Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 488/18

WYROK
z dnia 28 marca 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2018 r. przez wykonawcę GWS
Group Sp. z o.o., ul. Glinki 146/218, 85-861 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-751 Gdańsk

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DGP
Clean Partner Sp. z o.o., (2) PU GOS-ZEC Sp. z o. o., (3) Seban Sp. z o. o., (4) 4 OP Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę GWS Group Sp. z o.o., ul. Glinki 146/218, 85-861 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku na rzecz
wykonawcy GWS Group Sp. z o.o., ul. Glinki 146/218, 85-861 Bydgoszcz
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 488/18
Uzasadnienie

Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usług sprzątania pomieszczeń budynku Ośrodka
Kultury Morskiej oraz Żurawia dla Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku oraz
otoczenia budynku pod nazwą „Świadczenie usług sprzątania pomieszczeń Ośrodka Kultury
Morskiej oraz Żurawia dla Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku oraz otoczenia
budynku", numer referencyjny sprawy: ZP/27-3/PN/2018. Numer ogłoszenia w BZP:
513675-N-2018 dnia 2 lutego 2018 r.
Wartość zamówienia nie przekracza 219.000,00 euro.

Zamówienie swoim zakresem obejmuje między innymi: codzienne sprzątanie i utrzymanie
czystości w budynku Ośrodka Kultury Morskiej zgodnie z tabelą nr 1 części III SIWZ. mycie
z zewnątrz okien, szkła elewacyjnego i drzwi zewnętrznych na poziomie parteru zgodnie z
tabelą nr 2 części III SIWZ. mycie szklanych ścianek i szklanych drzwi wewnętrznych w
strefach komunikacji wewnętrznej zgodnie z tabelą nr 3 części III SIWZ. zapewnienie dyżuru
serwisu sprzątającego w godzinach udostępniania Muzeum zwiedzającym (całodzienny
dyżur), polegającego na stałej kontroli węzłów sanitarnych, pracach dorywczych takich jak:
sprzątanie bieżących zabrudzeń, kontroli terenu zewnętrznego oraz innych prac jakie są
potrzebne w godzinach otwarcia placówki,. codzienne sprzątanie otoczenia budynków-
chodniki, o łącznej powierzchni ok. 885m2 (w tym odśnieżanie), prace okresowe w tym:
mycie okien, mycie elewacji szklano-aluminiowych i innych przeszkleń zewnętrznych (w tym
prace tzw. alpinistyczne), odśnieżenie dachu, odkurzenie eksponatów w holu, konserwacja
posadzek olejowanych, czyszczenie krzeseł tapicerowanych; uzupełnianie w ramach ceny za
wykonanie zamówienia papieru toaletowego, ręczników papierowych, mydła o jakości
przynajmniej średniej i przyjemnym zapachu oraz płynu do mycia naczyń w dozownikach,
zapewnienie niezbędnych środków i artykułów higieniczno-sanitarnych oraz innych
środków i preparatów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący - GWS Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Bydgoszczy wniósł odwołanie od czynności zamawiającego zarzucając, że Zamawiający
swoim zachowaniem, polegającym na:
1. Wezwaniu w dniu 28 lutego 2018 roku odwołującego do wyjaśnienia treści oferty,
przez wskazanie w jaki sposób utrzymanie otoczenia ma stanowić 60% rzeczywistego

