KIO 633/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ca 1299/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 633/18
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Nowosądecki ul. Jagiellońska 33, 33-300
Nowy Sącz
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 633/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Nowosądecki prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę digitalizacji
dokumentów analogowych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego
prowadzonego przez Wydział Geodezji Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu w ramach
projektu pn.: Cyfryzacja zasobów geodezyjnych i kartograficznych Powiatu Nowosądeckiego i
Miasta Nowy Sącz.
W dniu 23 marca 2018r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższą czynnością Zamawiającego, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
wniosła odwołanie wobec czynności oraz zaniechania czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania prowadzonego postępowania polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Geopartner
Geomatics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, GGPS Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, Geopartner
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz LOGIK Sp. z o.o. z siedzibą Gdańsku (dalej:
Konsorcjum), w sytuacji gdy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę;
2. niezasadnym wezwaniu Konsorcjum do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny;
3. niezasadnym uznaniu, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum;
5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez niezasadne wezwanie
Konsorcjum do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy
już na podstawie pierwszych wyjaśnień Zamawiający powinien uznać, że oferta złożona przez
Konsorcjum zawiera rażąco niską ceną i nie wystąpiły podstawy do dalszego wyjaśniania tej
kwestii;
2. art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum (pierwsze i drugie) zawierają informacje wystarczające
aby stwierdzić, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy
wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia
za zaoferowaną cenę, z czego wynika, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu;
3. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez niedopełnienie
obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z
Sygn. akt KIO 633/18
przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w sytuacji
gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego;
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
z uwzględnieniem zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych
czynności oceny ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło 3
wykonawców. Konsorcjum złożyło ofertę z ceną brutto 1 079 940zł, Odwołujący z ceną brutto
1 386 210 zł oraz konsorcjum firm ARCHUS Sp. z o.o. GROMA Usługi Geodezyjne i
Kartograficzne mgr inż. A. B. (partner konsorcjum), GAMA Jacek z ceną brutto 2 502 000zł.
Ponieważ cena oferty Konsorcjum była o 34,97 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2018 r. wezwał Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. W treści pisma
Zamawiający między innymi wskazał na wymogi i zakres wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny
podkreślając, że Zamawiający zwraca uwagę, iż to na Wykonawcy spoczywa dowód
wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ocena
przedłożonych wyjaśnień powinna utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, iż cena oferty
pozwoli na należyte wykonanie zamówienia w kształcie wynikającym ze specyfikacji.
Wykonawca musi wykazać w jakim zakresie i stopniu wykazane okoliczności mają wpływ na
całkowitą cenę oferty i w jaki sposób miałyby one kształtować jego pozycję na rynku w sposób
wyjątkowy i odmienny od innych podmiotów na nim działających.
W dniu 17 stycznia 2018 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. W konsekwencji złożonych wyjaśnień Zamawiający w dniu 23 stycznia 2018 r.
wezwał Konsorcjum do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności uznając, iż posiadanie przez Wykonawcę
deklarowanego autorskiego oprogramowania może uzasadniać przyjęcie, że po stronie
Konsorcjum występują wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia zwrócił się o
wykazanie w jakim stopniu posiadanie autorskiego oprogramowania wpłynęło na obniżenie
zaoferowanej ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. Ponadto Zamawiający
Sygn. akt KIO 633/18
zobowiązał Wykonawcę do przedłożenia uproszczonej kalkulacji potwierdzającej wskazaną w
pierwszych wyjaśnieniach marżę w wysokości 18 %.
W piśmie z dnia 25 stycznia 2018 r. Konsorcjum wyjaśniło, że zastosowane autorskie
oprogramowanie zwiększyło wydajność obróbki zeskanowanych pików trzykrotnie.
Konsorcjum przedłożyło też uproszczoną kalkulację cenową, z której wynikało, że
prognozowany zysk netto ma wynosić 158 432, 65 PLN. Odwołujący podkreślił, iż Konsorcjum
do wyjaśnień nie dołączyło żadnych dowodów.
Według Odwołującego, złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia były lakoniczne i
ogólnikowe, które sprowadzały się praktycznie tylko do wymienienia kilku okoliczności, które
zdaniem Konsorcjum miały wpływ na kalkulację ceny (doświadczenie w realizacji projektów,
dysponowanie doświadczoną kadrą, flotą pojazdów, autorskim oprogramowaniem oraz
znajomość materiałów będących przedmiotem zamówienia). Wyjaśnienia nie zawierały
żadnych kalkulacji cenowych ani informacji w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane
okoliczności wpłynęły na cenę ofertową oraz jakie oszczędności generują. Do wyjaśnień
Wykonawca dołączył tylko referencje/ protokoły odbioru potwierdzające, że wykonał
zamówienia, na które w treści pisma się powołuje.
Odnosząc się do poszczególnych elementów wyjaśnienia Konsorcjum warto wskazać,
że żadna z przywołanych okoliczności nie może być uznana za sprzyjającą, właściwą jedynie
temu Wykonawcy a tym samym pozwalającą na oszczędności. Posiadanie przez Wykonawcę
doświadczenia w realizacji podobnych projektów oraz dysponowanie doświadczonym
personelem stanowiło warunek udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał od każdego
podmiotu składającego ofertę wykazania, że takie warunki spełnia. Tak więc wszyscy
wykonawcy musieli mieć odpowiednie doświadczenie/personel, weryfikowane w ramach
procedury przetargowej. Był to warunek brzegowy, a nie szczególna okoliczność pozwalająca
na obniżenie ceny ofertowej. Także posiadanie własnej floty nie jest niczym szczególnym.
