KIO 359/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 359/18
WYROK
z dnia 12 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emilia Garbala
Emil Kawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange
Polska S. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę
Krajową w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie na rzecz Prokuratury
Krajowej w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. 113 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 359/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup komputerów stacjonarnych, drukarek,
urządzeń wielofunkcyjnych oraz dostawa produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów
technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne w ramach projektu „Rozwój Systemu
Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 124-253146. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania
wyniku postępowania 26 lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie
wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, pomimo iż cena oferty najkorzystniejszej nie
przewyższa kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zdaniem odwołującego skoro zamawiający przewidział prawo opcji w wielkości 40%
zamówienia podstawowego, to kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 78.076.600,00 zł
brutto (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podstawowego powiększona o 40%).
Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie, którego dotyczy wniesione odwołanie, to część 2 (POS 2) projektu „Rozwój
Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”, który zamawiający podzielił na
trzy części (POS 1-3). Całkowita wartość projektu wynosi 103.065.708,56 zł.
Zamawiający w SIWZ (Formularz Ofertowy pkt 2) przewidział prawo opcji w wysokości 40%
wynagrodzenia wykonawcy. Opisał sposób obliczenia wartości prawa opcji, wskazując, że należy
kwotę z pkt. 1 (wynagrodzenie za zamówienie podstawowe) przemnożyć przez 40%.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 55.769.000,00 zł. Kwota ta powiększona o 40% stanowi 78.076.600,00 zł.
Oferta odwołującego jest jedyną ofertą w postępowaniu, gdyż pozostałe oferty zostały przez
zamawiającego odrzucone. Jej cena wynosi 72.185.050, 59 zł.
15 lutego 2018 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
jednocześnie unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena tej oferty przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na to,
że oferta odwołującego, oferta z najniższą ceną, z kwotą 72.185.050,59 PLN brutto za zamówienie
podstawowe, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotę 55.769.000,00 zł brutto.
Wobec powyższego odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą
z niezawarcia umowy z zamawiającym.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionego w
nim zarzutu. Jedyny zarzut odwołania dotyczył wyłącznie unieważnienia postępowania z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Kwestie dotyczące nienależytego oszacowania wartości
zamówienia, braku wystarczającego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
zamiaru udzielenia zamówienia, którego dotyczy wniesione odwołanie, w kolejnych
postępowaniach, nie mieszczą się w dyspozycji tego przepisu, ani nie dotyczą okoliczności
faktycznych i prawnych przywołanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu domagał się jedynie uwzględnienia w poczet kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wartości prawa opcji.
Izba uznała, że odwołujący na etapie rozprawy podniósł wobec zamawiającego nowe zarzuty
dotyczące nienależytego oszacowania wartości zamówienia, braku wystarczającego uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz zamiaru udzielenia zamówienia na ten sam
przedmiot, które nie były powołane w odwołaniu i orzekanie co do nich jest niedopuszczalne.
Przedmiotem badania przez Izbę nie mogła być również jakość oferty odwołującego. Ocena
techniczna tej oferty nie była wskazana w informacji o unieważnieniu postępowania, nie mogła być
zatem kwestionowania w odwołaniu, a w konsekwencji również badana przez Izbę.
Wobec tak zakreślonych granic sporu nie zostały uwzględnione powołane przez
odwołującego dowody z korespondencji z uczestnikami rynku dostaw i usług informatycznych
poprzedzającej oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia oraz notatki służbowej skierowanej
do Pana M. W. Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości dotyczącej stanu i
możliwości realizacji całości projektu. Nie uwzględniono również wyników testów złożonych przez
zamawiającego.
Odwołanie rozpoznane w granicach wyznaczonych zarzutem odwołania okazało się
bezzasadne.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp została
podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert, wynosi ona 55.769.000,00 zł. Cena oferty
odwołującego jest od niej wyższa, co oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Niezasadnie odwołujący domaga się uwzględnieniu przy badaniu możliwości sfinansowania
zamówienia wartości prawa opcji. Prawo opcji nie doczekało się definicji ustawowej, jednak
orzecznictwo zgodnie przyjmuje, że jest to uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia
zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Od
decyzji zamawiającego zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie (vide wyroki KIO z 21
maja 2013 r. KIO 1024/13 i z 28 maja 2013 r. KIO 1168/13). Wartość prawa opcji powinna być
zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi
na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków
na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Nie można też pominąć,
że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego
prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym
zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację
opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne.
