Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 636/18

WYROK
z dnia 23 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum), 2. Acciona Construccion S. A., z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) -
(Partner Konsorcjum), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu
Dyrektorowi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
reprezentowanemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Mostostal Warszawa S. A. z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Acciona Construccion S. A., z
siedzibą w Madrycie (Hiszpania) - (Partner Konsorcjum) w następującym
zakresie:
 Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie
odpowiedzi: A.2 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie
wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1,
C.2, C.7, C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………….……………

Sygn. akt: KIO 636/18
UZASADNIENIE

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Sokołów
Małopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C” od węzła „Kamień ”
(z węzłem) do węzła Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km. Nr
postępowania: O/RZ.D-3.2410.4.2015.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 184-333303 w dniu 23 września 2015 r.

W dniu 22 marca 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
powiadomił wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub
„Budimex”) o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania „C” od węzła „Kamień ” (z
węzłem) do węzła Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km. Za
najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w
Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Acciona Construccion S. A., z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania) - (Partner Konsorcjum) – dalej: „Konsorcjum Mostostal” lub „Przystępujący”.

W dniu 3 kwietnia 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

 zaniechaniu ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Mostostal w
dniu 22 stycznia 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, których fragmenty zostały
utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa,
 zaniechaniu wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp,
 zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal, mimo że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dale: „siwz” lub „specyfikacja”),
 wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal.

Odwołujący zarzucał czynności Zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez odmowę
ujawnienia informacji, które Przystępujący zastrzegł jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy zastrzeżone informacje nie mają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, względnie okoliczność ta nie została
przez Konsorcjum Mostostal wykazana, czym Zamawiający w znacznym stopniu
ograniczył realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących jemu
na mocy ustawy środków ochrony prawnej,
2. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 7 Pzp, przez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień elementów oferty, mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy po stronie Zamawiającego
winny zajść wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Przystępującego ma charakter
rynkowy i obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal,
mimo że jej treść nie odpowiada treści siwz,
4. art. 7 ust. 1 Pzp, przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:

 unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach udostępnienia
Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. całości wyjaśnień Przystępującego, złożonych w dniu 22 stycznia
2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2018 r.
 wezwanie Konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
względnie odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal bez skierowania do wykonawcy
wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jako niezgodnej z treścią siwz.

W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że po czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp uzyskał możliwość wglądu do protokołu
postępowania, w tym dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania, a
powstałych w wyniku korespondencji, prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum
Mostostal i z możliwości tej skorzystał bez zbędnej zwłoki, tj. wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów.
Z udostępnionych Odwołującemu w dniu 26 marca 2018 r. informacji wynika, że Zamawiający
pismem z dnia 7 stycznia 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum
Mostostal do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Pismem z dnia 22 stycznia 2018
r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie.
Kolejno Odwołujący podnosił, że treść samych wyjaśnień Konsorcjum Mostostal nie
została jemu udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że:
 Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: A.2
oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie wszystkich
załączników w tej Części,
 Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, C.2, C.7,
C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
stanowią - w ocenie Zamawiającego - tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w dniu 29 marca 2018 r. poinformował
wykonawców o wynikach postępowania równoległego (Zadanie „B” od węzła „Podgórze ” (z
węzłem) do węzła „Kamień” (bez węzła) o długości około 10,5 km) w ramach tego samego
zamówienia. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego. Oferta Konsorcjum Mostostal została

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Z uzasadnienia odrzucenia oferty (str. 5 zawiadomienia) wynika, że Zamawiający
stwierdził niezgodność treści oferty Konsorcjum z siwz, przede wszystkim na podstawie
analogicznych wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 Pzp. Zamawiający twierdził, że stwierdził
niezgodność treści oferty z siwz na podstawie pytań dot. Zadania B (analogicznych do
Zadania C, czyli przedmiotowego odwołania): A. 1 (odpowiedź utajniona), A.2 (odpowiedź
utajniona), B.2, B.4, B.8, C. 1 (odpowiedź utajniona), C.3 (odpowiedź utajniona), C.6
(odpowiedź utajniona), C.9. C.10., C.11., C. 13 (odpowiedź utajniona).
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że utajnione w postępowaniu wyjaśnienia
mają kluczowy charakter i uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do tych wyjaśnień rażąco
ogranicza jego możliwości dotyczące weryfikacji oferty Konsorcjum Mostostal. W ocenie
wykonawcy Budimex wątpliwości co do prawidłowości tej oferty są tym bardziej uzasadnione,
że Konsorcjum Mostostal składało łącznie oferty na oba Zadania, więc skoro jego oferta
zostaje odrzucona tylko w jednym Zadaniu, a w drugim zostaje wybrana jako
najkorzystniejsza, to nie można odebrać innym wykonawcom prawa do merytorycznej jej
weryfikacji. Ponadto, drugą przesłanką odrzucenia oferty Konsorcjum w Zadaniu B była rażąco
niska cena tej oferty, odnosząca się do nie zawarcia w pozycji „Koszty ogólne Wykonawcy”
kluczowych elementów składających się na koszty ogólne wykonawcy. Odwołujący podnosił,
że w zawiadomieniu nie wskazano szczegółów, powołując się znów na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał jedynie, że Konsorcjum podało wyłącznie kwoty
ryczałtowe, bez poparcia w jakichkolwiek dokumentach potwierdzających koszty, źródłach
oraz podstawach przyjętych cen (str. 6 zawiadomienia). Odwołujący twierdził że Konsorcjum
Mostostal nie pokazało również kosztów na „utrzymanie odcinków dróg kolidujących z
inwestycją” oraz „zaplecza pomocniczego nr 1 i 2”, mimo że koszty te zostały podane w innych
miejscach, ale nie w zestawieniu. Konsorcjum Mostostal nie wykazało także jakie koszty
ogólne zawarło w pozycji „pozostałe koszty ogólne”. Ponadto, Konsorcjum Mostostal nie
dokonało prawidłowej wyceny „Kalkulacji zaplecza Wykonawcy” oraz elementów wskazanych
w WWiORB DM-00-00-00 ze wskazaniem zakładanego poziomu zysku. Konsorcjum nie
wyceniło również wszystkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Budimex
takie działanie Zamawiającego świadczyło o naruszeniu obowiązujących przepisów prawa.

1. Brak wykazania przez Przystępującego, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Mostostal nie wykazało, że zastrzegane przez nie
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r.
przedstawiło wprawdzie Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, którego treść w zasadzie jest tak ogólna że może być stosowana w każdym
postępowaniu, a co za tym idzie – w opinii Odwołującego - nie można przyjąć, że
przedstawiając je, wykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek wykazania określonych
okoliczności faktycznych. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący w uzasadnieniu objęcia
tajemnica przedsiębiorstwa poza przytoczeniem obszernych fragmentów z orzecznictwa oraz
opinii UZP, skupiło się na podaniu różnorodnych definicji i cech tajemnicy przedsiębiorstwa
zamiast wykazać, że konkretne, przedkładane przez Konsorcjum Mostostal dokumenty, te
definicję spełniają. Odwołujący podnosił, że nie przedstawiano żadnych dowodów, a zatem
zastrzeżenie sprowadzało się w zasadzie do oświadczenia - co w żaden sposób nie spełniało
obowiązku „wykazania” spełniania przesłanek.
Odwołujący twierdził, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest
wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany,
gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Budimex przywołane stwierdzenia wykonawcy są ogólne (jakie istotne aspekty
działalności gospodarczej można poznać zapoznając się z wyjaśnieniami, dlaczego aspekty te
są ważne dla konkurencyjności przedsiębiorstwa wykonawcy, dlaczego dane są „doniosłe” z
gospodarczego punktu widzenia, o jakiej przewadze konkurencyjnej świadczą zastrzeżone
informacje itd.), przez co trudno ocenić wiarygodność przedstawionych informacji i to, czy
ujawienie zastrzeżonych informacji faktycznie może spowodować po stronie wykonawcy
szkodę.
Odwołujący zarzucał, że tak ogólnie sformułowanie uzasadnienia jedynie potwierdza,
że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie
konkurencyjnym wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie weryfikacji oferty
wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący przytoczył szereg wyroków KIO i Sądu
Najwyższego, jednak nie odniósł się do meritum, tj. nie wskazał szczegółowo przyczyny
zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
zastrzegł informacje, które nie mogą zostać określone mianem tajemnicy przedsiębiorstwa ze
względu na ich kazuistyczny charakter i związek z bieżącym postępowaniem. Podkreślał, że
ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających

utajnienie jawności posterowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie
zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca, powołując
się na koniczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący twierdził, że Przystępujący poprzestał na złożeniu dość ogólnych
wyjaśnień dokonanego przez siebie zastrzeżenia, poprzestając na przywołaniu kilku ogólnych
stwierdzeń wprost nie odniesionych do treści i specyfiki zastrzeganych informacji, a nadto nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że przedstawione przez niego okoliczności
faktyczne mają w rzeczywistości miejsce. W szczególności wykonawca nie wykazał, że został
zobowiązany do zachowania poufności danych przez swoich kontrahentów oraz, że podjął
odpowiednie kroki ku temu by zachować zastrzegane informacje w poufności. Wobec
powyższego, w ocenie Odwołującego ocena tego zastrzeżenia dokonana przez
Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej
konkretnej sprawy.