Odnośnie posiadania przez Konsorcjum dedykowanego oprogramowania Odwołujący
podkreślił, że w przypadku podmiotów realizujących w działalności w zakresie digitalizacji
dokumentów posiadanie różnego rodzaju programów ułatwiających czy automatyzujących
niektóre czynności jest racjonalnym i praktykowanym sposobem usprawniającym pracę. Taki
autorski program posiada też Odwołujący. Nie jest to okoliczność właściwa tylko dla
Konsorcjum.
Nieprzekonywujące jest też twierdzenie o szczególnej (niedostępnej innym
wykonawcom) znajomości materiałów, które mają być digitalizowane, nabytej podczas wizyty
w siedzibie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę różnorodność oraz rozmiar/zakres
dokumentów objętych zamówieniem jednorazowa wizyta na pewno nie umożliwi zapoznania
się z dokumentacją w stopniu pozwalającym na ocenę tych materiałów. Wykonawca nie
Sygn. akt KIO 633/18
wyjaśnił także dlaczego i w jaki sposób podział prac pomiędzy poszczególnych członków
Konsorcjum wpłynął na wysokość ceny ofertowej
W opinii Odwołującego, dołączone do wyjaśnień dokumenty potwierdzają jedynie, że
podmioty wchodzące w skład Konsorcjum wykonały prace tam opisane za wskazaną cenę.
Dokumenty te nie dają podstawy do oceny prawidłowości ceny ofertowej w ramach bieżącego
postępowania, chociażby ze względu na brak jakichkolwiek istotnych informacji dotyczących
tych zamówień.
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie miał więc informacji
pozwalających mu na ocenę, czy okoliczności te faktycznie przekładają się na możliwość
zaoferowania przez Konsorcjum ceny wskazanej w ofercie a nie będącej przy tym ceną rażąco
niską. W konsekwencji stwierdził, iż Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi przekazania
Zamawiającemu konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odnoszącego się do poziomu
zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien zaakceptować już pierwszych
wyjaśnień Konsorcjum gdyż ze względu na swoją treść nie pozwalają na ocenę, że cena oferty
Konsorcjum nie jest rażąco niska i ma charakter rynkowy. Dlatego też już na tym etapie oferta
ta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. W związku z powyższym
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający wadliwie przeprowadził procedurę wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, czym dopuścił się naruszenia reguł uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Nie zmienia takiej oceny sformułowanie treści drugiego wezwania
sugerujące, że Wykonawca ma doprecyzować niektóre elementy wyjaśnień pierwszych, gdyż
biorąc pod uwagę ich teść, trudno znaleźć dane wymagające jedynie uszczegółowienia.
Odwołujący odnosząc się kolejno do drugich wyjaśnień wskazał, że wyjaśnienia te są
równie enigmatyczne jak pierwsze, a Konsorcjum dołączyło do nich - dołączenia do nich na
wyraźne życzenie Zamawiającego - kalkulację cenową. W odpowiedzi na pytanie dotyczące
autorskiego oprogramowania Wykonawca opisuje skrótowo jego funkcjonalności, stwierdzając
że zwiększyło wydajność obróbki zeskanowanych plików trzykrotnie. Brak już wzmianki na
jakiej podstawie dokonano takiej oceny wzrostu wydajności. Konsorcjum nie podaje także -
chociażby skrótowo - jaka była wydajność osiągana przed zastosowaniem oprogramowania.
Tym samym Zamawiający nie zna żadnych faktów pozwalających mu na ocenę
deklarowanego wzrostu wydajności.
W opinii Odwołującego nie jest również pomocna także dołączona kalkulacja cenowa.
Wartości w niej przedstawione (koszty, rezerwa, prognozowany zysk) nie są poparte żadnymi
wyjaśnieniami czy dowodami. Zamawiający na podstawie takiej kalkulacji nie mógł ocenić
realności poczynionych założeń np. co do czasochłonności pacy oraz realnych kosztów
czynności niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Podane przez Konsorcjum
Sygn. akt KIO 633/18
kwoty nie mogą być poddane kontroli Zamawiającego z punktu widzenia oceny wystąpienia
(lub nie) rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia Wykonawcy
są, ze względu na swoją ogólnikowość i zdawkowość niewystarczające do uznania, że oferta
Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ofertę Konsorcjum
odrzucić.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem
Zamawiającego, w świetle przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, które poparte zostały
stosownymi dowodami oraz po dokonaniu porównania całkowitej ceny złożonej przez
Wykonawcę oferty z aktualną wartością zamówienia, która to jest wyższa od złożonej oferty
o 18,30% uznał, zaoferowaną przez Wykonawcę cenę za realną i wiarygodną a tym samym
zapewniającą, prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust.
