyzja Zamawiającego, o wyborze
oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne
J. Ż. oraz M. P. podczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie
doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo
Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Wskazać należy, iż Odwołujący po uzyskaniu informacji, iż złożona przez Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. oferta opiewa na kwotę 1.276.999,92 zł brutto
dokonał analizy oferty, w szczególności sposobu wyliczenia ceny ofertowej, ustalonej w
oparciu o pozycje wskazane w załączniku nr 7 do SIWZ odnoszące się do kalkulacji ceny
stawki robocizny oraz kalkulacji stawki sprzętu.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż Zamawiający w Rozdziale III pkt XI ppkt 1) SIWZ
zatytułowanym „Inne wymagania” wskazał, iż Zamawiający wymaga, aby faktyczne
wykonanie czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. prace związane z konserwacją
odbywały się przy pomocy osób zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1* ustawy z dnia 26 czerwca
1974 roku - Kodeks pracy (Tekst jedn. Dz. U. z 2016. poz. 1666). Kalkulacja ceny ofertowej
stawki ofertowej w przedmiocie robocizny miała nastąpić w oparciu o średnioważoną
godzinową stawkę płacy zasadniczej w układzie przedsiębiorstwa powiększoną o obciążenia
płacowe: narzut kosztów pośrednich.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P.,
wskazano, iż średnioważona godzinowa stawka płacy zasadniczej
w układzie przedsiębiorstwa wynosi 9,20 zł, natomiast obciążenia płacowe: narzut kosztów
pośrednich do R 42% wynosi 3,86 zł, co łącznie daje stawkę roboczogodziny w układzie
przedsiębiorstwa w kwocie 13,06 zł. Stawkę robocizny miesięcznego wynagrodzenia usługi
konserwatorskiej ustalono według następującego wzoru: 8 pracowników x 30 dni x 8 godzin
x stawka R 13,06 zł, co dało łącznie kwotę 25.075,20 zł.
Na podstawie ustawy dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) w dniu 12 września 2017 roku
w Dzienniku Ustaw ukazało się rozporządzenie Rady Ministrów określające minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2018 r. oraz minimalną stawkę godzinową w przypadku umów
zleceń ( Dz.U. z 2017 r. poz. 1747). Zgodnie z rozporządzeniem minimalne wynagrodzenie
za pracę wynosić będzie 2.100 złotych brutto miesięcznie. Zgodnie z art. 129 § 1 Kodeksu
pracy, czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin
w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym
nieprzekraczającym 4 miesięcy. Na tej podstawie oblicza się wymiar czasu pracy. Wymiar
czasu pracy w całym 2018 roku wyniesie 2008 godzin. Przy uwzględnieniu wszystkich świąt
oraz weekendów w 2018 roku wypada 114 dni wolnych od pracy. Wymiar czasu pracy
w poszczególnych miesiącach roku 2018 przedstawia poniższa tabela:
Miesiąc
Liczba godzin
pracujących
Liczba dni pracujących
Liczba dni wolnych od pracy
Styczeń
(uwzględniono 1 dzień wolnego za
święto w sobotę)
Luty 160 20 8
Marzec 176 22 9
Kwiecień 160 20 10
Maj
Czerwiec 168 21 9
Lipiec 176 22 9
Sierpień 176 22 9
Wrzesień 160 20 10
Październik 184 23 8
Listopad 168
............... ______ _____
21 9
Grudzień 152 19 12
Łącznie 2008 251 114
Mając na względzie fakt, iż w całym roku przyjmuje się wymiar pracy w wysokości 2008
godzin, miesięcznie otrzymujemy ilość godzin pracy w wysokości 168. Skoro zatem
miesięczne minimalne wynagrodzenie wynosi 2.100 zł to średnia stawka godzinowa należna
pracownikowi, wynikająca z umowy o pracę nie może być niższa, aniżeli w zaokrągleniu
12,50 zł (2.100 zł: 168 godzin = 12,50 zł). Do kosztów pracy poza wynagrodzeniem
pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez pracodawcę na ubezpieczenie
społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np. wydatki na
odzież roboczą - składniki kosztów pracy zostały wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE)
nr 1737/2005 z dnia 21.10,2005 r., Dz.Urz. UE L 279/11. Nadto każdy pracodawca
zobowiązany jest również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj. części składek na
ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, oraz fundusz pracy, którą zgodnie z art. 16 ust. 1
ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2016 r.
poz. 963 ze zm.) finansuje płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem
pracowników). W 2018 roku koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika
z wynagrodzeniem minimalnym wynoszą minimum 379,26 zł z tytułu ubezpieczenia
społecznego oraz 49 zł z tytułu Funduszu Pracy, co daje łączną kwotę 428,26 zł.
Mając powyższe na względzie koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem jednego
pracownika na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na jedną godzinę wynoszą w 2018
roku 2,56 zł (428,26 zł: 168 godzin = 2,55 zł). Podsumowując minimalny koszt godziny pracy
pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, uwzględniający wszystkie wydatki
z tym związane wynosi 15,05 zł. Podnieść zatem należy, iż sam koszt wynagrodzenia
miesięcznego usługi konserwatorskiej zawierającego samą robociznę bez stawek sprzętu
winien wynosić nie mniej niż 28.896,00 zł, podczas gdy cena ofertowa Konsorcjum Firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. za jeden miesiąc wynagrodzenia z tytułu usługi
konserwatorskiej z uwzględnieniem stawki sprzętu opiewa na kwotę 28.839,20 zł netto, a
więc jest niższa, aniżeli same koszty pracownicze, nie mówiąc
o innych kosztach czy też zysku wykonawcy, który ten winien osiągnąć. Podnieść również
należy, iż w rozdziale V SIWZ wskazano, iż wymagany przez Zamawiającego termin
realizacji zamówienia: od dnia podpisania umowy (nie wcześniej niż od 01 stycznia) do dnia
31.12.2020 r., więc wykonawca winien wziąć pod uwagę przy składaniu oferty wzrost
kosztów wynagrodzeń w latach 2019 i 2020, czego w niniejszym stanie faktycznym nie
uczynił.