2. Zastrzegane informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa

Odwołujący podnosił, że nie znając treści informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum,
nie może udowodnić, iż wykonawca ten nie zastrzegł informacji o walorze tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednak jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby, to na wykonawcy
zastrzegającym informację, jak również na Zamawiającym w przypadku, gdy uznał on
skuteczność zastrzeżenia, spoczywa ciężar dowodu, że informacje te spełniają warunki
objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla
Zamawiającego informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy
organizacyjnego przedsiębiorstwa, przede wszystkim wartości gospodarczej. Budimex
wskazywał, że wyjaśnieniami objęte są także informacje kluczowe z punktu widzenia tego
jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Know-how
wykonawcy jest informacja, z jakich względów dane rozwiązanie zostało wybrane dla danych
zapisów siwz, a ta informacja z zastrzeżonych dokumentów nie wynika. Odwołujący nie
zakładał przy tym, aby Konsorcjum Mostostal w wyjaśnieniach, w częściach
nieudostępnionych Odwołującemu, wykazało, że zastosowało w niniejszym postępowaniu

nowe, nieznane konkurentom rozwiązania techniczne, w szczególności rozwiązania o
charakterze innowacyjnym, zaś informacje o rozwiązaniach znanych i powszechnie
stosowanych na rynku, waloru tajemnicy nie ma. W ocenie Odwołującego, w niniejszej
sprawie mamy do czynienia w istocie z przeciwną sytuacją, w odpowiedziach na pytania
wykonawca potwierdził, że założył rozwiązania zgodne z dokumentacją postępowania (siwz),
a skoro tak, to trudno mówić by uszczegółowienie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
informacji o dostosowaniu się do wymogów siwz miało stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Mostostal objęło tajemnicą przedsiębiorstwa
odpowiedzi na pytania dotyczące ceny, zaś Zamawiający ich nie upublicznił. Wykonawca
Budimex podkreślał, że informacje te nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważ zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie 2 Pzp, wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Przemawia za tym również
argument, że ilekroć w ustawie jest mowa o cenie to, według art. 2 pkt 1 tej ustawy, należy
przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług. Natomiast przygotowanie cen jednostkowych dla
warunków danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia
objęcia informacji na temat tych cen ochrona wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Oceny
tej nie zmienia fakt, że podczas otwarcia ofert odczytuje się cenę oferty, bez ujawniania
elementów składowych, a więc cen jednostkowych za poszczególne zadania (usługi), których
suma stanowi cenę całkowitą oferty.
Wobec tego, zdaniem Odwołującego, stosującego zawężającą wykładnię przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji z uwagi na zasadę jawności oraz szeroko rozumiane
pojęcie „informacji dotyczących ceny”, które z zasady są jawne, nie było podstaw do utajnienia
informacji o cenach jednostkowych, przyjętych przez Konsorcjum Mostostal, jeśli takie
znalazły się w zastrzeżonych dokumentach.
Odwołujący twierdził również, że podjęte przez Konsorcjum środki mające na celu
zachowanie poufności nie są wystarczające. W ocenie Odwołującego w „uzasadnieniu”
przedstawionym przez Przystępującego brak jest dostatecznych informacji, które mogłyby
wskazywać na spełnienie przez wykonawcę wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3
Pzp, a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego w istocie była automatyczna i
oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie miały
wartości gospodarczej, były związane ściśle z przedmiotowym zamówieniem, a ich utajnienie

miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty
Konsorcjum Mostostal.
Zdaniem Odwołującego warto w tym miejscu odwołać się także do uzasadnienia
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum dla Zadania „B” zamówienia. Z
uzasadnienia tego wynika m. in., że Konsorcjum:
 nie przedstawiło umów zawartych z podwykonawcami, a jedynie wstępne oferty
podmiotów, które zadeklarowały gotowość bycia podwykonawcą Konsorcjum Mostostal
na danym zadaniu,
 nie przedstawiło dla szeregu zakresów zamówienia szczegółowych kalkulacji ceny
ofertowej, poprzestając na przedstawieniu „rozbicia” ceny ryczałtowej na kolejne
ryczałty cząstkowe lub deklaracji, że dany zakres został skalkulowany na podstawie
wiedzy i doświadczenia wykonawcy.

Wykonawca Budimex twierdził, że zakres pytań zadanych Konsorcjum Mostostal w
wezwaniu z art. 87 ust. 1 Pzp dla obu Zadaniach był podobny, jak i uwzględniając, że w
Zadaniu B ze względu na to, że podstawą wezwania był także przepis art. 90 ust. 1 Pzp (co
wiąże się z przerzuceniem na wykonawcę ciężaru dowodu i zazwyczaj wymusza większą
szczegółowość składanych wyjaśnień), można założyć, że dla Zadania C poziom
szczegółowości wyjaśnień Konsorcjum Mostostal był podobny lub nawet mniejszy niż dla
Zadania B. Jeśli tak jest w istocie, to w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum Mostostal dla Zadania C nie zasługują na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Mostostal w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dużo uwagi poświęciło zachowaniu w poufności danych pozyskanych od
podwykonawców. Wykonawca Budimex zaznaczał, że jeżeli jednak tak, jak w przypadku
Zadania B, mamy do czynienia tylko z ofertami wstępnymi podwykonawców, ze swoistym
badaniem rynku, nie zaś z wynegocjowanymi umowami podwykonawczymi, to informacje o
podwykonawcach i złożonych przez nich ofertach nie mają wartości gospodarczej, którą
próbuje przypisać im wykonawca. Odwołujący twierdził, że oferty o podobnym stopniu
szczegółowości i zapewne cenach uzyskałby każdy wykonawca działający w branży. Dopiero
bowiem proces negocjacji tych ofert pokazuje, jaką faktyczną przewagę konkurencyjną ma
dany wykonawca i jakie ostatecznie warunki realizacji umowy z podwykonawcą może
uzyskać. Na wstępnym etapie - na etapie składania wstępnych ofert podwykonawczych,
podwykonawcy nie deklarują z założenia współpracy z wykonawcą na zasadzie wyłączności

(a przynajmniej jak zakłada Odwołujący okoliczność taka nie została wykazana przez
Konsorcjum Mostostal), a co za tym idzie ujawnienie ofert samo w sobie nie doprowadzi do
„przejęcia” podwykonawców Konsorcjum Mostostal przez konkurentów. Jeśli bowiem
Konsorcjum Mostostal chciałoby uniemożliwić konkurentom zawarcie umów ze swoim
podwykonawcami, powinno było zawrzeć z nimi stosowne umowy wyłączające możliwość
współpracy z konkurencją.
Odwołujący twierdził, że jeśli Konsorcjum Mostostal odpowiadając na pytania związane
z wyceną podało tylko ogólne informacje, rozbicia ryczałtów na składowe, to informacje te - ze
względu na wysoki poziom swojej ogólności - nie mogą mieć wartości gospodarczej dla
konkurentów i w ślad za tym mieć walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego
odnotowania również wymaga, że jeśli Konsorcjum Mostostal nie wykazało, że dla potrzeb
realizacji zamówienia przyjęło autorskie, nieznane na rynku rozwiązania projektowe, to także
informacje o przyjętych przez wykonawcę założeniach projektowych nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał przy tym, że takiego dowodu brak w
uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum Mostostal w uzasadnieniu dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sugerował wprawdzie, że rozwiązania projektowe
przyjęte przez niego maja charakter autorski, niemniej - zdaniem Odwołującego - nie sposób
oprzeć się wrażeniu, że założenie to zostało przyjęte a priori i wynika z faktu, że są to
wyjaśnienia własne wykonawcy.

3. Rażąco niska cena - brak wezwania.

Zdaniem wykonawcy Budimex przede wszystkim należało wskazać, że cena
Konsorcjum Mostostal jest aż o 22,5% niższa od średniej ceny złożonych ofert. Znamienne
przy tym pozostaje, że cena Konsorcjum Mostostal od ceny Odwołującego, kolejnej w tzw.
rankingu ofert, odbiega o przeszło 40 mln zł. Z kolei cena Odwołującego i kolejnego
wykonawcy firmy POLAQUA są do siebie bardzo zbliżone i wraz z kolejnymi dwoma ofertami
tworzą pewien zespół cen o zbliżonej wartości. Odnotowania wymaga także i to, że w
przypadku równolegle prowadzonego postępowania dla Zadania B - Zadanie „B” od węzła
„Podgórze ” (z węzłem) do węzła „Kamień” (bez węzła) o długości około 10,5 km) -
Zamawiający zdecydował się na wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, a po zapoznaniu się z ich treścią, odrzucił ofertę Konsorcjum Mostostal na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Zamawiający obszernie przedstawił uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum
Mostostal dla Zadania B - część dot. ceny oferty Mostostal, zawierająca 20 punktów znajduje
się na stronach 6-17 Zawiadomienia przesłanego Odwołującemu, jednakże z treści pisma
wynika, że pełna wersja (bez utajnienia niektórych fragmentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa) jest jeszcze obszerniejsza i bardziej szczegółowa. Poszczególne punkty
odnoszą się do:
1. Kosztów ogólnych Wykonawcy;
2. Zaplecza Wykonawcy;
3. Kalkulacji elementów (WWiORB DM-00-00-00);
4. Wyceny zagrożeń związanych z protestami mieszkańców, instytucji, stowarzyszeń i
komitetów związanych z ochroną środowiska;
5. Zamierzeń w przypadku przekroczenia ścieżki krytycznej;
6. Weryfikacji zgodności map ze stanem rzeczywistym;
7. Rezerwy na wypadek znacznego przekroczenia kosztów rozwiązań lub zakresów
wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami dróg;
8. Oszczędności w zakresie ceny wybudowania 1 km drogi ekspresowej;
9. Wskazania cen materiałów, przyjęte do kalkulacji oferty;
10. Kalkulacji rozwiązań projektowych dla branży drogowej;
11. Kalkulacji rozwiązań projektowych dla branży mostowej;
12. Kalkulacji rozwiązań projektowych dla poszczególnych branż infrastruktury technicznej;
13. Potencjału sprzętowego;
14. Podwykonawstwa;
15. Zasobów ludzkich;
16. Umów ramowych/przedwstępnych na dostawę materiałów;
17. Laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów i robót;
18. Odległości kopalni materiałów przeznaczonych na nasypy;
19. Rezerwy dotyczące ryzyka przekroczenia kosztów w związku z uzgodnieniami z
gestorem sieci lub zarządcami dróg;
20. Zakres zespołów projektowych drogowych, mostowych i branżowych do
zaangażowania.
Zdaniem Odwołującego z uzasadnienia tego wynika, że Zamawiający stwierdził bardzo
liczne nieprawidłowości w wycenie oferty Konsorcjum Mostostal dla Zadania B, na tyle istotne,
że oferta ta została odrzucona w Zadaniu B. Wykonawca Budimex twierdził, że tylko pobieżna