wynagrodzenia ryczałtowego netto wskazanego w ofercie, przy uwzględnieniu zakresu i
częstotliwości czynności odnoszących się do utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz
budynków wynikających ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, gdy w piśmie z
15 lutego 2018 r. odwołujący przedstawił sposób kalkulacji wynagrodzenia za czynności
utrzymania czystości wewnątrz, uchybił przepisom ustawy pzp, to jest art. 87 ust. 1 pzp;
2. Odrzuceniu w dniu 9 marca 2018 roku oferty odwołującego, rozstrzygnięciu przetargu
oraz wyborze oferty innego niż odwołujący podmiotu, gdy oferta odwołującego miała
najniższą cenę i równy pozostałym podmiotom termin płatności wynoszący trzydzieści dni,
uchybił przepisom ustawy pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp a
contrario w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk a contrario.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności zamawiającego w postaci:
- wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz
- odrzucenia oferty odwołującego; a także
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego i
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Oferty oceniano według dwóch kryteriów, to jest ceny, gdzie waga oceny została określona
na 60%, oraz terminu płatności, gdzie waga oceny została określona na 40%. Przy tym w
Rozdziale VIII IDW dookreślono, że od wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia
oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto
i należny podatek VAT. Oferowana cena oferty musi obejmować wszystkie koszty z
uwzględnieniem akcyzy, podatku od towarów i usług VAT, innych opłat i podatków, opłat
celnych oraz ewentualnych upustów i rabatów.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu gdzie na stronie 1 wskazał cenę jednostkową za
miesiąc netto w kwocie 15.000,00 zł, w tym 6.000,00 zł za sprzątanie pomieszczeń oraz
9.000,00 zł netto za utrzymanie otoczenia. Odpowiednio wartość netto za cały okres
świadczenia usług 150.000,00 zł, w tym 60.000,00 zł za sprzątanie pomieszczeń oraz
90.000,00 zł netto za utrzymanie otoczenia. Stawkę VAT podano w wielkości 23% dla
sprzątania wewnątrz oraz 8% dla utrzymania otoczenie. Wynagrodzenie brutto za całość
usług 171.000,00 zł, w tym 73.800,00 zł za sprzątanie pomieszczeń oraz 97.200,00 zł netto
za utrzymanie otoczenia.
Wszystkie oferty obejmowały tożsamy termin płatności wynoszący trzydzieści dni. Oferta
odwołującego obejmowała najniższą kwotę wynagrodzenia brutto za wykonanie czynności

objętych zamówieniem. Jest niższa od oferty złożonej przez Konsorcjum, którą zamawiający
wskazał jako najkorzystniejszą o około 1,9%, a od kolejnej oferty o 4,1%.
Zamawiający pismem z 14 lutego 2018 r., na podstawie art. 90 pzp wezwał odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwano odwołującego do wskazania, w jaki sposób
zawartą w ofercie kwotę wynagrodzenia brutto ukształtowały płace, przy uwzględnieniu
wymogu dochowania wysokości przynajmniej minimalnego wynagrodzenia, wartości usług
alpinistycznych, jak również innych czynników, w szczególności: dostaw środków czystości,
oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych, czy wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. Odwołujący udzielił odpowiedzi na
wezwanie wskazując na sposób obliczenia wynagrodzenia. Wskazano przy tym, że
odwołujący zakłada marżę w kwocie 69.242,52 zł. Podniesiono przy tym szczególnie
sprzyjającą okoliczność, którą jest świadczenie przez odwołującego analogicznych usług w
budynku w sąsiedztwie budynku, w którym miałyby być świadczone usługi objęte
przedmiotowym zamówieniem.
Kolejno pismem z 28 lutego 2018 roku zamawiający na podstawie przepisu art. 87 pzp
wezwał odwołującego wyjaśnienia formularza ofertowego. Zażądał od odwołującego, aby
odwołujący wyłuszczył, w jaki sposób utrzymanie otoczenia, które według optyki
zamawiającego stanowi mniejszy fragment obowiązków wykonawcy, ma stanowić 60%
wynagrodzenia ryczałtowego netto wskazanego w ofercie, gdy według wywodów
zamawiającego, największe obciążenie dla wykonawcy miałoby stanowić sprzątanie
wewnątrz. Odwołujący pismem z 1 marca 2018 r. wyjaśnił, jak skalkulowano ofertę,
przytaczając precyzyjnie wielkości uwzględnione w ofercie w szczególności na świadczenie
usług sprzątania wewnątrz, z uwzględnieniem marży w kwocie nieco ponad 1.500,00 zł.
W dniu 9 marca 2018 roku zamawiający powiadomił odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Jako przyczynę odrzucenia
oferty odwołującego wskazano przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Wg
pisma z 9 marca 2018 r. zastosowane przez odwołującego stawki podatku od towarów i
usług VAT nie budzą wątpliwości. Zamawiający zakwestionował jednak podział
wynagrodzenia na części w taki sposób, że większa część wynagrodzenia podlegałaby
opodatkowaniu stawką 8%. Podział wynagrodzenia w sposób dokonany przez odwołującego
polegający na przyjęciu, że 90.000,00 zł wynagrodzenia netto miałoby przypadać na
utrzymanie otoczenia, a 60.000,00 zł wynagrodzenia netto miałoby przypadać na utrzymanie
czystości w budynkach, miałoby być arbitralne, nieproporcjonalne i miałoby nie uwzględniać
w sposób proporcjonalny zakresu obowiązków wewnątrz budynków. Takie działanie miałoby
naruszać dobre obyczaje oraz uzasadniony interes zamawiającego, a także wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zaznaczono też, że przedstawione w ofercie