Wskazać należy, iż stawka godzinowa wskazana w ofercie przez Odwołującego kształtuje
się na poziomie 15,13 zł, a więc nie można przyjąć, iż cena ofertowa wyliczona przez
oferenta jest rażąco niska.
Odwołujący przed wyborem oferty najkorzystniejszej informował o swoich zastrzeżeniach
Zamawiającego pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku, wskazując, iż cena ofertowa złożona
przez Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest rażąco niska.
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku. Zamawiający wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia, czy w wycenionym Załączniku nr 7 do specyfikacji „Kalkulacja ceny ofertowej -
wynagrodzenia miesięcznego usługi konserwatorskiej” wyliczone koszty pracy „Kalkulacja
stawki robocizny” spełniają wymogi ww. przepisów, a mianowicie czy podane przez
Wykonawcę składniki w kwotach:
a) Średnioważona godzinowa stawka pracy zasadniczej w układzie przedsiębiorstwa - 9,20
zl/godz. pracy,
b) obciążenia płacowe: narzut kosztów pośrednich R 42% - 3,86 zł/godzinę pracy
c) Razem [obliczona stawka robocizny (R) w układzie przedsiębiorstwa] - 13,06 zł/godzina
pracy
- gwarantują pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne wynagrodzenie
nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
W odpowiedzi pisemnej z dnia 16 stycznia 2018 roku Wykonawca wskazał, iż obliczenie
stawki godzinowej dla pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu
pracy, gdzie wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie proporcjonalnej do
liczby godzin pracy, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia i czasy
pracy zgodnych z ustawami wynosi:
Min. wynagrodzenie netto - 1.530,00 zł: 168 godzin = 9,10 zł/godzinę
Odpowiednio, wynagrodzenie brutto - 2.100 zł: 168 godzin = 12,50 zł/godzinę
Podana w ofercie stawka robocizny w układzie przedsiębiorstwa, w wys. 13,06 zł jest zgodna
z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wskazać należy również na treść art. 90 ustawy, który stanowi, iż:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z
2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz
Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco
niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem
w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Mając powyższe zapisy ustawowe na względzie Wykonawca w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego, wobec jego wątpliwości co do ceny ofertowej, nie wykazał, iż w jego
przypadku zaistniały okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1 pkt 1 do 5, które uzasadniałyby
zastosowanie stawki godzinowej z tytułu umowy o pracę poniżej minimalnej stawki
wynagrodzenia za pracę w kwocie 15,05 zł za godzinę pracy.
W dniu 18 stycznia 2018 roku Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną,
o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oferta
Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. została uznana za
najkorzystniejszą z uwzględnieniem kryteriów zawartych w SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2018 roku uzasadnił wybór najkorzystniejszej ofert
w ten sposób, iż:
Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o kryterium:
Cena - 60 %
Wysokość kar umownych - 20 %
Skrócenie czasu prac awaryjnych - 20 %
Jest to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit, b) ustawy, spełniająca wszystkie
wymogi Zamawiającego.
Zamawiający wskazał nazwy (firmy), siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty,
a także punktację przyznaną ofertom w kryterium oceny ofert:
Nr
oferty
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz adres
wykonawcy
Liczba pkt
w
kryterium
cena - 60%
Liczba pkt
w kryterium
wysokość
kar
umownych -
20%
Liczba pkt
w kryterium
Skrócenie
czasu prac
awaryjnych
- 20%
Razem
RJB – INSTALACJE Sp. o.o. ul. Różana 1,
33-300 Nowy Sącz
50,32 20 pkt 20 pkt 90,32
Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż.
ul. Źródlana 13 33-380 Krynica Zdrój
FHUP „Elektra” M. P.
ul. Promienna 36 A 33-300 Nowy Sącz
” 60 pkt 20 pkt 20 pkt 100 pkt
W ocenie Odwołującego, Zamawiający otrzymując tej treści wyjaśnienia, winien ofertę
wykonawcy - Konsorcjum Firm odrzucić, z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę, gdyż koszt godziny pracy jednego pracownika powinien uwzględniać
również koszty pracownicze, a więc minimalna stawka godzinowa dla pracownika z tytułu
wynagrodzenia za pracę winna wynosić, jak wskazano powyżej około 15,05 zł, a więc
stawka robocizny zawarta w ofercie na poziomie 13,06 zł jest rażąco niska.
Podsumowując, sam koszt wynagrodzenia miesięcznego usługi konserwatorskiej przy
uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę zawierającego samą robociznę bez
stawek sprzętu winien wynosić nie mniej niż 28.896,00 zł netto, natomiast cena ofertowa
konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. za jeden miesiąc wynagrodzenia
z tytułu usługi konserwatorskiej uwzględniająca również stawki sprzętu opiewa na kwotę
28.839,20 zł netto, a więc jest niższa, aniżeli same tylko koszty związane z zatrudnieniem
pracowników, nie mówiąc o innych kosztach czy też zysku wykonawcy, który ten winien
osiągnąć, a zatem bez wątpienia cena zaoferowana przez Konsorcjum firm: Instalatorstwo
Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest rażąco niska, a więc oferta wyliczona w oparciu o takie ceny
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy.