Rację ma odwołujący, że art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jako regulacja o charakterze wyjątku,
podlega wykładni literalnej. Jednak wniosek z tej konstatacji jest inny niż wyprowadzony przez
odwołującego, który prezentował stanowisko, że zamawiający powinien wykazać brak możliwości
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła, że skoro
przywołany przepis statuuje jedynie możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, to decyzja w tym zakresie jest pozostawiona wyłącznie
zamawiającemu i jest jego wyłącznym uprawnieniem. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem
na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia,
ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego.
Pogląd taki jest ukształtowany w orzecznictwie (vide przykładowo wyroki KIO z: 14 marca 2014 r.,
sygn. akt KIO 392/14 oraz powołane tam orzecznictwo, Zamówienia publiczne w orzecznictwie.
Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 18, teza 143, str. 133-134, z 5 listopada 2015 r. KIO 2300/15
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 23, teza 87, str. 77-78
oraz z 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 25, teza 130, str. 79-80).
Przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ustanawiają proceduralne ograniczenie
arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą zamierza wydać na sfinansowanie
zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert w
ten sposób, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia
wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast
w miarę swoich uwarunkowań, w tym wynikających z odrębnych przepisów dotyczących jego
działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp „chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować nie jako zobowiązanie
zamawiającego do wykazania w ramach podstaw unieważnienia postępowania swoich
hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia środków,
które chce wydać na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący nie może domagać się od zamawiającego
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie części 2 zamówienia, co jest wystarczające
dla uznania odwołania za bezzasadne. Jedynie dla porządku podnieść należy, że z dokumentów
złożonych na rozprawie w charakterze dowodu przez zamawiającego w postaci uchwały Komitetu
Sterującego dla Projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”
z 28 września 2017 r. oraz Notatki służbowej Głównej Księgowej Prokuratury Krajowej z 14 lutego
2018 r., wynika że zamawiający podjął próbę pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie
POS 2, jednak była ona nieskuteczna.
Biorąc pod uwagę fakt, iż cena oferty odwołującego była wyższa od kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem
ofert, zamawiający zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp prawidłowo unieważnił postępowanie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ................................
………………………
………………………
WYROK
z dnia 12 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emilia Garbala
Emil Kawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange
Polska S. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę
Krajową w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie na rzecz Prokuratury
Krajowej w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. 113 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 359/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup komputerów stacjonarnych, drukarek,
urządzeń wielofunkcyjnych oraz dostawa produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów
technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne w ramach projektu „Rozwój Systemu
Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 124-253146. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania
wyniku postępowania 26 lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie
wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, pomimo iż cena oferty najkorzystniejszej nie
przewyższa kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zdaniem odwołującego skoro zamawiający przewidział prawo opcji w wielkości 40%
zamówienia podstawowego, to kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 78.076.600,00 zł
brutto (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podstawowego powiększona o 40%).
Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie, którego dotyczy wniesione odwołanie, to część 2 (POS 2) projektu „Rozwój
Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”, który zamawiający podzielił na
trzy części (POS 1-3). Całkowita wartość projektu wynosi 103.065.708,56 zł.
Zamawiający w SIWZ (Formularz Ofertowy pkt 2) przewidział prawo opcji w wysokości 40%
wynagrodzenia wykonawcy. Opisał sposób obliczenia wartości prawa opcji, wskazując, że należy
kwotę z pkt. 1 (wynagrodzenie za zamówienie podstawowe) przemnożyć przez 40%.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 55.769.000,00 zł. Kwota ta powiększona o 40% stanowi 78.076.600,00 zł.
Oferta odwołującego jest jedyną ofertą w postępowaniu, gdyż pozostałe oferty zostały przez
zamawiającego odrzucone. Jej cena wynosi 72.185.050, 59 zł.
15 lutego 2018 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
jednocześnie unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena tej oferty przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na to,
że oferta odwołującego, oferta z najniższą ceną, z kwotą 72.185.050,59 PLN brutto za zamówienie
podstawowe, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotę 55.769.000,00 zł brutto.