analiza tego uzasadnienia (bez wiedzy o treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z art.
90 ust. 1 Pzp, które zostały utajnione) zdaniem Odwołującego prowadzi do oczywistego
wniosku, że w obu Zadaniach Konsorcjum Mostostal przyjęło takie same założenia do wyceny,
a Zamawiający w obu postępowaniach miał w zasadzie ta same wątpliwości co do treści oferty
wykonawcy (zadawał takie same pytania i jak można założyć uzyskał te same lub bardzo
podobne odpowiedzi). Zamawiający nie wezwał mimo to Konsorcjum Mostostal do wyjaśnienia
swojej oferty w zakresie prawidłowości ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący twierdził, że Konsorcjum Mostostal zostało wezwane do złożenia
wyjaśnień ceny w Zadaniu B, ponieważ cena jego oferty była o 30,43% niższa od średniej. W
przedmiotowym postępowaniu (Zadanie C) cena oferty była niższa od średniej tylko (zdaniem
Odwołującego aż) o 22,5%, a mimo to Zamawiający wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp nie
wystosował. Odwołujący twierdził, że przekroczenie granicy wyznaczonej art. 90 Pzp - granicy
30% - rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny. Jednak obowiązek ten istnieje także w innych przypadkach, tj.
zawsze, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawca Budimex podnosił, że Zamawiający, widząc dysproporcję miedzy cenami
dla Zadania C, ale przede wszystkim zapoznając się z wyjaśnieniami dla Zadania B, musiał
powziąć wątpliwości co do tego, czy cena Konsorcjum Mostostal dla Zadania C jest rynkowa,
czy uwzględnia wszystkie wymagania siwz. Zdaniem Odwołującego zadziwiające jest, że
okoliczności, które w Zadaniu B zdecydowały o odrzuceniu oferty Konsorcjum (np. brak
możliwości przyjęcia, że ceny materiałów podane w wyjaśnieniach Mostostal są stałe, pewne i
zagwarantowane na cały okres realizacji zamówienia) w przypadku Zadania C nawet nie
doprowadziły do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że w rozpoznawanej sprawie, nie sposób było znaleźć
uzasadnienia dla odstąpienia Zamawiającego od wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Instytucja wezwania do złożenia wyjaśnień ceny ma
służyć weryfikacji tego, czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za
zaoferowaną cenę, nie jest zaś wyłącznie wymogiem formalnym - elementem koniecznym,
gdy spełnią się przesłanki wprost wynikające z art. 90 ust. 1a Pzp - do zakończenia etapu

badania i oceny ofert. Na tej zasadzie, w ocenie Odwołującego, nawet w przypadku gdy cena
całkowita oferty nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, czy średniej
złożonych ofert, ale zachodzą - tak, jak w niniejszej sprawie - inne okoliczności faktyczne,
które wskazują na rażąco niski charakter ceny ofertowej wykonawcy, Zamawiający od
wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp odstąpić nie może.

4. Niezgodność treści oferty Konsorcjum Mostostal z treścią siwz.

Odwołujący wyjaśniał, że nie ma pełnej wiedzy o treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Mostostal, ale stawiając zarzuty kierował się treścią uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum Mostostal dla Zadania B i treścią
udostępnionych wykonawcy wyjaśnień Konsorcjum Mostostal dla Zadania C. Wykonawca
Budimex podnosił, że Konsorcjum Mostostal składając wyjaśnienia na Zadanie B oświadczyło,
że zamierza wystąpić do stosownych organów administracji o aktualizację warunków
technicznych, które straciły ważność, co Zamawiający uznał za niezgodność z treścią siwz. W
Zadaniu C, Konsorcjum odpowiadając na pytanie B.2 udzieliło takiej samej odpowiedzi, przy
identycznych wymogach siwz. Odwołujący zarzuca więc, że treść oferty Konsorcjum Mostostal
jest niegodna z siwz także w zakresie Zadania C.

Odwołujący wskazywał, że opisane zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp biorą w istocie swój początek w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum
Mostostal. Trudno jednak formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, a jedynie
„podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy przeczy podstawowym
zasadom ustanowienia środków odwoławczych. Wobec tego zarzut rażąco niskiej ceny będzie
mógł być sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się z przedmiotowymi
wyjaśnieniami.
Odwołujący prezentując ww. pogląd stwierdził, że formułuje wskazane zarzuty jedynie
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, tj. na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę
zarzutów i żądań związanych z odtajnieniem wyjaśnień Konsorcjum Mostostal. I tak, zdaniem
Odwołującego, przyjąć można, że treść oferty Konsorcjum Mostostal nie odpowiada treści
siwz także w następującym zakresie:

1. Konsorcjum Mostostal nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów ochrony i utrzymania
Robót oraz kosztów nadzoru geologicznego (nie objęło tego zakres zamówienia
ofertą), jak ma to miejsce w Zadaniu B,
2. Konsorcjum Mostostal założyło weryfikację mapy dla celów projektowych na
niewłaściwym etapie procesu projektowania, jak ma to miejsce w Zadaniu B,
3. Konsorcjum Mostostal nie zaoferowało utrzymania pomocniczych zapleczy budowy, jak
ma to miejsce w Zadaniu B,
4. Konsorcjum Mostostal przerzuciło część kosztów ogólnych do pozycji dotyczących
robót, jak ma to miejsce w Zadaniu B, co jest przejawem niedozwolonego przepisami
Pzp mechanizmu przerzucania kosztów,
5. Konsorcjum Mostostal nie zaoferowało pełnego zakresu badań laboratoryjnych, jak ma
to miejsce w Zadaniu B.

Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i
Przystępującego złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie. W treści pisma
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu
pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 11 kwietnia 2018 r. poinformował
Odwołującego, że po dniu 23 kwietnia 2018 r. odtajni informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w piśmie wykonawcy z dnia 22 stycznia 2018 r., ponieważ nie spełniają one
przesłanek z przywołanego wyżej przepisu art. 11 uznk. W związku z tym w ocenie
Zamawiającego zarzut Odwołującego o naruszeniu art. 8 ust. 3 Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący wezwania Konsorcjum Mostostal do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny to Zamawiający wyjaśniał, że cena oferty złożonej przez
Przystępującego była jednak niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w
postępowaniu o ok. 22 %. Zamawiający twierdził, że w celu skorzystania z możliwości
zastosowania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny konieczne jest więc
wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego.
Zamawiający podnosił, że w dniu 24 listopada 2017 r. dokonał badania wstępnego
możliwości pojawienia się rażąco niskiej ceny w oparciu o trzy zasadnicze kryteria:
1. Kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego z
należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i

usług, tj. 280 321 137,71 PLN brutto — wartość szacunkowa zamówienia dokonana na
podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU").
Numer
Oferty
Wartość oferty brutto
(PLN)

Różnica pomiędzy złożoną
ofertą a wartością
kosztorysu inwestorskiego
(PLN brutto)
Różnica oferty w
stosunku do
kosztorysu
inwestorskiego
w (%)
1. 366 490 800,00 86 169 662,29 130,74

2. 304 649 787,22 24 328 649,51 108,68

3. 328 078 288,95 47 757 151,24 117,04

4. 290 559 535,09 10 238 397,38 103,65

5. 297 251 599,71 16 930 462,00 106,04

6. 234 491 646,18 -45 829 491,53 83,65

7. 316 976 979,79 36 655 842,08 113,08

8. 286 403 716,50 6 082 578,79 102,17

9. 299 511 684,14 19 190 546,43 106,85

Zdaniem Zamawiającego z powyższego zestawienia wynika, że oferta Konsorcjum
Mostostal w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego z należytą starannością, stanowi 83,65% tej wartości i jest niższa o ok. 16%.

2. Kryterium cen ofert, gdzie punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty, tj. 302 712 670,84 PLN brutto - średnia
arytmetyczna wszystkich złożonych ofert.

Numer
Oferty
Wartość oferty brutto
(PLN)
Różnica pomiędzy
złożoną ofertą a średnią
arytmetyczną wszystkich
złożonych ofert
(PLN brutto)
Różnica oferty w
stosunku do średniej
arytmetycznej
wszystkich złożonych
ofert w (%)
1. 366 490 800,00 63 778 129,16 121,07

2. 304 649 787,22 1 937 116,38 100,64

3. 328 078 288,95 25 365 618,11 108,38

4. 290 559 535,09 -12 153 135,75 95,99

5. 297 251 599,71 -5 461 071, 13 98,20

6. 234 491 646,18 -68 221 024,66 77,46

7. 316 976 979,79 14 264 308,95 104,71

8. 286 403 716,50 -16 308 954,34 94,61

9. 299 511 684,14 -3 200 986,70 98,94

Zamawiający wskazywał, że z powyższego zestawienia wynika, że oferta Konsorcjum
w odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, stanowi 77,46% tej
wartości i jest niższa o ok. 22%.

3. Kryterium podobieństwa, gdzie punktem odniesienia jest porównanie z cenami ofert
złożonych w podobnym czasie dla zadań o podobnym charakterze.
Zamawiający wyjaśniał, że w tym przypadku, punktem odniesienia był koszt budowy
drogi ekspresowej S 19 w przeliczeniu na 1 km drogi ekspresowej S19 (w systemie zaprojektuj
i zbuduj) na jednym z odcinków zrealizowanych przez GDKiA Oddział Rzeszowie w latach
2014-2017 oraz na trzech odcinkach budowy drogi ekspresowej S 19 (zaprojektuj i zbuduj),
prowadzonych przez Oddział w Lublinie, na realizację których zawarto umowy w październiku
2017 r.