Powyższe stanowisko znajduję odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, wskazać należy,
choćby na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2017 r. KIO 1074/17,
w którym wskazano, iż Interpretacja literalna art. 90 w ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogłaby
wskazywać, że wykonawca obowiązany jest przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zaaprobowanie takiego rozumowania prowadziłoby
jednak do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby bowiem
powodować, iż pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego (z kwoty
tej należałoby bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy). W konsekwencji
uzasadnione jest zastosowanie w tym wypadku wykładni systemowej (uwzględniającej
zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in. w przypadku zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie dodatkowo zobowiązany
również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj. części składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 963 ze zm.) finansuje płatnik składek
(pracodawca) i związane z zatrudnianiem pracowników) i w oparciu o dyrektywę
a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty obowiązkowych składek, jakie ponosi
pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia.
Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia (Wyrok KIO sygn. KIO
1123/13), odbiegająca od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać (Wyrok
KIO sygn. KIO 1097/14). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, iż oferta Konsorcjum
firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. złożona
w przedmiotowym przetargu zawiera cenę oderwaną całkowicie od realiów rynkowych,
nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia.
Podnieść również należy, iż koszty wskazane w kalkulacji stawek sprzętu również wydają się
zaniżone. W tym miejscu podnieść należy, iż choćby stawka 2,00 zł oraz 1,8 zł z tytułu
kosztów samochodu dostawczego oraz i kosztów samochodu do przewozu osób i kontroli
wykonywanych prac, odczyty pomiarów energii jest zaniżona. Stawka 2,00 zł za jedną
godzinę pracy samochodu do przewozu osób i kontroli wykonywanych prac, odczyty
pomiarów energii pozwala na pokrycie kosztów paliwa powalającego na przejechanie
minimum 8,5 km (przy założeniu ceny za 1 litr paliwa na poziomie 4,60 zł i średnim spalaniu
samochodu na 100 km w wysokości 5 litrów), podczas gdy w mieście Nowy Sącz odległości
od najdalej od siebie oddalonych punktów wynoszą 12 km, a więc stawki sprzętu wskazane
w ofercie również są w ocenie odwołującego się na rażąco niskim poziomie. Wskazać
również należy, w kontekście kosztów robocizny i kosztów sprzętu, iż jeden z konsorcjantów:
J. Ż. posiada siedzibę w miejscowości Krynica-Zdrój, która to miejscowość oddalona jest od
miejscowości Nowy Sącz o 35 km, a więc koszt dojazdu również winien znaleźć
odzwierciedlenie w stawkach robocizny i sprzętu, będących podstawą ceny ofertowej, a nie
uwzględnienie tej okoliczności przez oferenta jednoznacznie wskazuje, iż oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia na podstawie ofert Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. nie jest możliwe dla potencjalnego Wykonawcy
bez poniesienia straty.
W ocenie odwołującego z uwagi na fakt, iż cena ofertowa zawarta w ofercie Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest rażąco niska, oferta konsorcjum winna zostać
odrzucona, natomiast oferta odwołującej winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust.l ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Przytoczone w pkt 1) argumenty potwierdzają, że złożenie oferty przez Konsorcjum Firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
poprzez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Konsorcjum Firm jest „sprzedażą towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Nie
ulega zatem wątpliwości, że złożenie oferty zawierającej cenę rażąco niską jest czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione.
Dnia 02 lutego 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (1) J. Ż.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. Ż. Instalatorstwo Elektryczne
ul. Źródlana 13, 33-380 Krynica-Zdrój oraz (2) M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą F.H.U.P Elektra M. P. ul. Promienna 36A, 33-300 Nowy Sącz.
Podczas rozprawy Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 07
lutego 2018 roku Odpowiedź na odwołanie złożonym w oryginale do akt sprawy w trakcie
rozprawy.
Izba ustaliła
W przedmiotowym postępowaniu, w terminie składania ofert, do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty:
oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę RJB – INSTALACJE Sp. o.o. ul. Różana 1,
33-300 Nowy Sącz, cena oferty z podatkiem VAT wynosi 1 522 793,00 zł, oraz
oferta nr 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) J.
Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. Ż. Instalatorstwo Elektryczne
ul. Źródlana 13, 33-380 Krynica-Zdrój oraz (2) M. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą F.H.U.P Elektra M. P. ul. Promienna 36A, 33-300 Nowy
Sącz, cena oferty z podatkiem VAT
1 276 999,70 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 1 620 000,00 zł (z VAT).
W trakcie postępowania Zamawiający dokonał poprawienia omyłek rachunkowych
występujących w obu ofertach. W wyniku poprawienia, ceny ofert wyniosły odpowiednio:
Cena dla oferty nr 1: 1 522 792,80 zł z VAT oraz cena dla oferty nr 2: 1 276 999,92 zł z VAT.
Odwołujący pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku poinformował Zamawiającego, iż oferta
złożona przez Przystępującego jest nieprawidłowa z uwagi na nieprawidłowości w wyliczeniu
stawki godzinowej nieodpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający wystąpił do Przystępującego pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku
z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wzywając do wyjaśnienia czy wycenione w załączniku nr 7 do SIWZ „Kalkulacja ceny
ofertowej - wynagrodzenia miesięcznego usługi konserwatorskiej” wyliczone koszty pracy
„Kalkulacja stawki robocizny” spełniają wymogi przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
Kodeks pracy (t.j. Dz.U.2016.1666 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 10 października 2002
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U.2017.847), a mianowicie czy podane przez
Wykonawcę składniki stawki w kwotach:
a) Średnioważona godzinowa stawka płacy zasadniczej w układzie przedsiębiorstwa –
9,20 zł/godz. pracy,
b) Obciążenia płacowe: narzut kosztów pośrednich do R 42% - 3,86 zł/godz. pracy,
c) Razem (obliczona stawka robocizny (R) w układzie przedsiębiorstwa – 13,06 zł/godz.
pracy
- gwarantują pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne wynagrodzenie
nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył wyliczenia stawki
godzinowej, wyjaśniając iż zaoferowana przez Niego stawka robocizny jest zgodna z ustawą
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz
M. P. podczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło
do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P.
jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba nie podziela argumentacji
Odwołującego, wskazując iż zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest,
że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena". Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy Pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest
przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego."