odwołującego zróżnicowanie opodatkowania nie ma nic wspólnego z zarzutem rażąco niskiej
ceny. Dalej podniesiono, że zamawiający w 100% odzyskuje podatek od towarów i usług
VAT. A środki publiczne muszą być wydatkowane przez zamawiającego zgodnie z
przepisami prawa budżetowego i podatkowego. Przyjęcie oferty odwołującego, które miałaby
być czynem nieuczciwej konkurencji, miałoby pozbawiać zamawiającego możliwości
odliczenia podatku od towarów i usług z faktur kosztowych wypływających z takiego
zobowiązania.
Odwołujący podnosi, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty, a
także wyborze innej oferty, została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Naruszenie to polega na odrzuceniu oferty, z uwagi na to, że jej złożenie miałoby być
czynem nieuczciwej konkurencji, gdy brak jest podstaw do takiej kwalifikacji oferty
odwołującego. W sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że oferta odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tak wynika z pism zamawiającego z dnia 9 marca 2018,
nie było podstaw do żądania pismem z 28 lutego 2018 od odwołującego wyjaśnienia treści
oferty. Jak już bowiem odwołujący wyłuszczył w pismach z 15 lutego 2018 i 1 marca 2018,
wykonawca nie ma obowiązku wykazania rentowności w każdym szczegółowym elemencie
kosztu realizacji zamówienia. Pojęcie rażąco niskiej ceny może być zatem odnoszone do
ceny całkowitej oferty. Czynność zamawiającego z 28 lutego 2018 roku była sprzeczna z art.
87 ust. 1 pzp. Tym bardziej, że w piśmie z 15 lutego 2018 r. odwołujący przytoczył kalkulację
swojej oferty.
Chybiona jest argumentacja zamawiającego, według której złożenie przez odwołującego
oferty miałoby być czynem nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ułomność tej argumentacji wynika już z niespójności stanowiska
zamawiającego wyłuszczonego w pismach z 9 marca 2018 roku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp odsyła do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pismach z 9
marca 2018 r. zamawiający odwołał się do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, według którego
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Według przywołanej już
argumentacji zamawiającego w przypadku oferty odwołującego nie jest kwestionowane
zróżnicowanie stawki podatku od towarów i usług, ani to, że oferta odwołującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Już samo to sprawia, że złożenie przez odwołującego oferty nie można
poczytać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji skalkulowanie niższego zysku w
części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 23%, a wyższego zysku w części
opodatkowanej stawka podatku VAT w wysokości 8%. Skoro wykonawcy są uprawnieni do
swobodnego kalkulowania swych zysków, to działanie zgodne z ich uprawnieniem nie może

stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia przez nich przepisów prawa. W sytuacji, gdy
cena składowa podana przez odwołującego za utrzymanie czystości wewnątrz nie jest
rażąco niska, to nierównomierne rozłożenie zysku, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji
(KIO 2588/17).
Stąd wyżej wskazano na ułomność stanowiska zamawiającego oraz jego wewnętrzną
niespójność. Skoro zamawiający stanął na stanowisku, że podana przez skarżącego cena
nie jest rażąco niska, a żądanie z 28 lutego 2018 wyjaśnienia treści oferty nie dotyczyło
rażąco niskiej ceny, to nie można przypisać złożeniu przez odwołującego oferty charakteru
czynu nieuczciwej konkurencji. Aby możliwa była taka kwalifikacja niezbędne byłoby
wykazania zaniżenia ceny przez odwołującego, o czym mowa w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, co nie miało miejsca. Jednak w takim przypadku zaktualizowałaby się samodzielna
przesłanka z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 uzp. A jak już podnoszono, zamawiający expressis
verbis wskazał, że nie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Zatem doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp a contrario w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk a contrario.
Ułomność stanowiska zamawiającego i jego niespójność, a nawet wewnętrzna sprzeczność
wynika również z tego, jakoby w jakikolwiek sposób miał zostać naruszony interes
zamawiającego jako klienta. Zamawiający podniósł, że nie budzi wątpliwości zróżnicowanie
stawki podatku od towarów i usług VAT za utrzymanie czystości wewnątrz oraz otrzymanie
porządku na zewnątrz. W dalszej kolejności podniósł jednak, że zróżnicowanie i brak
proporcji między tymi częściami miałoby skutkować zaniżeniem zwrotu podatku od towarów i
usług. Taka argumentacja nie bierze jednak pod uwagę, że uprzednio zamawiający mniej
zapłaci za wykonanie usługi. Zatem zmniejszenie zwrotu wynikać będzie ze zmniejszenia
środków wydatkowanych na zapłacenie wynagrodzenia w części przypadającej na doliczony
podatek od towarów i usług. Przy tym, skoro sam zamawiający wskazał w pismach z dnia 9
marca 2018 roku, że zróżnicowanie stawki podatku nie budzi wątpliwości, to nieracjonalne,
sprzeczne z tym stanowiskiem jest twierdzenie, jakoby miało to rzutować na możliwość
odzyskania przez zamawiającego podatku od towarów i usług. Skoro zróżnicowanie stawki
nie budzi wątpliwości, natomiast skalkulowanie mniejszego zysku z części opodatkowanej
podatkiem w stawce 23% i większego zysku z części opodatkowanego podatkiem w stawce
8%, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, to brak jest podstaw do kwestionowania
możliwości odzyskania przez zamawiającego podatku będącego składową wynagrodzenia
płatnego na rzecz wykonawcy.
Poczynione rozważania prowadzą do wniosku, że zamawiający swoim zachowaniem
polegającym na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty innego wykonawcy,
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Jak wykazano, nie doszło do
czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie przez odwołującego oferty z nierównomiernie