Lp. Nazwa Zadania
Długość
odcinka
S19 (km)
Wartość
Umowy
(zł brutto)

Koszty
przeliczeniu na 1
km drogi S19
(mln/km)
1.
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S 19 na odcinku węzeł Sokołów
Małopolski Północ (bez węzła) — Stobierna" 12,5
289 978
814,46
23,2
2.
Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19
Lublin — Rzeszów, odc. od węzła Kraśnik
Południe do węzła Janów Lubelski Północ 18,0
389 936
041,56
21,6
3.
Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19
Lublin — Rzeszów, Obwodnica Janowa
Lubelskiego

7,0 148 543
963,51
21,2
4.
Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19
Lublin — Rzeszów, odc. od węzła Janów
Lubelski Południe do węzła Lasy
Janowskie


8,0 183 549
848,37
22,9

W opinii Zamawiającego z powyższego zestawienia wynikają koszty budowanych
odcinków ciągu drogi ekspresowej S 19 (o tych samych lub zbliżonych parametrach i
lokalizacji) w przeliczeniu na jeden kilometr, które oscylują w przedziale od 21,2 do 23,2 mln/
km, podczas gdy Konsorcjum Mostostal zaoferowało wykonanie przedmiotowego odcinka
drogi ekspresowej S 19 za 29,7 mln brutto za 1 km.
Zamawiający twierdził, że powyższe analizy przeprowadzone przez Zamawiającego
nie wykazały, że może zaistnieć podejrzenie, że zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal
cena może być rażąco niska.
Zmawiający wskazywał, że dodatkowo dokonał porównania ceny złożonej oferty do
cen rynkowych podobnych zamówień, tzn. zamówień prowadzonych w podobnym okresie
czasu na pozostałe odcinki tej samej drogi ekspresowej S 19 na terenie województwa
podkarpackiego i lubelskiego oraz tak jak w badaniu wstępnym dokonał porównania tych ofert

w przeliczeniu na koszt wybudowania 1 km takiej samej drogi o identycznych parametrach.
Przedmiotowa analizę przedstawiają poniższe tabele:
Lp. Nazwa Zadania
Długość
odcinka
S19 (km)
Wartość
Umowy
(zł brutto)

Koszty
przeliczeniu na 1
km drogi S19
(mln/km)
Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19
Lublin — Rzeszów, odc. Lublin — koniec obw.
Kraśnika w podziale na następujące części:



1.
Część nr 1: odc. realizacyjny Lublin
(węzeł „Konopnica obecnie „Lublin
Węglin - bez węzła) - węzeł
„Niedrzwica D. obecnie „Niedrzwica
Duża z węzłem
12,0
312 298
173,42
26,0
2.
Część nr 2: odc. realizacyjny węzeł
Niedrzwica D. obecnie
Niedrzwica Duża bez węzła -
Kraśnik (węzeł „Kraśnik obecnie „Kraśnik
Północ - bez węzła) oczątek obwodnic
20,0
498 028
294,99
24,9
3.
Część nr 3: odc. realizacyjny obwodnica
m. Kraśnik (węzeł
„Kraśnik obecnie „Kraśnik
Północ - węzeł „Słodków obecnie „Kraśnik
Południe z węzłami
10,0
319 457
083,38
31,9

Zamawiający wyjaśniał, że na powyższe zamówienia w miesiącu lutym 2018 r. zostały
podpisane umowy z wykonawcami tych zadań.
Lp. Nazwa Zadania
Długość
odcinka
S19 (km)
Wartość
Umowy
(zł brutto)

Koszty w
przeliczeniu na 1
km drogi S19
(mln/ km)

Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 19
na odcinku od węzła „Lasy Janowskie" do węzła
„Nisko Południe" z podziałem na trzy zadania:

1.
Zadanie „A" od węzła „Lasy
Janowskie" (bez węzła) do węzła „Zdzia
z węzłem
9,3
239 328
298,82
25,4
2.
Zadanie „B" od węzła „Zdziary”
(bez węzła) do węzła „Rudnik nad
Sanem" bez węzła

9,0
286 886
390,59
31,9
3.
Zadanie „C" od węzła „Rudnik nad
Sanem" (z węzłem) do węzła
„Nisko Południe" z węzłem

6,0
196 339
975,77
32,7

Zdaniem Zamawiającego dla Zadania „B" i Zadania „A" w postępowaniu zostały
wybrane oferty, do których można również dokonać porównania cenowego jak powyżej:
Lp. Nazwa Zadania
Długość
odcinka
S19 (km)
Wartość
Umowy
(zł brutto)

Koszty w
przeliczeniu na 1
km drogi S19
(mln/ km)
Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 19 na
odcinku od węzła
„Nisko Południe" ( bez węzła) do węzła
„Sokołów Małopolski Północ "( z węzłem) z odziałem
na trzy zadania:

1.
Zadanie „A" od węzła „Nisko
Południe " (bez węzła) do węzła
„Podgórze" bez węzła
11,5
295 498
831,62
25,7
2.
Zadanie „B" od węzła „Podgórze " (z
węzłem) do węzła „Kamień" bez węzła 10,5
333 520
613,10
31,8
3.
Zadanie „C" od węzła „Kamień "
(z węzłem) do węzła „Sokołów
Małopolski Północ” z węzłem
7,9
234 491
646,18
29,7

Zamawiający podkreślał, że przeprowadzone przez niego analizy wskazują, że cena
złożona przez Konsorcjum Mostostal w postępowaniu, w przeliczeniu na 1 km tej samej drogi

ekspresowej S 19 o tych samych parametrach i stopniu skomplikowania na całym odcinku tej
trasy pomiędzy Rzeszowem a Lublinem, nie odbiega od złożonych najkorzystniejszych ofert
lub podpisanych umów a wręcz przeciwnie jest ofertą z ceną zbliżoną do odcinków, które
zostaną wybudowane za najwyższą cenę. Zamawiający twierdził, że powyższe analizy nie
mogły doprowadzić GDDKiA do wniosków, które spowodowałyby u niego powzięcie
jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal cena może być
rażąco niska. Przy tym twierdził, że cena oferty Odwołującego wynosząca 286 403 716,50
PLN brutto, w przeliczeniu na 1 km drogi S 19 wynosi 36,3 mln zł, co na tle innych odcinków
tej samej drogi ekspresowej na całej trasie pomiędzy Rzeszowem a Lublinem, jest ceną
bardzo wysoką i znacznie odbiegającą od pozostałych zadań. Przy czym Zamawiający
zauważał, że stopień trudności realizacji odcinka drogi S 19 nie różni się znacząco od stopnia
trudności realizacji pozostałych odcinków a wręcz przeciwnie, ponieważ przebiega przez
tereny niezabudowane i nie zawiera trudnych i dużych obiektów mostowych.
Zarzut Odwołującego, gdzie w piśmie procesowym stwierdził, że dokonał tylko
pobieżnej analizy uzasadnienia odrzucenia oferty w zakresie Zadania „B" (bez wiedzy o treści
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które zostały
utajnione), która doprowadziła go do oczywistych (zdaniem Odwołującego) wniosków, że w
obu zadaniach Konsorcjum Mostostal przyjęło takie same założenia do wyceny, Zamawiający
miał w zasadzie takie same wątpliwości co do treści oferty Wykonawcy (zadawał takie same
pytania i jak można założyć uzyskał takie same lub bardzo podobne odpowiedzi) - zdaniem
GDDKiA - jest zarzutem co najmniej błędnym jak i nieprawdziwym.
Zamawiający podnosił, po pierwsze, że przesłane do wykonawców zapytania dla
Zadania „C" i „B" nie są w większości takie same, a jeśli nawet Odwołujący dopatruje się w
nich podobieństw, to należy stwierdzić, że w przypadku Zadania „B" Zamawiający zadawał
pytania bardziej szczegółowe, nakierowane na uzyskanie od wykonawcy odpowiedzi,
dotyczących kształtowania ceny oferty. Natomiast w przypadku Zadania „C" były to pytania
czysto techniczne, nie nakierowane na wykazanie przez wykonawcę czynników kształtujących
cenę oferty a jedynie na ustalenie stopnia gotowości wykonawcy do realizacji kontraktu (pismo
z dnia 8 stycznia 2018 r.). Zamawiający twierdził, że wezwał wykonawcę do złożenia
wyczerpujących informacji dotyczących sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ
na sposób realizacji zamówienia, nie zaś na zaoferowaną przez niego cenę (jak próbuje tego
dowieść Odwołujący), w celu upewnienia się że Konsorcjum Mostostal jest gotowe do
realizacji zamówienia. Zdaniem GDDKiA nie jest więc polegającym na prawdzie twierdzenie

Odwołującego, że „Zamawiający w obu postępowaniach miał w zasadzie te same wątpliwości
co do treści oferty ponieważ w przypadku Zadania „C" Zamawiający nie mógł mieć
wątpliwości i takiej nie miał, ponieważ przeprowadzone analizy zarówno na etapie wstępnym
badania podejrzenia rażąco niskiej ceny jak i na etapie późniejszym, co wykazano wyżej, nie
mogły doprowadzić do podejrzenia, ze cena zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal może
być rażąco niska.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł także, że treść oferty złożonej przez
Konsorcjum jest niezgodna z treścią siwz. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest
przedwczesny, gdyż Odwołujący nie miał bowiem wglądu na dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa. O niezgodności oferty z treścią siwz wnioskuje jedynie z
uzasadnienia o odrzuceniu oferty Konsorcjum Mostostal w zakresie Zadania „B" oraz
udostępnionej treści wyjaśnień. Jedynie na marginesie Zamawiający wskazywał, że
Konsorcjum Mostostal potwierdziło zgodność zaoferowanych rozwiązań z dokumentacją
postępowania. Zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucenie oferty jest
natomiast uprawnione jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i
potwierdzenia jej zgodności z treścią siwz.
Zamawiający wyjaśniał, że działając na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. zwrócił się do Konsorcjum Mostostal o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących treści złożonej oferty. W celu ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji
kontraktu, Zamawiający poprosił m.in. w pkt. B.2 ww. pisma o złożenie wyjaśnień czy
wykonawca przeanalizował tryby i procedury działania organów administracji, gestorów sieci i
zarządów dróg w celu znalezienia ścieżki krytycznej dla realizacji kontraktu w części
projektowej oraz jakie działania zaradcze zamierza podjąć wykonawca w przypadku
przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki krytycznej. W piśmie z dnia 22 stycznia 2018
r. wykonawca udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, wskazując, że przeanalizował tryby i
procedury działania administracji, gestorów sieci i zarządów dróg w celu określenia ścieżki
krytycznej dla realizacji zamówienia publicznego w części projektowej oraz wskazał, że
podejmie działania zaradcze, w celu uniknięcia przekroczenia ścieżki krytycznej, w tym celu
zamierza m.in. w pierwszej kolejności wystąpić o aktualizację warunków technicznych, które
straciły ważności.
Postanowienia PFU wskazują w pkt 2.1.17.3, że „(...) na etapie wykonywania Projektu
Budowlanego i Wykonawczego, należą wystąpić o wydanie warunków technicznych na
budowę, przebudowę, zabezpieczenie i likwidację sieci do wszystkich