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO,
a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. Zgodnie z orzecznictwem KIO o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,
a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku,
na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest
skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który dokonuje badania ofert, pod kątem różnych
aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców
cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem
Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej
w art. 90 ust. 1 Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy, iż w celu
skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie
uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Obowiązek żądania wyjaśnień jest
w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając
oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich
istotnych części składowych.
W toku rozprawy zamawiający potwierdził, iż takich wątpliwości nie powziął, bowiem
zaoferowane stawka robocizny nie narusza wymogów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Ponadto całkowita wartość oferty nie spełniała przesłanek
skutkujących koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, ponieważ określenie rażąco niska cena ma zastosowanie do ceny ostatecznej
a nie do jej elementów składowych.
Zaoferowana całkowita cena oferty Przystępującego nie spełnia przesłanek o których mowa
w art. 90 ust. 1a Pzp, od których uzależniony jest obowiązek Zamawiającego skutkujący
koniecznością zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, ponieważ jest wyższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W takim
przypadku, kiedy cena oferty nie kwalifikuje się jako rażąco niska Zamawiający nie ma
obowiązku występowania do wykonawcy o wyjaśnianie ceny jako rażąco niskiej.
Odwołujący podnosi, iż wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego
w trybie art. 87 ust. 1 jako wyjaśnienie treści oferty, należy czytać jako wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Za wezwanie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie można uznać wezwania skierowanego do
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wystąpił do Przystępującego dnia
10 stycznia 2018 roku, z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Wyjaśnienia dotyczyły stawek godzinowych podanych w ofercie Przystępującego
w zakresie gwarantowania pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne
wynagrodzenie nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi Przystępujący przedstawił kalkulację,
z której wynika, iż podana przez niego w ofercie stawka roboczogodziny jest zgodna
z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zdaniem Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp, nastąpiło
w wyniku innych okoliczności niż wątpliwości Zamawiającego co do tego, iż zaoferowana
cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający wystąpił
do Przystępującego nie w związku z własnymi wątpliwościami, ale w wyniku pisma z dnia
11 stycznia 2018 roku złożonego przez Odwołującego, w którym to Odwołujący sugeruje (nie
wskazując żadnych wyliczeń ani dowodów) iż cena w ofercie Przystępującego jest
nieprawidłowa.
Ponadto, Izba wskazuje, iż pomiędzy powyższymi wyjaśnieniami nie można postawić znaku
równości. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 Pzp odnoszą się do innego zakresu, innego problemu
interpretacyjnego w zakresie treści oferty niż w art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim
podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
skierowane do Wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony
Wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie trybu
wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy, wskazywać jakich
informacji i danych Zamawiający oczekuje, np. wskazania dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu. W odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp na Wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iż cena nie zawiera rażąco niskiej ceny, a brak wykazania rażąco
niskiej ceny zagrożony jest sankcją odrzucenia oferty. Zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp nie
jest zagrożone sankcją odrzucenia oferty, a jedynie zakazem prowadzenia negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian
w treści oferty. Zatem porównywanie obu instytucji (wyjaśnienia z art. 87 ust 1 Pzp i art. 90
ust 1 Pzp), których celem jest wyjaśnienie całkowicie odmiennych elementów oferty jest
całkowicie nieuzasadnione.
W ocenie Izby, w sytuacji kiedy Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny nie można uznać jako zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust.
3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli
Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to jego
oferta nie może zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie
iż wyjaśnienia złożone na inną okoliczność w trybie art. 87 ust. 1 Pzp są dowodem
na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te mogą co najwyżej stać się podstawą
do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeśli w ich wyniku Zamawiający
powziąłby wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę, koszt lub cenę istotnych części składowych.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdy nie ma przeprowadzonej procedury z art. 90 ust. 1 ustawy.
Według wyroku KIO 2200/15 z dnia z dnia 21 października 2015 r. „Podkreślić bowiem
należy, że każda czynność Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty
wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy
prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów
okręgowych, jak też TSUE, powinna być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego
procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal
pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym czytamy: Skorzystanie z określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta
w trybie art. 90 Pzp.”
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. podczas,
gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum
Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust.1. pkt 3 poprzez uznanie,
że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta
Przystępującego została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego a jej treść nie
narusza obowiązujących przepisów. Tym samym za bezpodstawny należało uznać także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzanie
postępowania
o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….……
WYROK
z dnia 8 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 lutego 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez
Wykonawcę RJB-Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Nowym Sączu, ul. Różana 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Nowy Sącz ul. Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) J. Ż. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą J. Ż. Instalatorstwo Elektryczne ul. Źródlana 13,
33-380 Krynica-Zdrój oraz (2) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
F.H.U.P Elektra M. P. ul. Promienna 36A, 33-300 Nowy Sącz zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie
o sygn. akt KIO 152/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża RJB-Instalacje Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
RJB-Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym
Sączu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 152/18
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Nowy Sącz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot
określonych w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”, na zadania pn.:
„Konserwacja oświetlenia ulicznego miasta Nowego Sącza”.