1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba ustaliła:
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to kwota
1 321 817,75 zł brutto. W postępowaniu oferty złożyli:
1) Konsorcjum z ceną ofertową brutto 1 079 940 zł,
2) Odwołujący z ceną ofertową brutto 1 386 210 zł,
Sygn. akt KIO 633/18
3) konsorcjum firm ARCHUS Sp. z o.o. GROMA Usługi Geodezyjne i Kartograficzne
mgr inż. A. B. (partner konsorcjum), GAMA Jacek z ceną ofertową brutto 2 502 000zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 1.656.050 zł, a oferta
Konsorcjum była od niej niższa o 34,74%. W związku z powyższym należy zatem stwierdzić,
że ziściła się przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wyliczenia
ceny przedmiotowej oferty przewidziana w art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy. Przeprowadzenie tych
czynności jest dla Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązkowe.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 10 stycznia 2018 r. wezwał Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów
prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający poinformował Konsorcjum, że zgodnie z ust. 2 art. 90 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy oraz,
że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Konsorcjum w dniu 17 stycznia 2018 r.
wyjaśniło, że cena za wykonanie 1mb przyjęta w niniejszym postępowaniu została ustalona w
wysokości 5.399,70 zł/ 1mb. Jednocześnie wyjaśniło, iż na kalkulację ceny wpłynęło
doświadczenie w realizacji projektów związanych z przetwarzaniem dokumentów zasobów
geodezyjnych i kartograficznych do postaci cyfrowej oraz ich ewidencjonowanie. Konsorcjum
wskazało, że w ramach zamówienia realizowanego dla Powiatu Koszalińskiego cena 1 mb
została ustalona w wysokości 4.305 zł, a dla Powiatu Kartuskiego w wysokości 4.743,18 zł/1
mb. Konsorcjum zauważyło, że powyższe wyceny dotyczą projektów zakończonych, których
cena uwzględniała pełne koszty zatrudnienia pracowników, koszty transportu, koszty
eksploatacyjne oraz zysk wykonawcy, dlatego jego zdaniem wycena oparta na tej kalkulacji
jest wiarygodna i w pełni zaspokaja wynagrodzenie wykonawcy. Konsorcjum na dowód
Sygn. akt KIO 633/18
wykonania powyższych zadań przedłożyło Zamawiającemu 1. Protokół odbioru Prac
Starostwa Powiatowego w Koszalinie z dnia 17.08.2017 r. (etap I) oraz z dnia 5.12.2017 r.
(etap II), a także referencje Starostwa Powiatowego w Kartuzach z dnia 21.12.2017r.
Konsorcjum wskazało ponadto, iż posiada dużą liczbę stanowisk komputerowych,
skanerów przemysłowych i wielkoformatowych. Powołało się również za swoje autorskie
oprogramowanie służące do kategoryzacji operatów wraz z automatyczną kontrolą błędów, co
pozwala na zaangażowanie znacznie mniejszego zespołu pracowników i skrócenie czasu
wykonywania tego etapu projektu. Wyjaśniło także, że jest autorem aplikacji do korekty obrazu
spełniającego wymagania jakościowe przekazywanych materiałów.
Konsorcjum kolejno wskazało, iż posiada kadrę doświadczonych i wyspecjalizowanych
pracowników, własną flotę pojazdów. Podkreśliło, że po wizycie w siedzibie Zamawiającego i
zapoznaniu się z dokumentami będącymi przedmiotem zamówienia ustalił, iż 2 zespoły
konsorcjantów zajmą się skanowaniem, a pracownicy pozostałych uczestników konsorcjum
zajmą się kategoryzacją i analizą atrybutów operatów oraz ładowaniem baz danych.
Podsumowując wyjaśnienia, Konsorcjum stwierdziło, że cena oferowana jest ceną
rynkową, gdyż zawiera założone przez niego zoptymalizowane koszty związane z realizacją
zamówienia oraz marżę 18%, co stanowi podstawę oferty wolnorynkowej. Ponadto zauważyło,
iż cena oferty jest niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia o 18,30%, w związku z czym nie powinna budzić wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny.
W dniu 23 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał ponownie Konsorcjum do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie dotyczącym autorskiego oprogramowania w kwestii
dotyczącej jego wpływu na obniżenie zaoferowanej ceny oraz o przedłożenie przykładowej
kalkulacji potwierdzającej wykazaną marżę w wysokości 18%.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Konsorcjum wyjaśniło, iż jest właścicielem
oprogramowania GST GeoScanTools składającego się z:
- GST –Interpret – służący do kategoryzacji operatów;
- GST-Correction – program służący do korekscji obrazu;
- Program do nadawania znaków wodnych.
Jednocześnie wskazało, że oprogramowanie to jest kompatybilne z Systemem Ewid2007 oraz
dostosowane do potrzeb operatora, co wpływa na wydajność całego procesu informatyzacji
zasobów. Wdrożenie tego rozwiązania zwiększyło wydajność obróbki zeskanowanych plików
trzykrotnie.
Ponadto przedłożyło kalkulację cenową której żądał Zamawiający.
Sygn. akt KIO 633/18
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1).
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
Zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy umożliwić wykonawcy
wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. To bowiem na
wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Wskazać dalej należy, że w świetle art. 90 ust. 1 Zamawiający, oceniając wyjaśnienia,
bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w
tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy
czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być
osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada
realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.
Oczywistym jest, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być
dokonywane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie przedmiotem
zamówienia jest usługa digitalizacji dokumentów analogowych, polegająca na konwersji
analogowych zbiorów Wydziału Geodezji Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu do danych
cyfrowych w celu umożliwienia zautomatyzowania (przyspieszenia) obsługi zgłoszeń prac
geodezyjnych w Powiatowym Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Nowym
Sączu. Opracowanie wymaga umieszczenia uzyskanych danych cyfrowych w Bazie Danych
Systemu Strona 2 z 32 Teleinformatycznego Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu (pkt 3
lit. c) SIWZ).