Wobec powyższego odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą
z niezawarcia umowy z zamawiającym.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionego w
nim zarzutu. Jedyny zarzut odwołania dotyczył wyłącznie unieważnienia postępowania z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Kwestie dotyczące nienależytego oszacowania wartości
zamówienia, braku wystarczającego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
zamiaru udzielenia zamówienia, którego dotyczy wniesione odwołanie, w kolejnych
postępowaniach, nie mieszczą się w dyspozycji tego przepisu, ani nie dotyczą okoliczności
faktycznych i prawnych przywołanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu domagał się jedynie uwzględnienia w poczet kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wartości prawa opcji.
Izba uznała, że odwołujący na etapie rozprawy podniósł wobec zamawiającego nowe zarzuty
dotyczące nienależytego oszacowania wartości zamówienia, braku wystarczającego uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz zamiaru udzielenia zamówienia na ten sam
przedmiot, które nie były powołane w odwołaniu i orzekanie co do nich jest niedopuszczalne.
Przedmiotem badania przez Izbę nie mogła być również jakość oferty odwołującego. Ocena
techniczna tej oferty nie była wskazana w informacji o unieważnieniu postępowania, nie mogła być
zatem kwestionowania w odwołaniu, a w konsekwencji również badana przez Izbę.
Wobec tak zakreślonych granic sporu nie zostały uwzględnione powołane przez
odwołującego dowody z korespondencji z uczestnikami rynku dostaw i usług informatycznych
poprzedzającej oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia oraz notatki służbowej skierowanej
do Pana M. W. Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości dotyczącej stanu i
możliwości realizacji całości projektu. Nie uwzględniono również wyników testów złożonych przez
zamawiającego.
Odwołanie rozpoznane w granicach wyznaczonych zarzutem odwołania okazało się
bezzasadne.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp została
podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert, wynosi ona 55.769.000,00 zł. Cena oferty
odwołującego jest od niej wyższa, co oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Niezasadnie odwołujący domaga się uwzględnieniu przy badaniu możliwości sfinansowania
zamówienia wartości prawa opcji. Prawo opcji nie doczekało się definicji ustawowej, jednak
orzecznictwo zgodnie przyjmuje, że jest to uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia
zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Od
decyzji zamawiającego zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie (vide wyroki KIO z 21
maja 2013 r. KIO 1024/13 i z 28 maja 2013 r. KIO 1168/13). Wartość prawa opcji powinna być
zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi
na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków
na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Nie można też pominąć,
że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego
prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym
zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację
opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne.
Rację ma odwołujący, że art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jako regulacja o charakterze wyjątku,
podlega wykładni literalnej. Jednak wniosek z tej konstatacji jest inny niż wyprowadzony przez
odwołującego, który prezentował stanowisko, że zamawiający powinien wykazać brak możliwości
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła, że skoro
przywołany przepis statuuje jedynie możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, to decyzja w tym zakresie jest pozostawiona wyłącznie
zamawiającemu i jest jego wyłącznym uprawnieniem. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem
na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia,
ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego.
Pogląd taki jest ukształtowany w orzecznictwie (vide przykładowo wyroki KIO z: 14 marca 2014 r.,
sygn. akt KIO 392/14 oraz powołane tam orzecznictwo, Zamówienia publiczne w orzecznictwie.
Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 18, teza 143, str. 133-134, z 5 listopada 2015 r. KIO 2300/15
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 23, teza 87, str. 77-78
oraz z 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 25, teza 130, str. 79-80).
Przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ustanawiają proceduralne ograniczenie
arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą zamierza wydać na sfinansowanie
zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert w
ten sposób, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia
wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast
w miarę swoich uwarunkowań, w tym wynikających z odrębnych przepisów dotyczących jego
działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp „chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować nie jako zobowiązanie
zamawiającego do wykazania w ramach podstaw unieważnienia postępowania swoich
hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia środków,
które chce wydać na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący nie może domagać się od zamawiającego
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie części 2 zamówienia, co jest wystarczające
dla uznania odwołania za bezzasadne. Jedynie dla porządku podnieść należy, że z dokumentów
złożonych na rozprawie w charakterze dowodu przez zamawiającego w postaci uchwały Komitetu
Sterującego dla Projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”
z 28 września 2017 r. oraz Notatki służbowej Głównej Księgowej Prokuratury Krajowej z 14 lutego
2018 r., wynika że zamawiający podjął próbę pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie
POS 2, jednak była ona nieskuteczna.
Biorąc pod uwagę fakt, iż cena oferty odwołującego była wyższa od kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem
ofert, zamawiający zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp prawidłowo unieważnił postępowanie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ................................
………………………
………………………