właścicieli/administratorów sieci, a następnie o uzgodnienie ostatecznych rozwiązań
projektowych w tym zakresie".
Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. zwrócił się do wykonawcy z
ponownym wezwaniem o uzupełnienie i doprecyzowanie złożonych w piśmie z dnia 22
stycznia 2018 r. wyjaśnień, m.in. w zakresie udzielonych w zakresie pkt. B2 wskazując, że „z
udzielonych wyjaśnień wynika, że wykonawca przeanalizował tryby i procedury działania
organów administracji, gestorów sieci i zarządów dróg w celu znalezienia ścieżki krytycznej
dla realizacji kontraktu w części projektowej. Wykonawca nie wykazał jednak, jakie działania
zaradcze zamierza podjąć w przypadku przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki
krytycznej — prosimy o uzupełnienie wyjaśnień w przedmiotowym zakresie".
W piśmie z dnia 7 lutego 2018 r. wykonawca udzielił Zamawiającemu dodatkowych
wyjaśnień, wskazując, że w przypadku przekroczenia terminów ze ścieżki krytycznej,
podejmie działania zaradcze polegające na wdrożeniu działań naprawczych polegających
m.in. na „dołożeniu wszelkich starań w celu uzyskania wymaganych warunków technicznych,
uzgodnień, decyzji, pozwoleń etc. w zakładanym terminie, aby nie dopuścić do przekroczenia
umownych terminów".
Zamawiający wyjaśniał, że w złożonych uzupełniających wyjaśnień wykonawca
wskazał, że uzyska wymagane warunki techniczne. W piśmie wcześniejszym z dnia 22
stycznia 2018 r. wskazał, że w pierwszej kolejności wystąpi o aktualizację warunków
technicznych, które utraciły ważności. Skoro wiec wykonawca wykazał, że uzyska wymagane
warunki techniczne to znaczy, że wcześniej musi o nie wystąpić czyli wypełnić PFU z pkt.
2.1.17.3, który stanowi, że „(...) na etapie wykonywania Projektu Budowlanego i
Wykonawczego, należą wystąpić o wydanie warunków technicznych (...).” Zamawiający nie
dopatrzył się w tym zakresie jakichkolwiek niezgodności treści złożonych wyjaśnień z treścią
siwz (w tym przypadku z PFU). Zdaniem Zamawiającego powyższe potwierdzają również
wyjaśnienie wykonawcy złożone na zadane przez Zamawiającego pytanie B. 1 z którego
wynika, że wykonawca w ofercie uwzględnił niezbędne terminy do uzgodnień dokumentacji a
ponadto przyjął czas potrzebny na „pozyskanie warunków i uzgodnień z gestorami sieci", co
jednoznacznie wskazuje na fakt, że wcześniej musi o nie wystąpić, zgodnie z wymaganiami
siwz. Zamawiający stwierdził, że w świetle powyższego nie dopatrzył się niezgodności oferty
Konsorcjum Mostostal z treścią siwz w tym zakresie, a tym samym nie znalazł podstaw do jej
odrzucania.

Zamawiający wyjaśniał również, że nie podziela poglądu Odwołującego w zakresie
pozostałych zarzutów, dotyczących niezgodności oferty Konsorcjum z treścią siwz. Zarzut, że
Konsorcjum Mostostal nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów ochrony i utrzymania robót
oraz kosztów nadzoru geologicznego (nie objęto tego zakresu zamówienia ofertą), jak ma to
miejsce w Zadaniu „B", zdaniem Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w stanie
faktycznym. Zamawiający wyjaśniał, że działając na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp,
pismem z dnia 8 stycznia 2018 r., zwrócił się do Konsorcjum Mostostal o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W treści zadanych wykonawcy pytań, nie można odnaleźć
stwierdzenia, że Zamawiający zwracał się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czy
uwzględnił on w swojej ofercie koszty ochrony i utrzymania robót oraz koszty nadzoru
geologicznego. Zamawiający wskazywał, że może jedynie domniemywać, że Odwołujący
odnosi swoje zarzuty do odrzucenia oferty w zakresie Zadania „B" w ramach złożonych
wyjaśnień na pytanie B.4 dla Zadania „B", podczas gdy w zakresie Zadania „C" Zamawiający
w celu ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu, poprosił m.in. w pkt. A. 1
przedmiotowego pisma o złożenie wyjaśnień w jaki sposób wykonawca dokonał kalkulacji
ceny związanej z zapewnieniem zaplecza wykonawcy na czas projektowania i robót
budowalnych oraz w pkt. A.2 przedmiotowego pisma o złożenie wyjaśnień w jaki sposób
Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny w/w pozycji związanej z wymaganiami
zawartymi w WWiORB DM-00-00-00.
Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. złożył
szczegółowe wyjaśnienia przedstawiając szczegółową kalkulację kosztów związanych z
zapleczem wykonawcy w postaci załącznika nr 1 „Kalkulacja zaplecza wykonawcy —
załącznik nr 1", które to wyjaśnienia nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odpowiedź na
pytanie A.2 wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi nie dopatrzył się niezgodności złożonych wyjaśnień z treścią siwz w aspekcie
podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, tzn. nieuwzględnienia w ofercie kosztów
ochrony i utrzymania robót oraz kosztów nadzoru geologicznego, ponieważ zapytanie A.2
dotyczyło złożenia wyjaśnień w jaki sposób wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny w/
w pozycji (tzn. pozycji A.1, która dotyczyła tylko zaplecza wykonawcy na czas projektowania i
wykonywania robót budowlanych w aspekcie wymagań zawartymi w WWiORB DM-00-00-00,
co wykonawca uczynił udzielając odpowiedzi na pytanie A.1. W ocenie Zamawiającego trudno
więc podzielić zarzut Odwołującego, że Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów

ochrony i utrzymania robót oraz kosztów nadzoru geologicznego, skoro nawet zadane przez
Zamawiającego pytanie nie dotyczyło tego zakresu oferty.
Natomiast zarzut, że Konsorcjum Mostostal założyło weryfikację mapy do celów
projektowych na niewłaściwym etapie procesu projektowania, jak ma to miejsce w Zadaniu
„B", w opinii GDDKiA nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym.
Pytanie nr B.8: „ W jaki sposób Wykonawca będzie weryfikował zgodność mapy do
celów projektowych ze stanem rzeczywistym?", które zostało zadane Konsorcjum w zakresie
Zadania „B", nie zostało zadane przez Zamawiającego w zakresie Zadania „C", o czym
Odwołujący powinien wiedzieć, ponieważ zapoznał się z treścią pisma Zamawiające z dnia 8
stycznia 2018 r., na co wskazał w treści odwołania, błędnie podając jego datę jako 7 stycznia
2018 r.
Również zarzut, że Konsorcjum Mostostal nie zaoferowało utrzymania pomocniczych
zapleczy budowy, jak ma to miejsce w Zadaniu „B", zdaniem Zamawiającego nie znajduje
potwierdzenia w stanie faktycznym.
Pytanie nr A.3: „Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał
kalkulacji ceny związanej z zapewnieniem zaplecza Wykonawcy na czas wykonywania robót
budowalnych wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie zaplecze Wykonawca będzie posiadał?' ,
które zostało zadane Konsorcjum w zakresie zadania „B", nie zostało zadane przez
Zamawiającego w zakresie Zadania „C", o czym Odwołujący powinien wiedzieć, ponieważ
zapoznał się z treścią pisma Zamawiające z dnia 8 stycznia 2018 r.
Zamawiający wskazywał, że w zakresie Zadania „C" zadał natomiast podobne pytanie
A.1: „Prosimy o szczegółowe wskazanie w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny
związanej z zapewnieniem zaplecza Wykonawcy na czas projektowania i wykonywania robót
budowlanych". Wykonawca w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. złożył szczegółowe
wyjaśnienia, przedstawiając szczegółową kalkulację kosztów związanych z zapleczem
wykonawcy w postaci załącznika nr 1 „Kalkulacja zaplecza wykonawcy — załącznik nr 1",
które to wyjaśnienia nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający stwierdził, że w
udzielonej odpowiedzi nie dopatrzył się in fine niezgodności treści oferty z treścią siwz w
aspekcie podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, tzn. niezaoferowania utrzymania
pomocniczych zapleczy budowy, ponieważ Konsorcjum Mostostal w załączniku nr 1 nie
wykazało rozbicia zaplecza wykonawcy na zaplecze główne oraz zaplecza pomocnicze jak to
ma miejsce w Zadaniu „B", lecz wskazało ogólne koszty związane z zapleczem wykonawcy,

co w ocenie Zamawiającego nie przesądza o tym, że wykonawca nie uwzględnił w swojej
ofercie utrzymania pomocniczych zapleczy budowy. W załączniku nr 1 do wyjaśnień podał
natomiast koszty pozycji, z których że koszty utrzymania zapleczy wykonawcy zostały
uwzględnione w ofercie Konsorcjum Mostostal (np.: media, ochrona, sprzątanie itp.).
Kolejno Zamawiający wskazywał, że zarzut, że Konsorcjum Mostostal przerzuciło
część kosztów ogólnych do pozycji dotyczących robót, jak ma to miejsce w Zadaniu „B", co
jest przejawem niedozwolonego przepisami Pzp mechanizmu przerzucania kosztów, nie
znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Zamawiający podnosił, że w zakresie Zadania
„C" w piśmie z dnia 8 stycznia 2018 r. nie wzywał Konsorcjum Mostostal do przedstawienia
szczegółowego rozbicia ceny zarówno kosztów ogólnych jak i kosztów robót, jak to miało
miejsce w zakresie Zadania B", a tym samym wykonawca takiego rozbicia Zamawiającemu
nie przedłożył.
Zdaniem Zamawiającego również zarzut, że Konsorcjum Mostostal nie zaoferowało
pełnego zakresu badań laboratoryjnych, jak ma to miejsce w Zadaniu „B", nie znajduje
potwierdzenia w stanie faktycznym. Zamawiający podnosił, że pismem z dnia 8 stycznia 2018
r. zwrócił się do Konsorcjum Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty. W celu ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu, Zamawiający poprosił
m.in. w pkt B.11 przedmiotowego pisma o złożenie wyjaśnień na następujące pytanie: „Czy
Wykonawca będzie w posiadaniu laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów i
robót dla przedmiotowego zamówienia? Czy jest ono własnością Wykonawcy czy będzie
wynajmowane?” Wykonawca w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. w części jawnej złożył
wyjaśnienia, że będzie posiadał laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów wraz
z kontrolą robót dla przedmiotowego zamówienia i że przewiduje zatrudnienie zewnętrznego
certyfikowanego, akredytowanego laboratorium. Ponadto w załącznikach do wyjaśnień,
objętych tajemnica przedsiębiorstwa, przedłożył ofertę i oświadczenie firmy, która
zadeklarowała gotowość wykonania kompleksowej obsługi laboratoryjnej dla przedmiotowego
kontraktu. Zdaniem Zamawiającego ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie wynika, że
nie zaoferował on w swojej ofercie pełnego zakresu badań laboratoryjnych, jak podnosi to
Odwołujący, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.