W ocenie Izby powyższe ustalenie ma decydujący wpływ na ocenę wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum, a w konsekwencji na rozstrzygnięcie Izby w
niniejszej sprawie.
Zauważyć bowiem należy, że o ile wycena kosztów realizacji zamówienia związanego
z dostawą określonych materiałów czy urządzeń może być zweryfikowana poprzez
odniesienie się do wartości rynkowej takich produktów, o tyle wycena usług polegających w
dużej mierze na pracy personelu zatrudnionego przez danego wykonawcę i wykorzystaniu
Sygn. akt KIO 633/18
posiadanego przez niego sprzętu komputerowego wraz z odpowiednim oprogramowaniem, a
także posiadanym przez personel doświadczeniu czy też przyjętej strategii wykonania
zamówienia nie podlega prostej weryfikacji poprzez odwołanie się do obiektywnych czynników
rynkowych.
Dalej podkreślenia wymaga, że w kontekście omawianego zarzutu konieczne jest
zdefiniowanie samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na
brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu
zamówienia - ma to być "cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym
samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponują członkowie komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena
rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim działających.
Izba oceniając złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia, uznała, iż były one
wystarczające do oceny przez Zamawiającego, czy zaproponowana przez Konsorcjum cena
ofertowa jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności
wskazać należy, że zaproponowana przez ww. wykonawcę cena za 1 mb jest ceną wyższą,
niż cena 1 mb w powoływanych przez Konsorcjum projektach. W ocenie Izby powyższe
uzasadnia stwierdzenia, iż jest ona ceną prawidłową ukształtowaną na podstawie
doświadczenia Konsorcjum w realizacji podobnych zamówień.
Kolejno należy wskazać, iż Konsorcjum przewidziało do realizacji zamówienia personel
w liczbie większej niż określony przez Zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu.
Wynagrodzenie personelu uwzględniało koszty osobowe na poziomie wyższym niż wymagane
przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. Ponadto zwrócenia
uwagi wymaga to, iż przeprowadzona przez Konsorcjum kalkulacja swojej oferty pokazuje, iż
Sygn. akt KIO 633/18
wykonawca ten poza marżą przyjętą w wysokości 18%, przewidziało również spory margines
na "rezerwę projektową – zabezpieczenie nieprzewidzianych kosztów projektu". Nadto
Konsorcjum w swoich wyliczeniach uwzględniło koszty sprzętowe, ogólne koszty prowadzenia
przedsiębiorstwa w okresie trwania projektu, a także koszty transportu dokumentów i koszty
materiałów biurowych.
Również w ocenie Izby fakt posiadania przez Konsorcjum oprogramowania, które
umożliwia mu zwiększenie trzykrotne wydajności obróbki zeskanowanych plików ma zdaniem
Izby również duże znaczenie, przy dokonywaniu wyceny.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,
iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną realnie niską. Jednakże w opinii Izby w
niniejszym postępowaniu, gdzie wykonawca z znacznej mierze będzie korzystał z
doświadczenia swojego personelu i posiadanego sprzętu, trudno jest przedstawić dowody
obrazujące realność dokonanej kalkulacji cenowej, a Odwołujący oprócz kwestionowania, iż
Konsorcjum nie złożyło żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie wskazało, jaki
konkretnie dowód winno przedłożyć Konsorcjum na potwierdzenie realności zaoferowanej
ceny.
Odwołujący kwestionował wysokość wskazaną przez Konsorcjum w kalkulacji cenowej
odnoszącej się do kosztów związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa w okresie realizacji
projektu, jednakże nie przedłożyło Izbie żadnych dowodów wykazujących, iż cena ta jest ceną
zbyt niską, nierealną.
Ponadto stwierdzić należy, iż Zamawiający w treści pierwszego wezwania nie określił
szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się
wykonawca w swojej odpowiedzi. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie na poziomie
szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania.
Tym bardziej, iż miało świadomość, iż w razie, gdyby udzielona odpowiedź wymagała
doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana cena budziła wątpliwości Zamawiającego
- ten ma możliwość wezwania go ponownie do uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym
go zakresie. Tak też się stało i Zamawiający zażądał uzupełnienia wyjaśnień odnośnie
posiadanego przez Konsorcjum autorskiego oprogramowania i złożenia kalkulacji cenowej. W
ocenie Izby powyższe postępowanie Zamawiającego nie naruszało przepisu art. 90 ust. 1
ustawy.
Co istotne w niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykazał jakiekolwiek dowodów w
oparciu o które można by uznać, że za zaoferowaną cenę Konsorcjum nie będzie w stanie
wykonać przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił w sprawie
dowodów, które świadczyłyby w sposób pewny i kategorycznych o tym, że koszty zamówienia
będą znacznie wyższe niż przedstawia to Konsorcjum. Swoje stanowisko w tej kwestii
Sygn. akt KIO 633/18
Odwołujący zapewne oparł na podstawie samodzielnych obliczeń kosztów własnej
działalności gospodarczej w tym zakresie.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Jak
bowiem już wskazano oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, w związku z czym dopuszczenie tej oferty do oceny ofert nie prowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba oddaliła obydwa odwołania, o czym orzekła na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Nowosądecki ul. Jagiellońska 33, 33-300
Nowy Sącz
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 633/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Nowosądecki prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę digitalizacji
dokumentów analogowych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego
prowadzonego przez Wydział Geodezji Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu w ramach
projektu pn.: Cyfryzacja zasobów geodezyjnych i kartograficznych Powiatu Nowosądeckiego i
Miasta Nowy Sącz.