Dnia 29 stycznia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę RJB-Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, zwanego
dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. podczas, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta ww.
oferentów zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło do wadliwego wyboru
oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru Wykonawcy,
2. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M.
P.,
3. wybór oferty złożonej przez RJB-Instalacje sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenia na
rzecz odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu przez Krajową
Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy,
uprawniający do złożenia odwołania. Podniósł, iż Jego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert. W wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia, a w przypadku odrzucenia oferty spółki Konsorcjum Firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P., oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W dniu 18 stycznia 2018 roku Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną,
o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zamówienia
pn. „Konserwacja oświetlenia ulicznego miasta Nowego Sącza”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż decyzja Zamawiającego, o wyborze
oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne
J. Ż. oraz M. P. podczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie
doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo
Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Wskazać należy, iż Odwołujący po uzyskaniu informacji, iż złożona przez Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. oferta opiewa na kwotę 1.276.999,92 zł brutto
dokonał analizy oferty, w szczególności sposobu wyliczenia ceny ofertowej, ustalonej w
oparciu o pozycje wskazane w załączniku nr 7 do SIWZ odnoszące się do kalkulacji ceny
stawki robocizny oraz kalkulacji stawki sprzętu.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż Zamawiający w Rozdziale III pkt XI ppkt 1) SIWZ
zatytułowanym „Inne wymagania” wskazał, iż Zamawiający wymaga, aby faktyczne
wykonanie czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. prace związane z konserwacją
odbywały się przy pomocy osób zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1* ustawy z dnia 26 czerwca
1974 roku - Kodeks pracy (Tekst jedn. Dz. U. z 2016. poz. 1666). Kalkulacja ceny ofertowej
stawki ofertowej w przedmiocie robocizny miała nastąpić w oparciu o średnioważoną
godzinową stawkę płacy zasadniczej w układzie przedsiębiorstwa powiększoną o obciążenia
płacowe: narzut kosztów pośrednich.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P.,
wskazano, iż średnioważona godzinowa stawka płacy zasadniczej
w układzie przedsiębiorstwa wynosi 9,20 zł, natomiast obciążenia płacowe: narzut kosztów
pośrednich do R 42% wynosi 3,86 zł, co łącznie daje stawkę roboczogodziny w układzie
przedsiębiorstwa w kwocie 13,06 zł. Stawkę robocizny miesięcznego wynagrodzenia usługi
konserwatorskiej ustalono według następującego wzoru: 8 pracowników x 30 dni x 8 godzin
x stawka R 13,06 zł, co dało łącznie kwotę 25.075,20 zł.
Na podstawie ustawy dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) w dniu 12 września 2017 roku
w Dzienniku Ustaw ukazało się rozporządzenie Rady Ministrów określające minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2018 r. oraz minimalną stawkę godzinową w przypadku umów
zleceń ( Dz.U. z 2017 r. poz. 1747). Zgodnie z rozporządzeniem minimalne wynagrodzenie
za pracę wynosić będzie 2.100 złotych brutto miesięcznie. Zgodnie z art. 129 § 1 Kodeksu
pracy, czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin
w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym
nieprzekraczającym 4 miesięcy. Na tej podstawie oblicza się wymiar czasu pracy. Wymiar
czasu pracy w całym 2018 roku wyniesie 2008 godzin. Przy uwzględnieniu wszystkich świąt
oraz weekendów w 2018 roku wypada 114 dni wolnych od pracy. Wymiar czasu pracy
w poszczególnych miesiącach roku 2018 przedstawia poniższa tabela:
Miesiąc
Liczba godzin
pracujących
Liczba dni pracujących
Liczba dni wolnych od pracy
Styczeń
(uwzględniono 1 dzień wolnego za
święto w sobotę)
Luty 160 20 8
Marzec 176 22 9
Kwiecień 160 20 10
Maj
Czerwiec 168 21 9
Lipiec 176 22 9
Sierpień 176 22 9
Wrzesień 160 20 10
Październik 184 23 8
Listopad 168
............... ______ _____
21 9
Grudzień 152 19 12
Łącznie 2008 251 114
Mając na względzie fakt, iż w całym roku przyjmuje się wymiar pracy w wysokości 2008
godzin, miesięcznie otrzymujemy ilość godzin pracy w wysokości 168. Skoro zatem
miesięczne minimalne wynagrodzenie wynosi 2.100 zł to średnia stawka godzinowa należna
pracownikowi, wynikająca z umowy o pracę nie może być niższa, aniżeli w zaokrągleniu
12,50 zł (2.100 zł: 168 godzin = 12,50 zł). Do kosztów pracy poza wynagrodzeniem
pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez pracodawcę na ubezpieczenie
społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np. wydatki na
odzież roboczą - składniki kosztów pracy zostały wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE)
nr 1737/2005 z dnia 21.10,2005 r., Dz.Urz. UE L 279/11. Nadto każdy pracodawca
zobowiązany jest również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj. części składek na
ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, oraz fundusz pracy, którą zgodnie z art. 16 ust. 1
ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2016 r.
poz. 963 ze zm.) finansuje płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem
pracowników). W 2018 roku koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika
z wynagrodzeniem minimalnym wynoszą minimum 379,26 zł z tytułu ubezpieczenia
społecznego oraz 49 zł z tytułu Funduszu Pracy, co daje łączną kwotę 428,26 zł.