W dniu 18 kwietnia 2018 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo
procesowe zawierające stanowisko Konsorcjum Mostostal, w którym wykonawca wnosił o:

1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania o:
2. nierozpoznawanie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i oddalenie w pozostałym zakresie;
ewentualnie o:
3. oddalenie odwołania w całości.

W uzasadnieniu pisma wyjaśniał m. in., że:
Argumentacja w przedmiocie odrzucenia odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Zdaniem Przystępującego przedmiotowy zarzut jest zarzutem spóźnionym w świetle
przepisów regulujących terminy wnoszenia odwołań. W ocenie Przystępującego jedynym
przepisem, który może stanowić podstawę do określenia terminu na wniesienie odwołania na
zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, może być przepis art. 182 ust. 3 Pzp. W opinii Konsorcjum Mostostal w tym
miejscu wskazać należy, iż Odwołujący miał pełną świadomość składania przez Konsorcjum
Mostostal wyjaśnień treści oferty (lub przynajmniej, jako profesjonalista winien ją mieć). Sam
był wzywany do wyjaśnień, a nadto informacja o wyjaśnieniach ofert zawarta była w protokole
postępowania, który Zamawiający prowadził na bieżąco. Nie było zatem żadnych przeszkód
ani prawnych, ani faktycznych, aby Odwołujący mógł wnieść odwołanie już w lutym. Zdaniem
Przystępującego podkreślenia wymaga, iż Odwołujący miał pełną świadomość składania
wyjaśnień przez Konsorcjum Mostostal. W dniu 22 marca 2018 r.„ po powiadomieniu o
wynikach Postępowania i dokonaniu wyboru oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mu kopii całej
korespondencji wraz z protokołem z postępowania o udzielenie zamówienia z załącznikami
prowadzone po złożeniu ofert oraz z wyjaśnieniami, które zostały złożone przez Konsorcjum
Mostostal. Z powyższego Przystępujący wywodził, że Odwołujący był zatem w pełni świadomy
istnienia takich wyjaśnień, lecz pomimo to zaniechał najbardziej podstawowych aktów
staranności w zakresie powzięcia informacji, która mogłaby stanowić dla niego podstawę
faktyczną do wniesienia środka ochrony prawnej. Odwołujący podniósł omawiany zarzut
dopiero w odwołaniu na wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem znacząco po terminie

wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym, w ocenie Konsorcjum
Mostostal w odniesieniu do tego zarzutu odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Argumentacja w przedmiocie braku substratu zaskarżenia w zakresie zaniechania
odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Przystępujący z ostrożności, wskazywał, że gdyby jednak Izba uznała, iż przedmiotowy
zarzut nie jest spóźniony, to Konsorcjum Mostostal wskazywało, iż w jego ocenie
formułowanie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie Zamawiającego
ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu 22 stycznia 2018
r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, których fragmenty zostały utajnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest zarzutem bezprzedmiotowym, a to z uwagi na brak jego substratu
zaskarżenia (tj. nieistnienie czynności lub zaniechania, które miałyby stanowić .przedmiot
środka ochrony prawnej).
Przystępujący zwracał uwagę na następującą sekwencję zdarzeń zaistniałych w
postępowaniu. W dniu 22 marca 2018 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu kopii całej korespondencji wraz z protokołem z postępowania o udzielenie
zamówienia z załącznikami prowadzone po złożeniu ofert oraz z wyjaśnieniami, które zostały
złożone przez Konsorcjum Mostostal. W odpowiedzi na to pismo Odwołującego, Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż przesyła drogą elektroniczną dokumenty, tj. protokół z
postępowania o udzielenie zamówienia wraz z wyjaśnieniami, które zostały złożone przez
Konsorcjum Mostostal. Następnie, w dniu 11 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego i Przystępującego o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych w wyjaśnieniach
Konsorcjum Mostostal, a objętych żądaniem odwołania. Zamawiający wskazał, że informacje
zawarte w piśmie Przystępującego z dnia 22 stycznia 2018 r. .
 w Części drugiej lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie całej treści
odpowiedzi A2 oraz w zakresie wszystkich załączników;
 w Części drugiej lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie
wszystkich załączników;

 w Części drugiej lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie całej treści
następujących odpowiedzi C1, C2, C7, Cl 2 i Cl 3 oraz w zakresie wszystkich
załączników,
nie spełniają wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 uznk).
Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał zatem czynności, która powoduje, iż
pomiędzy nim a Odwołującym nie istnieje spór w zakresie czynności stanowiącej podstawę
faktyczną odwołania. Przystępujący wskazywał, że aby zarzut zawarty w odwołaniu mógł być
merytorycznie rozpoznawany przez Izbę niezbędne jest istnienie substratu zaskarżenia.
Zdaniem Konsorcjum Mostostal w niniejszej sprawie, w związku z decyzją z dnia 11
kwietnia 2018 r. nie istnieje już substrat zaskarżenia, a zaniechanie Zamawiającego objęte
podstawą faktyczną omawianego zarzutu odwołania utraciło swój byt prawny. Przystępujący
twierdził, że stosownie do postanowień art. 191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania co oznacza to, że musi istnieć
materialnoprawny substrat zarzutów odwołania, a Izba bierze pod uwagę czynności
Zamawiającego dokonane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ocenia
ich wpływ na zakres rozpoznawanego przez nią sporu. Zdaniem Przystępującego w niniejszej
sprawie czynność Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2018 r. doprowadziła do
bezprzedmiotowości omawianego zarzutu odwołania. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 2 Pzp w
tym zakresie Izba nie powinna wyrokować w niniejszej sprawie. Interes Odwołującego nie
doznaje przy tym żadnego uszczerbku, gdyż w stosunku do nowej czynności Zamawiającego
wykonawcom przysługują przecież środki ochrony prawnej.

Argumentacja w przedmiocie braku zasadności zarzutu w zakresie zaniechania
odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Jedynie z ostrożności procesowej Przystępujący stwierdził, że wszystkie informacje,
które zastrzegł w wyjaśnieniach z dnia 22 stycznia 2018 r. mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Wskazywał, że Odwołujący powoływał
się na dość standardowy zakres orzeczeń próbując wykazać, iż zastrzeżone przez
Konsorcjum Mostostal informacje zostały zastrzeżone zbyt ogólnikowo i nie mają waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Przystępującego równie ogólnikowo Odwołujący starał
się wskazać niezasadność zastrzeżenia dokumentów Konsorcjum Mostostal, upatrując intencji

Przystępującego do utrudnienia konkurencji. Argumentacja Odwołującego oparta jest
wyłącznie na założeniu hipotetycznych nadużyć ze strony Przystępującego i eksponowaniu
orzecznictwa w zakresie rozkładu ciężaru dowodu w odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przystępujący podnosił, że Odwołujący pominął jednak obszerne
wyjaśnienia Konsorcjum Mostostal wskazujące, że wszelkie zastrzeżone informacje
znajdujące się w dokumentach wyspecyfikowanych powyżej zawierają informacje techniczne,
technologiczne, finansowe bądź też o charakterze organizacyjnym i komercyjnym. Zdaniem
Przystępującego zastrzeżone informacje zawierają autorskie rozwiązania i koncepcje
techniczne gwarantujące prawidłową realizację zamówienia, uwzględniając wytyczne
formułowane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Przystępujący ponadto
wyjaśniał, że w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. wskazywał, że informacje zamieszczone w
treści wyjaśnień opracowane zostały przez wykwalifikowany zespół ekspertów, których
wykorzystany potencjał intelektualny, tj. wiedzy i doświadczenia, mający istotny wpływ na
ukształtowanie przyjętych przez wykonawcę, rozwiązań technicznych i logistycznych
wykonania przedmiotu zamówienia, objęte zostały klauzulą "poufne”.

Zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp

Zdaniem Przystępującego przedmiotowy zarzut jest całkowicie niezasadny, gdyż
Odwołujący nie podał żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających konieczność
wezwania Konsorcjum Mostostal do wyjaśnień. Odwołujący wskazuje jedynie, że cena
Konsorcjum Mostostal jest aż o 22,5% niższa od średniej ceny złożonych ofert. (...)
Znamienne przy tym pozostaje, że cena Konsorcjum Mostostal od ceny Odwołującego,
kolejnej w tzw. rankingu ofert, odbiega o przeszło 40 mln zł. Dodatkowo Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający stwierdził bardzo liczne nieprawidłowości w wycenie oferty
Konsorcjum Mostostal dla Zadania B. na tyle istotne, że oferta ta została odrzucona w Zadaniu
B(...) prowadzi do oczywistego wniosku, że w obu Zadaniach Konsorcjum Mostostal przyjęło
takie same założenia do wyceny, a Zamawiający w obu postępowaniach miał w zasadzie te
same wątpliwości co do treści oferty wykonawcy.
Przystępujący wyjaśniał, że Odwołujący, w oparciu o postępowanie dotyczące zupełnie
innej części zamówienia (Zadanie B) przeprowadza wnioskowanie, iż analogiczna sytuacja

faktyczna musi mieć miejsce również w niniejszej części zamówienia (Zadanie C). Zdaniem
Konsorcjum Mostostal już tylko z tego powodu zarzut powinien być traktowany jako
niezasadny. Przystępujący wyjaśniał, że w Zadaniu B jego oferta przekraczała próg 30%, o
którym mowa w art. 90 Pzp, co stanowiło podstawę do wezwania do wyjaśnień ceny rażąco
niskiej. Poza tym do odrzucenia oferty Przystępującego w ramach Zadania B doszło nie z
powodu udowodnienia ceny rażąco niskiej, lecz z powodu złożenia niewystarczających,
zdaniem Zamawiającego, wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 3 Pzp).
Przystępujący zwracał uwagę, iż jedynym argumentem faktycznym podnoszonym w odwołaniu
jako uzasadnienie konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej jest różnica cenowa w stosunku do innych ofert.
Konsorcjum Mostostal twierdziło, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie powziął
wątpliwości, aby oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal była nierealna. Zdaniem
Przystępującego sam Odwołujący również nie wskazał na żadne konkretne wątpliwości i nie
uprawdopodobnił nawet, że którekolwiek z pozycji Wykazu Płatności Przystępującego były
niedoszacowane, a ponadto, aby niemożliwe było zrealizowanie zamówienia w granicach ceny
zaoferowanej przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego sama tylko różnica w cenach
zaoferowanych przez wykonawców nie może być jedyną przesłanką wykazania, iż cena
jednego z nich jest nierealistyczna w warunkach rynkowych.