W dniu 23 marca 2018r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższą czynnością Zamawiającego, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
wniosła odwołanie wobec czynności oraz zaniechania czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania prowadzonego postępowania polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Geopartner
Geomatics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, GGPS Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, Geopartner
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz LOGIK Sp. z o.o. z siedzibą Gdańsku (dalej:
Konsorcjum), w sytuacji gdy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę;
2. niezasadnym wezwaniu Konsorcjum do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny;
3. niezasadnym uznaniu, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum;
5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez niezasadne wezwanie
Konsorcjum do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy
już na podstawie pierwszych wyjaśnień Zamawiający powinien uznać, że oferta złożona przez
Konsorcjum zawiera rażąco niską ceną i nie wystąpiły podstawy do dalszego wyjaśniania tej
kwestii;
2. art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum (pierwsze i drugie) zawierają informacje wystarczające
aby stwierdzić, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy
wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia
za zaoferowaną cenę, z czego wynika, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu;
3. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez niedopełnienie
obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z
Sygn. akt KIO 633/18
przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w sytuacji
gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego;
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
z uwzględnieniem zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych
czynności oceny ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło 3
wykonawców. Konsorcjum złożyło ofertę z ceną brutto 1 079 940zł, Odwołujący z ceną brutto
1 386 210 zł oraz konsorcjum firm ARCHUS Sp. z o.o. GROMA Usługi Geodezyjne i
Kartograficzne mgr inż. A. B. (partner konsorcjum), GAMA Jacek z ceną brutto 2 502 000zł.
Ponieważ cena oferty Konsorcjum była o 34,97 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2018 r. wezwał Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. W treści pisma
Zamawiający między innymi wskazał na wymogi i zakres wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny
podkreślając, że Zamawiający zwraca uwagę, iż to na Wykonawcy spoczywa dowód
wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ocena
przedłożonych wyjaśnień powinna utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, iż cena oferty
pozwoli na należyte wykonanie zamówienia w kształcie wynikającym ze specyfikacji.
Wykonawca musi wykazać w jakim zakresie i stopniu wykazane okoliczności mają wpływ na
całkowitą cenę oferty i w jaki sposób miałyby one kształtować jego pozycję na rynku w sposób
wyjątkowy i odmienny od innych podmiotów na nim działających.
W dniu 17 stycznia 2018 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. W konsekwencji złożonych wyjaśnień Zamawiający w dniu 23 stycznia 2018 r.
wezwał Konsorcjum do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności uznając, iż posiadanie przez Wykonawcę
deklarowanego autorskiego oprogramowania może uzasadniać przyjęcie, że po stronie
Konsorcjum występują wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia zwrócił się o
wykazanie w jakim stopniu posiadanie autorskiego oprogramowania wpłynęło na obniżenie
zaoferowanej ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. Ponadto Zamawiający
Sygn. akt KIO 633/18
zobowiązał Wykonawcę do przedłożenia uproszczonej kalkulacji potwierdzającej wskazaną w
pierwszych wyjaśnieniach marżę w wysokości 18 %.
W piśmie z dnia 25 stycznia 2018 r. Konsorcjum wyjaśniło, że zastosowane autorskie
oprogramowanie zwiększyło wydajność obróbki zeskanowanych pików trzykrotnie.
Konsorcjum przedłożyło też uproszczoną kalkulację cenową, z której wynikało, że
prognozowany zysk netto ma wynosić 158 432, 65 PLN. Odwołujący podkreślił, iż Konsorcjum
do wyjaśnień nie dołączyło żadnych dowodów.
Według Odwołującego, złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia były lakoniczne i
ogólnikowe, które sprowadzały się praktycznie tylko do wymienienia kilku okoliczności, które
zdaniem Konsorcjum miały wpływ na kalkulację ceny (doświadczenie w realizacji projektów,
dysponowanie doświadczoną kadrą, flotą pojazdów, autorskim oprogramowaniem oraz
znajomość materiałów będących przedmiotem zamówienia). Wyjaśnienia nie zawierały
żadnych kalkulacji cenowych ani informacji w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane
okoliczności wpłynęły na cenę ofertową oraz jakie oszczędności generują. Do wyjaśnień
Wykonawca dołączył tylko referencje/ protokoły odbioru potwierdzające, że wykonał
zamówienia, na które w treści pisma się powołuje.
Odnosząc się do poszczególnych elementów wyjaśnienia Konsorcjum warto wskazać,
że żadna z przywołanych okoliczności nie może być uznana za sprzyjającą, właściwą jedynie
temu Wykonawcy a tym samym pozwalającą na oszczędności. Posiadanie przez Wykonawcę
doświadczenia w realizacji podobnych projektów oraz dysponowanie doświadczonym
personelem stanowiło warunek udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał od każdego
podmiotu składającego ofertę wykazania, że takie warunki spełnia. Tak więc wszyscy
wykonawcy musieli mieć odpowiednie doświadczenie/personel, weryfikowane w ramach
procedury przetargowej. Był to warunek brzegowy, a nie szczególna okoliczność pozwalająca
na obniżenie ceny ofertowej. Także posiadanie własnej floty nie jest niczym szczególnym.