Mając powyższe na względzie koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem jednego
pracownika na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na jedną godzinę wynoszą w 2018
roku 2,56 zł (428,26 zł: 168 godzin = 2,55 zł). Podsumowując minimalny koszt godziny pracy
pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, uwzględniający wszystkie wydatki
z tym związane wynosi 15,05 zł. Podnieść zatem należy, iż sam koszt wynagrodzenia
miesięcznego usługi konserwatorskiej zawierającego samą robociznę bez stawek sprzętu
winien wynosić nie mniej niż 28.896,00 zł, podczas gdy cena ofertowa Konsorcjum Firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. za jeden miesiąc wynagrodzenia z tytułu usługi
konserwatorskiej z uwzględnieniem stawki sprzętu opiewa na kwotę 28.839,20 zł netto, a
więc jest niższa, aniżeli same koszty pracownicze, nie mówiąc
o innych kosztach czy też zysku wykonawcy, który ten winien osiągnąć. Podnieść również
należy, iż w rozdziale V SIWZ wskazano, iż wymagany przez Zamawiającego termin
realizacji zamówienia: od dnia podpisania umowy (nie wcześniej niż od 01 stycznia) do dnia
31.12.2020 r., więc wykonawca winien wziąć pod uwagę przy składaniu oferty wzrost
kosztów wynagrodzeń w latach 2019 i 2020, czego w niniejszym stanie faktycznym nie
uczynił.
Wskazać należy, iż stawka godzinowa wskazana w ofercie przez Odwołującego kształtuje
się na poziomie 15,13 zł, a więc nie można przyjąć, iż cena ofertowa wyliczona przez
oferenta jest rażąco niska.
Odwołujący przed wyborem oferty najkorzystniejszej informował o swoich zastrzeżeniach
Zamawiającego pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku, wskazując, iż cena ofertowa złożona
przez Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest rażąco niska.
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku. Zamawiający wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia, czy w wycenionym Załączniku nr 7 do specyfikacji „Kalkulacja ceny ofertowej -
wynagrodzenia miesięcznego usługi konserwatorskiej” wyliczone koszty pracy „Kalkulacja
stawki robocizny” spełniają wymogi ww. przepisów, a mianowicie czy podane przez
Wykonawcę składniki w kwotach:
a) Średnioważona godzinowa stawka pracy zasadniczej w układzie przedsiębiorstwa - 9,20
zl/godz. pracy,
b) obciążenia płacowe: narzut kosztów pośrednich R 42% - 3,86 zł/godzinę pracy
c) Razem [obliczona stawka robocizny (R) w układzie przedsiębiorstwa] - 13,06 zł/godzina
pracy
- gwarantują pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne wynagrodzenie
nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
W odpowiedzi pisemnej z dnia 16 stycznia 2018 roku Wykonawca wskazał, iż obliczenie
stawki godzinowej dla pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu
pracy, gdzie wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie proporcjonalnej do
liczby godzin pracy, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia i czasy
pracy zgodnych z ustawami wynosi:
Min. wynagrodzenie netto - 1.530,00 zł: 168 godzin = 9,10 zł/godzinę
Odpowiednio, wynagrodzenie brutto - 2.100 zł: 168 godzin = 12,50 zł/godzinę
Podana w ofercie stawka robocizny w układzie przedsiębiorstwa, w wys. 13,06 zł jest zgodna
z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wskazać należy również na treść art. 90 ustawy, który stanowi, iż:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z
2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz
Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco
niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem
w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Mając powyższe zapisy ustawowe na względzie Wykonawca w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego, wobec jego wątpliwości co do ceny ofertowej, nie wykazał, iż w jego
przypadku zaistniały okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1 pkt 1 do 5, które uzasadniałyby
zastosowanie stawki godzinowej z tytułu umowy o pracę poniżej minimalnej stawki
wynagrodzenia za pracę w kwocie 15,05 zł za godzinę pracy.
W dniu 18 stycznia 2018 roku Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną,
o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oferta
Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. została uznana za
najkorzystniejszą z uwzględnieniem kryteriów zawartych w SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2018 roku uzasadnił wybór najkorzystniejszej ofert
w ten sposób, iż:
Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o kryterium:
Cena - 60 %
Wysokość kar umownych - 20 %
Skrócenie czasu prac awaryjnych - 20 %
Jest to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit, b) ustawy, spełniająca wszystkie
wymogi Zamawiającego.
Zamawiający wskazał nazwy (firmy), siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty,
a także punktację przyznaną ofertom w kryterium oceny ofert:
Nr
oferty
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz adres
wykonawcy
Liczba pkt
w
kryterium
cena - 60%
Liczba pkt
w kryterium
wysokość
kar
umownych -
20%
Liczba pkt
w kryterium
Skrócenie
czasu prac
awaryjnych
- 20%
Razem
RJB – INSTALACJE Sp. o.o. ul. Różana 1,
33-300 Nowy Sącz
50,32 20 pkt 20 pkt 90,32
Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż.
ul. Źródlana 13 33-380 Krynica Zdrój
FHUP „Elektra” M. P.
ul. Promienna 36 A 33-300 Nowy Sącz
” 60 pkt 20 pkt 20 pkt 100 pkt
W ocenie Odwołującego, Zamawiający otrzymując tej treści wyjaśnienia, winien ofertę
wykonawcy - Konsorcjum Firm odrzucić, z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę, gdyż koszt godziny pracy jednego pracownika powinien uwzględniać
również koszty pracownicze, a więc minimalna stawka godzinowa dla pracownika z tytułu
wynagrodzenia za pracę winna wynosić, jak wskazano powyżej około 15,05 zł, a więc
stawka robocizny zawarta w ofercie na poziomie 13,06 zł jest rażąco niska.