skalkulowanym zyskiem pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim. Nie może bowiem być
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji skalkulowanie niższego zysku w części
opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 23%, a wyższego zysku w części
opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 8% (por. wyrok KIO 2588/17). Biorąc pod
uwagę to, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, z naruszeniem
wymienionych przepisów pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający
wybrał ofertę innego podmiotu jako najkorzystniejszą. Oznacza to, że naruszenie przepisów
wskazanych w zarzutach wręcz determinowało wynik postępowania, gdyż doprowadziło do
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego podmiotu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że wyjaśnienia odwołującego z 1 marca 2018 r. mające rozwiewać wątpliwości
zamawiającego w zakresie realności 60% nakładów w ramach czynności objętych obniżona
stawką VAT przy uwzględnieniu zakresu i częstotliwości czynności odnoszących się do
utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz budynków nie zawierały żadnego wyjaśnienia
takiego podziału w formularzu ofertowym. Wykonawca kontynuując swoją argumentację
przeciw kwalifikacji swojej oferty jako rażąco niskiej pod względem ceny jedynie rozbudowa
argumentacje dotyczącą ceny, nie odniósł się do wątpliwości zamawiającego.
Przedstawienie elementów cenotwórczych nie odnosi się do zapytania zamawiającego, gdyż
nie pokazuje w jaki sposób wykonawca odnosi wynagrodzenie do rodzaju i zakresu prac w
zakresie sprzątania wewnątrz budynków oraz na zewnątrz.
Zamawiający stwierdził, że w kalkulacji złożonej w piśmie z 15 lutego 2018 r. w ramach
wyjaśnień ceny nie ma jakiegokolwiek wyjaśnienia, w jaki sposób odwołujący dokonał
podziału wynagrodzenia na sprzątanie wewnątrz orz na zewnątrz budynku, do czego wzywał
zamawiający. Zamiast odpowiedzi na wezwanie zamawiający otrzymał uszczegółowienie
ceny ofertowej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza
spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów znku, stanowi również
definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie
uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach znku za
nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie przepisu można uznać za czyn
nieuczciwej konkurencji każe sprzeczne sprawę lub dobrymi obyczajami zachowania
przedsiębiorcy zagrażające interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom wykonawcy kwestia sporu nie jest granica określenia zysków przez
przedsiębiorcę, lecz określenie cen usług zgodnie z ich wartością, adekwatnie do przedmiotu
i zakresu zamówienia tak aby nie dochodziło do sztucznego, nieznajdującego
odzwierciedlenia w zakresie obowiązków określonych w siwz ani treści przepisów objęcia
większej części wartości zamówienia niższym podatkiem, obniżenie ceny i zyskania przez to
lepszej pozycji konkurencyjnej w postępowaniu. Takie zachowanie godzi w interesy innych
wykonawców i zamawiającego.
W zaistniałej sytuacji w ofercie wykonawcy, przy braku wyjaśnień dotyczących sedna
wątpliwości zamawiającego i realnych skutkach zobowiązania na podstawie przedstawionej
oferty, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił
swoje wymagania w zakresie ilości pracowników i godzin ich pracy. Przedstawił niezbędną
liczbę pracowników, wymiar czasu pracy i przewidywane koszty wykonania całości
przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, że w ofercie odwołującego doszło do alokacji kosztów pomiędzy poszczególnymi
usługami poprzez przeniesienie realnej wyceny składników zamówienia (usługi wewnątrz
budynków) do inne pozycji wyceny (usługi na zewnątrz budynków) tj. do części objętej
stawka podatku VAT 8%. Z wyjasnień odwołującego wnioskuje, że pracownicy skalkulowani
do pracy na zewnątrz budynków będą wykonywali usługi wewnątrz budynku, czyli
odwołujący z góry zakłada taką organizację pracy, gdzie usługa wewnątrz budynku będzie
finansowana częściowo z pozycji kosztowej dla usługi na zewnętrz budynków. Zabieg taki
ma przełożenie na wysokość ceny za całość usługi z uwagi na różne stawki podatku VAT.
W ostatecznym rozrachunku przystępujący uznaje, że cena odwołującego nie jest
wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania usługi utrzymania pomieszczeń wewnątrz
budynków, a to oznacza, iż część kosztów realizacji tej usługi została prawdopodobnie
alokowana do pozycji kosztowych usługi utrzymania czystości na zewnątrz.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał zasadność podniesionego zarzutu,
których istotą jest stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp.
W sprawie niesporne jest, że zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające
odnoszące się do treści oferty złożonej przez odwołującego, pierwotnie w zakresie
wysokości ceny, na podstawie art. 90 ustawy pzp ze wskazaniem, iż w ofercie zaoferowano
60 000 zl netto za wykonanie sprzątania pomieszczeń przy równoczesnym zaoferowaniu
kwoty 90 000 zl nett za sprzątanie otoczenia budynku. W piśmie z dnia 14 lutego 2018 r.
zamawiający wskazał na rygor uznania oferty za rażąco niską na podstawie art. 90 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w razie nieuzyskania wyczerpujących wyjaśnień.
Po otrzymaniu wyjaśnień zawartych w piśmie odwołującego z dnia 15 lutego 2018 r.
zamawiający wezwał (pismo z dnia 28 lutego 2018 r.) wykonawcę „do wyjaśnienia
formularza ofertowego, zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Uzasadniając wezwanie zamawiający zażądał przedstawienia uzasadnienia, w jaki sposób
utrzymanie otoczenia obejmujące, zgodnie z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
(sopz) sprzątanie zewnętrzne obejmujące: prace okresowe w zakresie mycia szkła
elewacyjnego, mycia elewacji szklano-aluminiowej i innych przeszkleń zewnętrznych,
odśnieżanie dachu oraz sprzątanie zewnętrzne wskazane w sekcji III sopz ma stanowić 60%
rzeczywistego wynagrodzenia ryczałtowego netto wskazanego ofercie – przy uwzględnieniu
zakresu i częstotliwości czynności odnoszących się do utrzymania czystości wewnątrz i na
zewnątrz budynków wynikających z sopz. Zamawiający wskazał także w piśmie, że
wskazane obowiązki dot. sprzątania zewnętrznego stanowią z punktu widzenia
technicznego, mniejszy fragment obowiązków Wykonawcy, gdzie największe obciążenie
stanowi sprzątanie wewnętrzne. Zauważył również, że rozkład ceny zaproponowany przez
wykonawcę polega na przesunięciu większości kosztów realizacji zamówienia na tę część
ceny, która związana jest z utrzymaniem terenów zewnętrznych i jest opodatkowana 8%
stawką VAT i tym samym daje możliwość wykonawcy do zaoferowania niższej ceny brutto
bez odzwierciedlenia w realnym nakładzie pracy jak zostałby powierzony wykonawcy po
udzieleniu zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca zakwestionował zasadność żądania
zamawiającego co do treści i zakresu wskazując na prawo żądania wyjaśnień dotyczących
ceny oferty w trybie art. 90 ustawy pzp. Stwierdził, że ocenie w tym zakresie podlega cena
oferty, a nie poszczególnych elementów kosztu realizacji zamówienia i składników