Odnośnie posiadania przez Konsorcjum dedykowanego oprogramowania Odwołujący
podkreślił, że w przypadku podmiotów realizujących w działalności w zakresie digitalizacji
dokumentów posiadanie różnego rodzaju programów ułatwiających czy automatyzujących
niektóre czynności jest racjonalnym i praktykowanym sposobem usprawniającym pracę. Taki
autorski program posiada też Odwołujący. Nie jest to okoliczność właściwa tylko dla
Konsorcjum.
Nieprzekonywujące jest też twierdzenie o szczególnej (niedostępnej innym
wykonawcom) znajomości materiałów, które mają być digitalizowane, nabytej podczas wizyty
w siedzibie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę różnorodność oraz rozmiar/zakres
dokumentów objętych zamówieniem jednorazowa wizyta na pewno nie umożliwi zapoznania
się z dokumentacją w stopniu pozwalającym na ocenę tych materiałów. Wykonawca nie
Sygn. akt KIO 633/18
wyjaśnił także dlaczego i w jaki sposób podział prac pomiędzy poszczególnych członków
Konsorcjum wpłynął na wysokość ceny ofertowej
W opinii Odwołującego, dołączone do wyjaśnień dokumenty potwierdzają jedynie, że
podmioty wchodzące w skład Konsorcjum wykonały prace tam opisane za wskazaną cenę.
Dokumenty te nie dają podstawy do oceny prawidłowości ceny ofertowej w ramach bieżącego
postępowania, chociażby ze względu na brak jakichkolwiek istotnych informacji dotyczących
tych zamówień.
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie miał więc informacji
pozwalających mu na ocenę, czy okoliczności te faktycznie przekładają się na możliwość
zaoferowania przez Konsorcjum ceny wskazanej w ofercie a nie będącej przy tym ceną rażąco
niską. W konsekwencji stwierdził, iż Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi przekazania
Zamawiającemu konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odnoszącego się do poziomu
zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien zaakceptować już pierwszych
wyjaśnień Konsorcjum gdyż ze względu na swoją treść nie pozwalają na ocenę, że cena oferty
Konsorcjum nie jest rażąco niska i ma charakter rynkowy. Dlatego też już na tym etapie oferta
ta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. W związku z powyższym
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający wadliwie przeprowadził procedurę wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, czym dopuścił się naruszenia reguł uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Nie zmienia takiej oceny sformułowanie treści drugiego wezwania
sugerujące, że Wykonawca ma doprecyzować niektóre elementy wyjaśnień pierwszych, gdyż
biorąc pod uwagę ich teść, trudno znaleźć dane wymagające jedynie uszczegółowienia.
Odwołujący odnosząc się kolejno do drugich wyjaśnień wskazał, że wyjaśnienia te są
równie enigmatyczne jak pierwsze, a Konsorcjum dołączyło do nich - dołączenia do nich na
wyraźne życzenie Zamawiającego - kalkulację cenową. W odpowiedzi na pytanie dotyczące
autorskiego oprogramowania Wykonawca opisuje skrótowo jego funkcjonalności, stwierdzając
że zwiększyło wydajność obróbki zeskanowanych plików trzykrotnie. Brak już wzmianki na
jakiej podstawie dokonano takiej oceny wzrostu wydajności. Konsorcjum nie podaje także -
chociażby skrótowo - jaka była wydajność osiągana przed zastosowaniem oprogramowania.
Tym samym Zamawiający nie zna żadnych faktów pozwalających mu na ocenę
deklarowanego wzrostu wydajności.
W opinii Odwołującego nie jest również pomocna także dołączona kalkulacja cenowa.
Wartości w niej przedstawione (koszty, rezerwa, prognozowany zysk) nie są poparte żadnymi
wyjaśnieniami czy dowodami. Zamawiający na podstawie takiej kalkulacji nie mógł ocenić
realności poczynionych założeń np. co do czasochłonności pacy oraz realnych kosztów
czynności niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Podane przez Konsorcjum
Sygn. akt KIO 633/18
kwoty nie mogą być poddane kontroli Zamawiającego z punktu widzenia oceny wystąpienia
(lub nie) rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia Wykonawcy
są, ze względu na swoją ogólnikowość i zdawkowość niewystarczające do uznania, że oferta
Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ofertę Konsorcjum
odrzucić.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem
Zamawiającego, w świetle przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, które poparte zostały
stosownymi dowodami oraz po dokonaniu porównania całkowitej ceny złożonej przez
Wykonawcę oferty z aktualną wartością zamówienia, która to jest wyższa od złożonej oferty
o 18,30% uznał, zaoferowaną przez Wykonawcę cenę za realną i wiarygodną a tym samym
zapewniającą, prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust.