Podsumowując, sam koszt wynagrodzenia miesięcznego usługi konserwatorskiej przy
uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę zawierającego samą robociznę bez
stawek sprzętu winien wynosić nie mniej niż 28.896,00 zł netto, natomiast cena ofertowa
konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. za jeden miesiąc wynagrodzenia
z tytułu usługi konserwatorskiej uwzględniająca również stawki sprzętu opiewa na kwotę
28.839,20 zł netto, a więc jest niższa, aniżeli same tylko koszty związane z zatrudnieniem
pracowników, nie mówiąc o innych kosztach czy też zysku wykonawcy, który ten winien
osiągnąć, a zatem bez wątpienia cena zaoferowana przez Konsorcjum firm: Instalatorstwo
Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest rażąco niska, a więc oferta wyliczona w oparciu o takie ceny
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy.
Powyższe stanowisko znajduję odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, wskazać należy,
choćby na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2017 r. KIO 1074/17,
w którym wskazano, iż Interpretacja literalna art. 90 w ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogłaby
wskazywać, że wykonawca obowiązany jest przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zaaprobowanie takiego rozumowania prowadziłoby
jednak do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby bowiem
powodować, iż pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego (z kwoty
tej należałoby bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy). W konsekwencji
uzasadnione jest zastosowanie w tym wypadku wykładni systemowej (uwzględniającej
zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in. w przypadku zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie dodatkowo zobowiązany
również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj. części składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 963 ze zm.) finansuje płatnik składek
(pracodawca) i związane z zatrudnianiem pracowników) i w oparciu o dyrektywę
a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty obowiązkowych składek, jakie ponosi
pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia.
Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia (Wyrok KIO sygn. KIO
1123/13), odbiegająca od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać (Wyrok
KIO sygn. KIO 1097/14). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, iż oferta Konsorcjum
firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. złożona
w przedmiotowym przetargu zawiera cenę oderwaną całkowicie od realiów rynkowych,
nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia.
Podnieść również należy, iż koszty wskazane w kalkulacji stawek sprzętu również wydają się
zaniżone. W tym miejscu podnieść należy, iż choćby stawka 2,00 zł oraz 1,8 zł z tytułu
kosztów samochodu dostawczego oraz i kosztów samochodu do przewozu osób i kontroli
wykonywanych prac, odczyty pomiarów energii jest zaniżona. Stawka 2,00 zł za jedną
godzinę pracy samochodu do przewozu osób i kontroli wykonywanych prac, odczyty
pomiarów energii pozwala na pokrycie kosztów paliwa powalającego na przejechanie
minimum 8,5 km (przy założeniu ceny za 1 litr paliwa na poziomie 4,60 zł i średnim spalaniu
samochodu na 100 km w wysokości 5 litrów), podczas gdy w mieście Nowy Sącz odległości
od najdalej od siebie oddalonych punktów wynoszą 12 km, a więc stawki sprzętu wskazane
w ofercie również są w ocenie odwołującego się na rażąco niskim poziomie. Wskazać
również należy, w kontekście kosztów robocizny i kosztów sprzętu, iż jeden z konsorcjantów:
J. Ż. posiada siedzibę w miejscowości Krynica-Zdrój, która to miejscowość oddalona jest od
miejscowości Nowy Sącz o 35 km, a więc koszt dojazdu również winien znaleźć
odzwierciedlenie w stawkach robocizny i sprzętu, będących podstawą ceny ofertowej, a nie
uwzględnienie tej okoliczności przez oferenta jednoznacznie wskazuje, iż oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia na podstawie ofert Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. nie jest możliwe dla potencjalnego Wykonawcy
bez poniesienia straty.
W ocenie odwołującego z uwagi na fakt, iż cena ofertowa zawarta w ofercie Konsorcjum firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jest rażąco niska, oferta konsorcjum winna zostać
odrzucona, natomiast oferta odwołującej winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust.l ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Przytoczone w pkt 1) argumenty potwierdzają, że złożenie oferty przez Konsorcjum Firm:
Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
poprzez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Konsorcjum Firm jest „sprzedażą towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Nie
ulega zatem wątpliwości, że złożenie oferty zawierającej cenę rażąco niską jest czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione.
Dnia 02 lutego 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (1) J. Ż.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. Ż. Instalatorstwo Elektryczne
ul. Źródlana 13, 33-380 Krynica-Zdrój oraz (2) M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą F.H.U.P Elektra M. P. ul. Promienna 36A, 33-300 Nowy Sącz.
Podczas rozprawy Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 07
lutego 2018 roku Odpowiedź na odwołanie złożonym w oryginale do akt sprawy w trakcie
rozprawy.
Izba ustaliła
W przedmiotowym postępowaniu, w terminie składania ofert, do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty:
oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę RJB – INSTALACJE Sp. o.o. ul. Różana 1,
33-300 Nowy Sącz, cena oferty z podatkiem VAT wynosi 1 522 793,00 zł, oraz
oferta nr 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) J.
Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. Ż. Instalatorstwo Elektryczne
ul. Źródlana 13, 33-380 Krynica-Zdrój oraz (2) M. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą F.H.U.P Elektra M. P. ul. Promienna 36A, 33-300 Nowy
Sącz, cena oferty z podatkiem VAT
1 276 999,70 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 1 620 000,00 zł (z VAT).
W trakcie postępowania Zamawiający dokonał poprawienia omyłek rachunkowych
występujących w obu ofertach. W wyniku poprawienia, ceny ofert wyniosły odpowiednio:
Cena dla oferty nr 1: 1 522 792,80 zł z VAT oraz cena dla oferty nr 2: 1 276 999,92 zł z VAT.