cenotwórczych. Wskazując na orzecznictwo w tym zakresie przedstawił także tabelę
zawierająca zestawienie kosztów wykonania zmówienia dla pomieszczeń wewnątrz budynku
z omówieniem elementów kosztotwórczych.
Jak z powyższego wynika wykonawca przedstawił uproszczoną kalkulację usługi
świadczonej wewnątrz budynku i nie formułując przy tym odrębnego stanowiska
dotyczącego procentowej i kwotowej relacji cen usług opisanych w formularzu ofertowym
jako usługi świadczone wewnątrz budynków i na zewnątrz z przypisaną im konkretna stawką
podatku od towarów i usług.
W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jak stwierdził zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty, nie budziły wątpliwości wskazane
w ofercie stawki VAT, natomiast podział wynagrodzenia w sposób w jaki dokonał tego
wykonawca był arbitralny i mający na celu sztuczne zaniżenie ceny sprzątania otoczenia
zewnętrznego w celu przyporządkowania większej części wynagrodzenia 8% stawce
podatku VAT.
Sposób podziału wynagrodzenia, jak wskazano w dalszej części uzasadnienia decyzji o
odrzuceniu oferty był nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia i miał na celu
kwalifikowanie większej części kosztów w ramach ceny objętej 8% stawką VAT. Podział
wynagrodzenia zastosowany przez wykonawcę nie uwzględnia w sposób proporcjonalny
zakresu obowiązków dotyczących sprzątania wewnątrz budynków i codziennego utrzymania
ich czystości zawartych w sopz. Dokonany podział wynagrodzenia stanowi dodatkowe
nieuprawnione obniżenie ceny oferty poprzez kwalifikowanie większej części kosztów do
wynagrodzenia objętego 8% stawką VAT. Działanie to narusza dobre obyczaje, interes
zamawiającego a także innych wykonawców.
Zamawiający wskazał także na negatywny dla niego skutek w postaci zaniżenia jego
wpływów z urzędu skarbowego z tytułu zwrotu podatku VAT.
Skład orzekający stwierdza, że dla rozpatrywanej sprawy okoliczność wskazana w
zdaniu poprzednim jest prawnie obojętna, indyferentna i pozostaje bez związku z oceną
zarzutów odwołania określających granice rozpoznania.
Rozważania, czy zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej również nie mają
znaczenia w sprawie, jako że w wyniku wyjaśnień wykonawcy zamawiający nie przedstawił
w tym zakresie oceny niekorzystnej dla odwołującego. Należy jednak przypomnieć, że w
obowiązującym stanie prawnym co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się
cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej

umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego,
przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż
wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją
należycie.
Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji, co stanowi w
istocie przedmiot sporu w sprawie niniejszej.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie kwestionował całościowej ceny oferty
odwołującego, zarzucał tylko i wyłącznie rozkład ceny, który nazwał zamiennie podziałem
wynagrodzenia, określającym wzajemną proporcje dwóch cen składowych na dwa rodzaje
usług, z których każda objęta jest inną stawką podatku od towarów i usług (VAT) w zakresie
usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT oraz
zewnętrznych podlegających stawce 8%. Dla tych ostatnich wykonawca przyjął nadmierną i
nieproporcjonalnie wysoką kwotę wynagrodzenia, co stwierdził zamawiający w toku badania
oferty, jak i w decyzji o odrzuceniu oferty.
W ocenie składu orzekającego zamawiający jakkolwiek sygnalizował i stwierdził, iż złożenie
oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wyrażający się naruszeniem
dobrych obyczajów i zapewne uchybia interesom zamawiającego oraz innych potencjalnych
wykonawców, przedmiotowej okoliczności nie tylko nie udowodnił, lecz także nie wykazał.
Należy zauważyć, że zarówno w powołanym piśmie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, jak
i w decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający posłużył się nieprecyzyjnym stwierdzeniem o
braku odpowiednich proporcji kosztów i wynagrodzeń w poszczególnych częściach
zamówienia ze skutkiem w postaci wadliwego „rozkładu ceny i przesunięcia większości
środków na utrzymanie terenu” oraz nie uwzględnieniem w sposób proporcjonalny zakresu
obowiązków dotyczących sprzątania wewnątrz budynków.
W tym miejscu należy zauważyć, że wycena kwotowa prac w części wyżej wskazanej nie
była kwestionowana. Ponadto pomimo ogólnego odesłania do opisu przedmiotu zamówienia
i stwierdzenia, że nakład i koszt pracy w obszarze terenów wewnętrznych powinien być
większy w stosunku do zewnętrznych, zamawiający nie określił, w jakim wiarygodnym
zakresie proporcje byłyby realne i od jakiej wielkości odbiegającej od oczekiwanych proporcji
zasadne byłoby uznanie, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przy
zaistnieniu którejkolwiek przesłanki z art. 3 ust. 1 znku.


W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie należało uwzględnić i na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Na rzecz
odwołującego nie zasądzono wynagrodzenia pełnomocnika z tytułu zastępstwa
procesowego wobec braku stosownego rachunku wymaganego przepisami rozporządzenia
wskazanego w zdaniu poprzedzającym.


Przewodniczący: ………………………………