1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba ustaliła:
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to kwota
1 321 817,75 zł brutto. W postępowaniu oferty złożyli:
1) Konsorcjum z ceną ofertową brutto 1 079 940 zł,
2) Odwołujący z ceną ofertową brutto 1 386 210 zł,
Sygn. akt KIO 633/18
3) konsorcjum firm ARCHUS Sp. z o.o. GROMA Usługi Geodezyjne i Kartograficzne
mgr inż. A. B. (partner konsorcjum), GAMA Jacek z ceną ofertową brutto 2 502 000zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 1.656.050 zł, a oferta
Konsorcjum była od niej niższa o 34,74%. W związku z powyższym należy zatem stwierdzić,
że ziściła się przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wyliczenia
ceny przedmiotowej oferty przewidziana w art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy. Przeprowadzenie tych
czynności jest dla Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązkowe.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 10 stycznia 2018 r. wezwał Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów
prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający poinformował Konsorcjum, że zgodnie z ust. 2 art. 90 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy oraz,
że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Konsorcjum w dniu 17 stycznia 2018 r.
wyjaśniło, że cena za wykonanie 1mb przyjęta w niniejszym postępowaniu została ustalona w
wysokości 5.399,70 zł/ 1mb. Jednocześnie wyjaśniło, iż na kalkulację ceny wpłynęło
doświadczenie w realizacji projektów związanych z przetwarzaniem dokumentów zasobów
geodezyjnych i kartograficznych do postaci cyfrowej oraz ich ewidencjonowanie. Konsorcjum
wskazało, że w ramach zamówienia realizowanego dla Powiatu Koszalińskiego cena 1 mb
została ustalona w wysokości 4.305 zł, a dla Powiatu Kartuskiego w wysokości 4.743,18 zł/1
mb. Konsorcjum zauważyło, że powyższe wyceny dotyczą projektów zakończonych, których
cena uwzględniała pełne koszty zatrudnienia pracowników, koszty transportu, koszty
eksploatacyjne oraz zysk wykonawcy, dlatego jego zdaniem wycena oparta na tej kalkulacji
jest wiarygodna i w pełni zaspokaja wynagrodzenie wykonawcy. Konsorcjum na dowód
Sygn. akt KIO 633/18
wykonania powyższych zadań przedłożyło Zamawiającemu 1. Protokół odbioru Prac
Starostwa Powiatowego w Koszalinie z dnia 17.08.2017 r. (etap I) oraz z dnia 5.12.2017 r.
(etap II), a także referencje Starostwa Powiatowego w Kartuzach z dnia 21.12.2017r.
Konsorcjum wskazało ponadto, iż posiada dużą liczbę stanowisk komputerowych,
skanerów przemysłowych i wielkoformatowych. Powołało się również za swoje autorskie
oprogramowanie służące do kategoryzacji operatów wraz z automatyczną kontrolą błędów, co
pozwala na zaangażowanie znacznie mniejszego zespołu pracowników i skrócenie czasu
wykonywania tego etapu projektu. Wyjaśniło także, że jest autorem aplikacji do korekty obrazu
spełniającego wymagania jakościowe przekazywanych materiałów.
Konsorcjum kolejno wskazało, iż posiada kadrę doświadczonych i wyspecjalizowanych
pracowników, własną flotę pojazdów. Podkreśliło, że po wizycie w siedzibie Zamawiającego i
zapoznaniu się z dokumentami będącymi przedmiotem zamówienia ustalił, iż 2 zespoły
konsorcjantów zajmą się skanowaniem, a pracownicy pozostałych uczestników konsorcjum
zajmą się kategoryzacją i analizą atrybutów operatów oraz ładowaniem baz danych.
Podsumowując wyjaśnienia, Konsorcjum stwierdziło, że cena oferowana jest ceną
rynkową, gdyż zawiera założone przez niego zoptymalizowane koszty związane z realizacją
zamówienia oraz marżę 18%, co stanowi podstawę oferty wolnorynkowej. Ponadto zauważyło,
iż cena oferty jest niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia o 18,30%, w związku z czym nie powinna budzić wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny.
W dniu 23 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał ponownie Konsorcjum do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie dotyczącym autorskiego oprogramowania w kwestii
dotyczącej jego wpływu na obniżenie zaoferowanej ceny oraz o przedłożenie przykładowej
kalkulacji potwierdzającej wykazaną marżę w wysokości 18%.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Konsorcjum wyjaśniło, iż jest właścicielem
oprogramowania GST GeoScanTools składającego się z:
- GST –Interpret – służący do kategoryzacji operatów;
- GST-Correction – program służący do korekscji obrazu;
- Program do nadawania znaków wodnych.
Jednocześnie wskazało, że oprogramowanie to jest kompatybilne z Systemem Ewid2007 oraz
dostosowane do potrzeb operatora, co wpływa na wydajność całego procesu informatyzacji
zasobów. Wdrożenie tego rozwiązania zwiększyło wydajność obróbki zeskanowanych plików
trzykrotnie.
Ponadto przedłożyło kalkulację cenową której żądał Zamawiający.
Sygn. akt KIO 633/18
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1).
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
Zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy umożliwić wykonawcy
wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. To bowiem na
wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Wskazać dalej należy, że w świetle art. 90 ust. 1 Zamawiający, oceniając wyjaśnienia,
bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w
tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy
czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być
osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada
realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.
Oczywistym jest, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być
dokonywane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie przedmiotem
zamówienia jest usługa digitalizacji dokumentów analogowych, polegająca na konwersji
analogowych zbiorów Wydziału Geodezji Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu do danych
cyfrowych w celu umożliwienia zautomatyzowania (przyspieszenia) obsługi zgłoszeń prac
geodezyjnych w Powiatowym Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Nowym
Sączu. Opracowanie wymaga umieszczenia uzyskanych danych cyfrowych w Bazie Danych
Systemu Strona 2 z 32 Teleinformatycznego Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu (pkt 3
lit. c) SIWZ).