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal z uwagi na niezgodność jej treści
z treścią siwz

Przystępujący wyjaśniał, że w zakresie zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią siwz
jako zasadniczą przyczynę rzekomej sprzeczności Odwołujący wskazał, że Konsorcjum
Mostostal składając wyjaśnienia w innym postępowaniu, tj. w postepowaniu pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 19 na odcinku od węzła „Nisko-Południe” (bez
węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania -
Zadanie B Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Podgórze”
(z węzłem) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) na odcinku o długości około
10,5 „Zadanie B”) oświadczyło, że zamierza wystąpić do stosownych organów administracji o
aktualizację warunków technicznych, które straciły ważność, co w owym postępowaniu
Zamawiający uznał za niezgodność z treścią siwz.

Przystępujący wskazywał, że Odwołujący niezgodność oferty Konsorcjum Mostostal
złożonej w postępowaniu upatruje w tym, iż Konsorcjum Mostostal składając w postępowaniu
wyjaśnienia w dniu 22 stycznia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie sformułowane przez
Zamawiającego nr B.2 udzieliło takiej samej odpowiedzi jak we wspomnianym wyżej Zadaniu
B. Zdaniem Konsorcjum Mostostal należy jednak wskazać, że w obu przypadkach (tj. w
wezwaniu Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2018 r. wystosowane w postępowaniu oraz
wezwanie z dnia z dnia 5 stycznia 2018 r. sformułowane w Zadaniu B). Zamawiający zapytał
„Czy Wykonawca przeanalizował tryby i procedury działania organów administracji, gestorów
sieci i zarządów dróg w celu ustalenia ścieżki krytycznej dla realizacji Kontraktu w części
projektowej? Jakie działania zaradcze zamierza podjąć Wykonawca w przypadku
przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki krytycznej?”. Jednakże w odniesieniu do
Zadania B Zamawiający wezwał Konsorcjum Mostostal do wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
natomiast w ramach rozpoznawanego postępowania zwracał się do Konsorcjum Mostostal o
wyjaśnienie treści oferty. W istocie w odniesieniu do Zadania B Zamawiający wskazał
odpowiedź Przystępującego jako niewystarczającą i uznał, że nie złożył wyjaśnień w sprawie
ceny rażąco niskiej. Z tego też względu zdaniem Przystępującego błędem jest doszukiwanie
się analogii w odniesieniu do wyjaśnień składanych w dwóch różnych postępowaniach.
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazywał, że przedmiotowe pytanie
Zamawiającego oznaczone nr B.7 nie dotyczyło ani treści oferty, ani też ceny oferty. W tym
miejscu jego zdaniem należy przywołać powyżej zawartą argumentację, dotyczącą kwestii
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o odpowiedzi na pytania nie dotyczące ani treści
oferty ani też ceny tej oferty. Przystępujący twierdził, że specyfikacja postępowania nie
wskazywała na konieczność kalkulowania ryzyk związanych z przekroczeniem ścieżki
krytycznej, z tego względu doprecyzowywanie zakresu realizacji zamówienia na etapie
wyjaśnienia treści oferty lub ceny oferty nie może dotyczyć elementów niewskazanych w siwz.
Oczekiwanie Zamawiającego, do kalkulowania ryzyk, których nie wymienił, nie ma żadnego
uzasadnienia, zwłaszcza w świetle orzecznictwa KIO, dającego wykonawcy swobodę i w
zakresie sposobu sporządzania kalkulacji ceny ofertowej, i doboru środków dowodowych na
etapie składania wyjaśnień odnośnie tejże kalkulacji. Z ostrożności jednak Przystępujący
wyjaśniał, że udzielił wyjaśnień na ww. zagadnienie.
Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Mostostal nie uwzględniło w swojej
ofercie kosztów ochrony i utrzymania Robót oraz kosztów nadzoru geologicznego (nie objęło
tego zakres zamówienia ofertą), jak ma to miejsce w Zadaniu B. Zdaniem Konsorcjum

Mostostal zarzut jest w całości niezasadny. Odwołujący twierdził, że w wezwaniu do
wyjaśnienia treści oferty złożonej w postępowaniu Zamawiający nie zwrócił się z pytaniem do
Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący podniósł także, że Konsorcjum Mostostal
założyło weryfikację mapy dla celów projektowych na niewłaściwym etapie procesu
projektowania. Również w tym zakresie Odwołujący ocenił ofertę Przystępującego na
podstawie informacji zaczerpniętych w innym postępowaniu. Przystępujący twierdził, że
Zamawiający nie zwrócił się z pytaniem do Przystępującego w tym zakresie. Nie jest tym
samym dopuszczalna ocena oferty i w konsekwencji jej odrzucenie na podstawie informacji
uzyskanych w innym postępowaniu.
Przystępujący wskazywał, że w odwołaniu podniesiono również zarzut, iż Konsorcjum
Mostostal nie zaoferowało utrzymania pomocniczych zapleczy budowy, jak ma to miejsce w
Zadaniu B. Zdaniem Przystępującego zarzut jest niezasadny. W wezwaniu do wyjaśnienia
treści oferty sformułowanym w postępowaniu Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego
z pytaniem w tym zakresie. W ocenie Przystępującego podobnie należy ocenić zarzuty
Odwołującego, dotyczące skalkulowania przez Przystępującego części Kosztów ogólnych
Wykonawcy (poz. 1.1 Wykazu Płatności stanowiącego Załącznik do Formularza oferty) w
Pozycji III Wykazu Płatności, dotyczącej Robót jak również niezaoferowania przez Konsorcjum
Mostostal pełnego zakresu badań laboratoryjnych. Zarzuty te są zdaniem Przystępującego
niezasadne z uwagi na fakt, iż w ww. kwestie nie były przedmiotem żadnego z wezwań
Zamawiającego sformułowanych w postępowaniu.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego złożone w pisma procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła co
następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.

Izba rozpoznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności:

1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, dotyczący zaniechania
ujawnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu 22
stycznia 2018 r.

Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosków złożonych przez
Przystępującego, w zakresie odrzucenia odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania
odtajnienia dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a w przypadku jego nie
podzielenia przez Izbę nierozpoznawania odwołania, w zakresie zarzutu zaniechania
odtajnienia dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na braku substratu
zaskarżenia.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, który wnosił o odrzucenie odwołania,
w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na to, że powyższy zarzut należy uznać za spóźniony.
W omawianym zakresie należy przede wszystkim zwrócić uwagę sekwencję zdarzeń,
opisanych przez Konsorcjum Mostostal. Otóż, w dniu 22 marca 2018 r., a więc po uzyskaniu
od Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie jemu kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami, w
tym całej korespondencji dotyczącej Konsorcjum Mostostal. W odpowiedzi na powyższe
Zamawiający, pismem z dnia 26 marca 2018 r. poinformował Odwołującego, iż przesyła drogą
elektroniczną dokumenty, tj. protokół z postępowania o udzielenie zamówienia wraz z
wyjaśnieniami, które zostały złożone przez Konsorcjum Mostostal. W dniu 3 kwietnia 2018 r
wykonawca Budimex wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w
zakresie zaniechania ujawnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Mostostal z dnia 22 stycznia
2018 r. W związku z tym za nietrafną Izba uznaje argumentację prezentowaną przez
Przystępującego jakoby wykonawca Budimex, przy zachowaniu należytej staranności, mógł
pozyskać wcześniej szczegółowe informacje o wyjaśnieniach, składanych przez Konsorcjum
Mostostal na podstawie art. 87 ust. 1 Pz, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty i złożyć
odwołanie już w miesiącu lutym 2018 r. Przystępujący opierał prezentowaną argumentację na
konieczności prowadzenia przez Zamawiającego protokołu postępowania na bieżąco, czego

konsekwencją powinna być adnotacja o wystąpieniu przez Zamawiającego i złożeniu przez
Konsorcjum Mostostal wyjaśnień pismem z dnia 22 stycznia 2018 r. W tym miejscu
koniecznym jest przede wszystkim wskazanie, że po pierwsze, nie wykazano, iż w ramach
rozpoznawanego postępowania protokół postępowania był prowadzony przez Zamawiającego
na bieżąco i istniała wcześniejsza możliwość pozyskania przez Odwołującego informacji o
wyjaśnieniach, złożonych przez Konsorcjum Mostostal. Jednak nawet gdyby przyjąć, że
faktycznie Zamawiający w toku postępowania sposób prawidłowy wywiązywał się z
nałożonego na niego obowiązku prowadzenia na bieżąco protokołu postępowania to
stwierdzić należy, że wiedza pozyskana z protokołu postępowania byłaby i tak
niewystarczającą do prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. Co istotne przepisy Pzp
nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania, nie mniej jednak z orzecznictwa Izby
jednoznacznie wynika, że zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj.
czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. Wobec
tego, aby prawidłowo postawić zarzut w treści odwołania konieczne jest posiadanie informacji
nie tylko prawnych ale również faktycznych, a tych nie sposób wywieść z lakonicznych
informacji, zawartych w protokole prowadzonego postępowania.
W tym miejscu wyjaśnić również należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z
załącznikami jest jawny. Natomiast załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym stanie faktycznym
Odwołujący otrzymał całości informacji, niezbędnych do postawienia zarzutów dopiero w
momencie udostępnienia jemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum
Mostostal, w tym części wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 stycznia 2018 r., które zostały
udostępnione po wyborze najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że stanowiły załączniki do
protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie 10-dniowy
termin na wniesienie odwołania w zakresie czynności zaniechania ujawnienia informacji,
zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal rozpoczyna bieg od momentu odmowy ujawnienia
Odwołującemu udostępnienia całości wyjaśnień, zawartych w piśmie z dnia 22 stycznia

2018 r., tj. od dnia 26 marca 2018 r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływał w
dniu 5 kwietnia 2018 r., natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 3 kwietnia 2018 r.
Za nietrafne Izba uznaje również twierdzenia Przystępującego, który twierdził, że
właśnie wykonawców obciąża obowiązek stałego kontrolowania czynności Zamawiającego i
taką kontrolą powinna być objęta m. in. czynność związana z zachowaniem poufności
informacji zastrzeżonych przez poszczególnych wykonawców. Idąc takim tokiem rozumowania
Przystępującego stwierdzić należy, iż aby wykonawca mógł na bieżąco dysponować stosowną
wiedzą byłby zmuszony do nieustannego dopytywania Zamawiającego o okoliczności,
związane z procedurą kierowania prośby o wyjaśnienia do poszczególnych wykonawców, a
następnie permanentnego ustalania z udziałem Zamawiającego, czy i kiedy takie wyjaśnienia
zostały złożone. Wydaje się, że taki sposób ciągłego „dopytywania” i „zasypywania”
Zamawiającego korespondencją nakierowaną na ustalenie okoliczności, związanych ze
stosowanie procedury wyjaśniającej z strony wykonawców nie tylko nie jest działaniem
nacechowanym należytą starannością, wskazaną w art. 182 ust. 3 Pzp, do którego odwoływał
się Przystępujący ale jest działaniem nadmiernym, przesadnym i przekraczającym ogólnie
przyjęte wymogi należytej staranności.