Odwołujący pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku poinformował Zamawiającego, iż oferta
złożona przez Przystępującego jest nieprawidłowa z uwagi na nieprawidłowości w wyliczeniu
stawki godzinowej nieodpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający wystąpił do Przystępującego pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku
z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wzywając do wyjaśnienia czy wycenione w załączniku nr 7 do SIWZ „Kalkulacja ceny
ofertowej - wynagrodzenia miesięcznego usługi konserwatorskiej” wyliczone koszty pracy
„Kalkulacja stawki robocizny” spełniają wymogi przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
Kodeks pracy (t.j. Dz.U.2016.1666 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 10 października 2002
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U.2017.847), a mianowicie czy podane przez
Wykonawcę składniki stawki w kwotach:
a) Średnioważona godzinowa stawka płacy zasadniczej w układzie przedsiębiorstwa –
9,20 zł/godz. pracy,
b) Obciążenia płacowe: narzut kosztów pośrednich do R 42% - 3,86 zł/godz. pracy,
c) Razem (obliczona stawka robocizny (R) w układzie przedsiębiorstwa – 13,06 zł/godz.
pracy
- gwarantują pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne wynagrodzenie
nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył wyliczenia stawki
godzinowej, wyjaśniając iż zaoferowana przez Niego stawka robocizny jest zgodna z ustawą
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz
M. P. podczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło
do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P.
jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba nie podziela argumentacji
Odwołującego, wskazując iż zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest,
że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena". Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy Pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest
przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego."
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO,
a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. Zgodnie z orzecznictwem KIO o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,
a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku,
na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest
skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który dokonuje badania ofert, pod kątem różnych
aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców
cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem
Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej
w art. 90 ust. 1 Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy, iż w celu
skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie
uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Obowiązek żądania wyjaśnień jest
w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając
oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich
istotnych części składowych.
W toku rozprawy zamawiający potwierdził, iż takich wątpliwości nie powziął, bowiem
zaoferowane stawka robocizny nie narusza wymogów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Ponadto całkowita wartość oferty nie spełniała przesłanek
skutkujących koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, ponieważ określenie rażąco niska cena ma zastosowanie do ceny ostatecznej
a nie do jej elementów składowych.
Zaoferowana całkowita cena oferty Przystępującego nie spełnia przesłanek o których mowa
w art. 90 ust. 1a Pzp, od których uzależniony jest obowiązek Zamawiającego skutkujący
koniecznością zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, ponieważ jest wyższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W takim
przypadku, kiedy cena oferty nie kwalifikuje się jako rażąco niska Zamawiający nie ma
obowiązku występowania do wykonawcy o wyjaśnianie ceny jako rażąco niskiej.
Odwołujący podnosi, iż wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego
w trybie art. 87 ust. 1 jako wyjaśnienie treści oferty, należy czytać jako wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Za wezwanie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie można uznać wezwania skierowanego do
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wystąpił do Przystępującego dnia
10 stycznia 2018 roku, z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Wyjaśnienia dotyczyły stawek godzinowych podanych w ofercie Przystępującego
w zakresie gwarantowania pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne
wynagrodzenie nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi Przystępujący przedstawił kalkulację,
z której wynika, iż podana przez niego w ofercie stawka roboczogodziny jest zgodna
z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zdaniem Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp, nastąpiło
w wyniku innych okoliczności niż wątpliwości Zamawiającego co do tego, iż zaoferowana
cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający wystąpił
do Przystępującego nie w związku z własnymi wątpliwościami, ale w wyniku pisma z dnia
11 stycznia 2018 roku złożonego przez Odwołującego, w którym to Odwołujący sugeruje (nie
wskazując żadnych wyliczeń ani dowodów) iż cena w ofercie Przystępującego jest
nieprawidłowa.
Ponadto, Izba wskazuje, iż pomiędzy powyższymi wyjaśnieniami nie można postawić znaku
równości. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 Pzp odnoszą się do innego zakresu, innego problemu
interpretacyjnego w zakresie treści oferty niż w art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim
podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
skierowane do Wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony
Wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie trybu
wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy, wskazywać jakich
informacji i danych Zamawiający oczekuje, np. wskazania dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu. W odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp na Wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iż cena nie zawiera rażąco niskiej ceny, a brak wykazania rażąco
niskiej ceny zagrożony jest sankcją odrzucenia oferty. Zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp nie
jest zagrożone sankcją odrzucenia oferty, a jedynie zakazem prowadzenia negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian
w treści oferty. Zatem porównywanie obu instytucji (wyjaśnienia z art. 87 ust 1 Pzp i art. 90
ust 1 Pzp), których celem jest wyjaśnienie całkowicie odmiennych elementów oferty jest
całkowicie nieuzasadnione.
W ocenie Izby, w sytuacji kiedy Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny nie można uznać jako zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust.
3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli
Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to jego
oferta nie może zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie
iż wyjaśnienia złożone na inną okoliczność w trybie art. 87 ust. 1 Pzp są dowodem
na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te mogą co najwyżej stać się podstawą
do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeśli w ich wyniku Zamawiający
powziąłby wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę, koszt lub cenę istotnych części składowych.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdy nie ma przeprowadzonej procedury z art. 90 ust. 1 ustawy.
Według wyroku KIO 2200/15 z dnia z dnia 21 października 2015 r. „Podkreślić bowiem
należy, że każda czynność Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty
wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy
prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów
okręgowych, jak też TSUE, powinna być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego
procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal
pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym czytamy: Skorzystanie z określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta
w trybie art. 90 Pzp.”
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. podczas,
gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum
Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust.1. pkt 3 poprzez uznanie,
że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta
Przystępującego została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego a jej treść nie
narusza obowiązujących przepisów. Tym samym za bezpodstawny należało uznać także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzanie
postępowania
o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….……