W ocenie Izby powyższe ustalenie ma decydujący wpływ na ocenę wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum, a w konsekwencji na rozstrzygnięcie Izby w
niniejszej sprawie.
Zauważyć bowiem należy, że o ile wycena kosztów realizacji zamówienia związanego
z dostawą określonych materiałów czy urządzeń może być zweryfikowana poprzez
odniesienie się do wartości rynkowej takich produktów, o tyle wycena usług polegających w
dużej mierze na pracy personelu zatrudnionego przez danego wykonawcę i wykorzystaniu
Sygn. akt KIO 633/18
posiadanego przez niego sprzętu komputerowego wraz z odpowiednim oprogramowaniem, a
także posiadanym przez personel doświadczeniu czy też przyjętej strategii wykonania
zamówienia nie podlega prostej weryfikacji poprzez odwołanie się do obiektywnych czynników
rynkowych.
Dalej podkreślenia wymaga, że w kontekście omawianego zarzutu konieczne jest
zdefiniowanie samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na
brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu
zamówienia - ma to być "cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym
samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponują członkowie komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena
rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim działających.
Izba oceniając złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia, uznała, iż były one
wystarczające do oceny przez Zamawiającego, czy zaproponowana przez Konsorcjum cena
ofertowa jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności
wskazać należy, że zaproponowana przez ww. wykonawcę cena za 1 mb jest ceną wyższą,
niż cena 1 mb w powoływanych przez Konsorcjum projektach. W ocenie Izby powyższe
uzasadnia stwierdzenia, iż jest ona ceną prawidłową ukształtowaną na podstawie
doświadczenia Konsorcjum w realizacji podobnych zamówień.
Kolejno należy wskazać, iż Konsorcjum przewidziało do realizacji zamówienia personel
w liczbie większej niż określony przez Zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu.
Wynagrodzenie personelu uwzględniało koszty osobowe na poziomie wyższym niż wymagane
przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. Ponadto zwrócenia
uwagi wymaga to, iż przeprowadzona przez Konsorcjum kalkulacja swojej oferty pokazuje, iż
Sygn. akt KIO 633/18
wykonawca ten poza marżą przyjętą w wysokości 18%, przewidziało również spory margines
na "rezerwę projektową – zabezpieczenie nieprzewidzianych kosztów projektu". Nadto
Konsorcjum w swoich wyliczeniach uwzględniło koszty sprzętowe, ogólne koszty prowadzenia
przedsiębiorstwa w okresie trwania projektu, a także koszty transportu dokumentów i koszty
materiałów biurowych.
Również w ocenie Izby fakt posiadania przez Konsorcjum oprogramowania, które
umożliwia mu zwiększenie trzykrotne wydajności obróbki zeskanowanych plików ma zdaniem
Izby również duże znaczenie, przy dokonywaniu wyceny.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,
iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną realnie niską. Jednakże w opinii Izby w
niniejszym postępowaniu, gdzie wykonawca z znacznej mierze będzie korzystał z
doświadczenia swojego personelu i posiadanego sprzętu, trudno jest przedstawić dowody
obrazujące realność dokonanej kalkulacji cenowej, a Odwołujący oprócz kwestionowania, iż
Konsorcjum nie złożyło żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie wskazało, jaki
konkretnie dowód winno przedłożyć Konsorcjum na potwierdzenie realności zaoferowanej
ceny.
Odwołujący kwestionował wysokość wskazaną przez Konsorcjum w kalkulacji cenowej
odnoszącej się do kosztów związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa w okresie realizacji
projektu, jednakże nie przedłożyło Izbie żadnych dowodów wykazujących, iż cena ta jest ceną
zbyt niską, nierealną.
Ponadto stwierdzić należy, iż Zamawiający w treści pierwszego wezwania nie określił
szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się
wykonawca w swojej odpowiedzi. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie na poziomie
szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania.
Tym bardziej, iż miało świadomość, iż w razie, gdyby udzielona odpowiedź wymagała
doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana cena budziła wątpliwości Zamawiającego
- ten ma możliwość wezwania go ponownie do uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym
go zakresie. Tak też się stało i Zamawiający zażądał uzupełnienia wyjaśnień odnośnie
posiadanego przez Konsorcjum autorskiego oprogramowania i złożenia kalkulacji cenowej. W
ocenie Izby powyższe postępowanie Zamawiającego nie naruszało przepisu art. 90 ust. 1
ustawy.
Co istotne w niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykazał jakiekolwiek dowodów w
oparciu o które można by uznać, że za zaoferowaną cenę Konsorcjum nie będzie w stanie
wykonać przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił w sprawie
dowodów, które świadczyłyby w sposób pewny i kategorycznych o tym, że koszty zamówienia
będą znacznie wyższe niż przedstawia to Konsorcjum. Swoje stanowisko w tej kwestii
Sygn. akt KIO 633/18
Odwołujący zapewne oparł na podstawie samodzielnych obliczeń kosztów własnej
działalności gospodarczej w tym zakresie.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Jak
bowiem już wskazano oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, w związku z czym dopuszczenie tej oferty do oceny ofert nie prowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba oddaliła obydwa odwołania, o czym orzekła na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: …………………………