Podsumowując stwierdzić należy, że zarzut zaniechania ujawnienia całości wyjaśnień,
złożonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu 22 stycznia 2018 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
których fragmenty zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa nie został uznany przez
Izbę za spóźniony. Tym samym został zakwalifikowany jako zarzut, podlegający
rozstrzygnięciu Izby.

Izba nie przychyliła również do stanowiska Przystępującego w kwestii wniosku,
dotyczącego nie rozpoznawania przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu zaniechania
ujawnienia dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na brak substratu
zaskarżenia.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia
2018 r., tj. 8 dni po złożeniu odwołania, poinformował Odwołującego i Przystępującego o tym,
że po dniu 23 kwietnia 2018 r. ujawni określoną części informacji, zastrzeżonych w
wyjaśnieniach Konsorcjum Mostostal. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że wyznaczył
termin na dokonanie ww. czynności po dniu 23 kwietnia 2018 r., „aby wykonawcy mieli czas na

zajęcie stanowiska w tej sprawie”. Posiedzenie i rozprawa w niniejszej sprawie została
przeprowadzona w dniu 18 kwietnia 2018 r.
W kontekście tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że treść pisma z
dnia11 kwietnia 2018 r. nie może być postrzegana - jak twierdził Przystępujący - jako
dokonanie czynności ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal, które
zostało jedynie zawieszone w czasie. Izba uznała, że treść pisma stanowi dopiero zapowiedź
dokonania czynności ujawnienia określonych informacji, co nie jest równoznaczne z realizacją
tych czynności. Wobec stwierdzenia ponad wszelką wątpliwość, że czynność ujawnienia
zastrzeżonych informacji nie została dokonana przez Zamawiającego, w ocenie Izby, nie
sposób uznać, że brak jest przedmiotu sporu pomiędzy Stronami. Biorąc pod uwagę
powyższe Izba doszła do przekonania, że zgłoszony przez Przystępującego wniosek,
dotyczący nie rozpoznawania przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu zaniechania
ujawnienia dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na brak substratu
zaskarżenia należy uznać za bezzasadny i podlegający oddaleniu.

Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia całości wyjaśnień, złożonych
przez Konsorcjum Mostostal w dniu 22 stycznia 2018 r. jako prawidłowo zgłoszony podlega
rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała,
że zgłoszony zarzut potwierdził się.

Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 22 stycznia
2018 r. na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł
treść składanych wyjaśnień w następującym zakresie:
 Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: A.2
oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie wszystkich
załączników w tej Części,
 Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.l, C.2, C.7,
C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
- uwagi na znajdującą się w tej części tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień
Przystępującego w powyższym zakresie. Z ustaleń Izby wynika również, że Konsorcjum
Mostostal w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. zawarło wyjaśnienia dotyczące przyczyn
zachowania określonego katalogu informacji w poufności. W toku rozprawy Przystępujący
potwierdził, że wraz wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie
wykazania zasadności zastrzeżenia.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3
Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4,
co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofercie.

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wobec tego aby
określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Izba wskazuję, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle

uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić
należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną
za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na
uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki
uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w
przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w
ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już na
etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są
objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia
wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie
przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 uznk. Zatem niezbędne jest nie tylko
sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż
posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na
celu zachowanie w poufności takiej informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest
przeprowadzenie każdorazowo indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z
dokumentów zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy
spełnione zostały wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy
Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. w
sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie
Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w
konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności ? Izba stanęła
na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco.

Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego,
podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy
Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego
wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę.

W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób
prawidłowy, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają
wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy
i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do
zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Po drugie wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla niego ww. informacje.
Ponadto do złożonych wyjaśnień wykonawca nie załączył jakiegokolwiek dowodów, które
potwierdzałby okoliczności na które powoływał się Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach.
W związku z tym należy przyznać rację Odwołującemu, który twierdził, że „uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego treść w zasadzie jest tak ogólna że może
być stosowana w każdym postępowaniu, a co za tym idzie nie można przyjąć, że
przedstawiając je, wykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek wykazania określonych
okoliczności faktycznych.
W uzasadnieniu objęcia tajemnica przedsiębiorstwa poza przytoczeniem obszernych
fragmentów z orzecznictwa oraz opinii UZP Konsorcjum Mostostal w zasadzie skupiło się
jedynie na podaniu różnorodnych definicji i cech tajemnicy przedsiębiorstwa zamiast wykazać,
że konkretne, przedkładane przez Konsorcjum Mostostal dokumenty, te definicję spełniają.
Ponadto Przystępujący, poza lakonicznymi wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów,
co w żaden sposób nie realizuje obowiązku wykazania przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Słusznie twierdził
Odwołujący, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz
wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz
„wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu nie sposób również pominąć stanowiska
Zamawiającego, wyrażonego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2018 r., w którym Zamawiający
wprost stwierdził, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Mostostal, w zakresie
wskazanym w treści odwołania w ocenie Zamawiającego nie stanowią informacji
podlegających ochronie na podstawie art. 11 ust. 4 uznk, dlatego też Zamawiający
zapowiedział ich ujawnienie po dniu 23 kwietnia 2018 r. W tym miejscu zaznaczenia wymaga,
że treść pisma stanowi co prawda jedynie obietnicę przeprowadzenia pewnych działań przez

Zamawiającego, która wcale nie musi się ziścić, nie mniej jednak w sposób jasny i klarowny
obrazuje stanowisko zajmowane przez Zamawiającego.
Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Mostostal nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8
ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 22
stycznia 2018 r. określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za
niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na
żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
ujawnienie następujących dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal:
 Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: A.2
oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie wszystkich
załączników w tej Części,
 Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, C.2, C.7,
C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części.
Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust.
1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień w
zakresie występowania w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Podniesiony zarzut
Izba uznała za niepotwierdzony.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania jak również odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i
jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz
co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
W myśl znajdującego zastosowanie w analizowanej sprawie - z uwagi na moment
wszczęcia postępowania (23 września 2015 r.) - art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że w
omawianym stanie faktycznym cena oferty Przystępującego była niższa o 22,5 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast jeśli zaś chodzi wartość szacunkową
to Zamawiający ustalił jej wartość z należytą starannością i powiększył o kwotę podatku od
towarów i usług co dało kwotę 280 321 137,71 PLN brutto. Zamawiający wyjaśnił, że ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia dokonał na podstawie planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w PFU. Opierając
się na ustaleniach Zamawiającego, które nie zostały podważone przez Odwołującego
stwierdzić należy, że cena zawarta w ofercie Konsorcjum Mostostal, w odniesieniu do
szacunkowej wartości zamówienia, określonej przez Zamawiającego stanowi 83,65% tej
wartości i jest od niej niższa o ok. 16%. W kontekście powyższego Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania Konsorcjum Mostostal na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnienia w zakresie występowania w ofercie
Przystępującego ceny rażąco niskiej. Za wiarygodną i przekonywującą Izba uznała także
argumentację Zamawiającego, wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, opierającą się o
kryterium podobieństwa, w której jako punkt odniesienia ceny ofert, złożonych w podobnym
czasie dla zadań o podobnym charakterze.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu analizie należy poddać również pozostałe
okoliczności, które mogłyby powodować wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie
Zamawiającego co do ceny oferty Przystępującego, które skutkowałby koniecznością
wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu
wskazać należy, że ciężar wykazania wystąpienia ww. okoliczności obciąża Odwołującego,

który poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakiekolwiek dowodu, potwierdzającego czy
też uprawdopodobniającego słuszność stawianych tez. Izba podkreśla, że na podstawie art.
190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Bez wątpienia wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek,
który zarazem jest uprawnieniem stron i polega na wykazywaniu dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a zatem z istoty takiego postępowania wynika, iż spór toczą
strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Co istotne przepis art. 14 ustawy stanowi, że do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny (dalej: „k.c”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Zatem należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia Odwołującego o podejrzeniu
występowania w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej, oparte jedynie o informacje z
postępowania dotyczącego innej części zamówienia (tj. Zadania B) za niewystarczające. Izba
stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym stanie faktycznym analogiczna sytuacja
faktyczna jak w zakresie Zadania B wcale nie musi mieć miejsca. W szczególności wskazać
należy, że w Zadaniu B oferta Przystępującego przekraczała próg 30%, o którym mowa w art.
90 ust. 1 Pzp, co stanowiło podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny
rażąco niskiej podczas, gdy w ramach Zadania C oferta Przystępującego nie przekracza tego
progu. Ponadto podstawą odrzucenia oferty Przystępującego w ramach Zadania B był brak

udowodnienia ceny rażąco niskiej, lecz z powodu złożenia niewystarczających, zdaniem
Zamawiającego, wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający,
że po stronie Zamawiającego powinna wystąpić wątpliwość w zakresie poziomu ceny
ofertowej Przystępującego w aspekcie jej zaniżenia, co powinno wprost prowadzić do
konieczności wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum Mostostal na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Tym samym Izba nie stwierdziła w tym zakresie
zaniechania Zamawiającego, skutkującego naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to Odwołujący w
toku rozprawy potwierdził, że powyższy zarzut należy traktować jako ewentualny, postawiony
z ostrożności na wypadek, gdyby Izba oddaliła zarzut, odnoszący się do zaniechania przez
Zamawiającego ujawnienia całości wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum w dniu 22 stycznia
2018 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W ramach rozpoznawanego postępowania Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
c) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
d) ujawnienie informacji zastrzeżonych Konsorcjum Mostostal w następującym zakresie:
 Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi:
A.2 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie
wszystkich załączników w tej Części,
 Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, C.2,
C.7, C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..