Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 699/18
Sygn. akt: KIO 736/18
WYROK
z dnia 7 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Renata Tubisz
Anna Wojciechowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 26 oraz 27 kwietnia 2018 r., odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 699/18);
B. w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie (sygn.
akt KIO 736/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kraków: Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie
przy udziale:
- wykonawcy Rikella Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18);
- wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18);
- wykonawcy Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt z siedzibą w Ankarze zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18);
- wykonawcy Rikella Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18);
- wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18);

- wykonawcy Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt z siedzibą w Ankarze zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18);
orzeka:
A. sygn. akt KIO 699/18
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
ogłoszenia o zamówieniu poprzez doprecyzowanie czy w ramach kryteriów
selekcji (kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców zaproszonych do
dialogu konkurencyjnego) Zamawiający będzie premiował dodatkowe usługi
oraz roboty budowlane podmiotów na których zdolnościach polega wykonawca
(zasoby innych podmiotów)
2. W pozostałej części odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Kraków: Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie,
2) zasądza od Zamawiającego: Gminy Kraków: Zarządu Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu;
3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę uiszczonego wpisu.
B. sygn. akt KIO 736/18
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie;
2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………

Sygn. akt: KIO 699/18
Sygn. akt: KIO 736/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kraków: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Budowa Linii
Tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 699/18

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Odwołującym
Budimex”) w dniu 13 kwietnia 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie m. in. na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący Budimex
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 60c ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez opis
sposobu dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego w
postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny dla zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia oraz nadmiernie
zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób jednoznacznie preferujący niektórych
z nich, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający uczciwą
konkurencję. W ocenie Odwołującego Budimex Zamawiający poprzez wprowadzone
postanowienia ogłoszenia preferuje wykonawców mających doświadczenie w zakresie
świadczenia usług utrzymania linii tramwajowej lub linii kolejowej (rozumianej co najmniej
jako torowisko, sieć trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy zainstalowanej nie mniej niż 1,5
MVA oraz zwrotnice) o długości co najmniej 4 kmpt;
2) art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 60c ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczny opis kryteriów polegający na pominięciu w ogłoszeniu informacji
czy Zamawiający przy ocenie kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego będzie brał pod uwagę dodatkowe roboty i usługi
podmiotów na których zdolnościach polega wykonawca;
3) art. 7 i art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 60c ustawy Pzp poprzez opis
warunków udziału i sposobu dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu

konkurencyjnego w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny dla
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób
jednoznacznie preferujący niektórych z nich, a co za tym idzie – w ocenie Odwołującego - w
sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję. W związku z
powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu,
nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne. W ocenie Odwołującego Budimex Zamawiający wprost wskazał w sekcji III.1.3
punkt (a), że w celu wykazania się zdolnością zawodową, doświadczeniem będzie brał
wyłącznie roboty budowlane, których przedmiotem było łącznie zaprojektowanie i budowa
linii tramwajowej lub kolejowej. Kryterium to powtórzone zostało też w sekcji II.2.9 punkt (a)
jako kryterium wyboru wykonawców zaproszonych do negocjacji. Zdaniem Odwołującego
Budimex tak określone kryterium jest nieproporcjonalne i dyskryminujące, w sposób
nieuzasadniony ograniczające konkurencję i nie spełniające zasady równego dostępu dla
wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego Budimex standardem na rynku w
przypadku zamówień projektuj i buduj jest ograniczenie warunku udziału do określenia
doświadczenia wykonawcy odnośnie jedynie umów o roboty budowlane, zaś w przypadku
projektowania wykazania się dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania tego typu
usługi. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania, nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania
ofert, jeśli okaże się to niezbędne.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 736/18

ZUE S. A. (zwany dalej: „Odwołującym ZUE”) w dniu 16 kwietnia 2018 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący ZUE zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez: określenie warunku
udziału w postępowaniu (w sekcji III.1.3) pkt a ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie wiedzy i
doświadczenia zawodowego zgodnie z treścią którego o udzielenie przedmiotowego
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykonał, lub będąc członkiem grupy
wykonawców wykonał wspólnie z innymi podmiotami, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przynajmniej jedną robotę

budowlaną, której przedmiotem było: zaprojektowanie (tj. opracowanie dokumentacji
projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego i uzyskanie ostatecznej
decyzji formalno-prawnej) oraz budowa (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane)
jednej linii tramwajowej lub linii kolejowej (rozumianej co najmniej jako torowisko, sieć
trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy zainstalowanej nie mniej niż 1,5 MVA oraz zwrotnice)
o wartości nakładów inwestycyjnych co najmniej 120 000 000 PLN brutto lub przebudowa (w
rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane) jednej linii tramwajowej lub linii kolejowej
(rozumianej co najmniej jako torowisko, sieć trakcyjna oraz zwrotnice) o wartości nakładów
inwestycyjnych co najmniej 120 000 000 PLN brutto z zastrzeżeniem, że pkt (i) i (ii) mają być
spełnione łącznie. W ocenie Odwołującego ZUE Zamawiający przyjął zbyt krótki - 5-letni -
okres referencyjny, w ramach którego badane będzie doświadczenie zawodowe.
Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu z mocy §2 ust. 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016 poz. 1126) (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów). Z uwagi na
skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia oraz właściwości rynku, Zamawiający w
celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu winien był dopuścić,
by okres referencyjny, w którym badane będzie doświadczenie wykonawców obejmował 10
ostatnich lat przed upływem terminu składnia ofert. Ponadto Zamawiający przyjął
bezpodstawnie wymaganie, zgodnie z którym doświadczenie wykonawców w realizacji usług
projektowych oraz robót budowlanych w zakresie linii tramwajowych lub kolejowych jest
uwzględniane wyłącznie jeżeli zostało zdobyte w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj", jak
również bezpodstawnie przyjął wymóg zgodnie z treścią którego nie jest brane pod uwagę
doświadczenie wykonawców w realizacji robót budowlanych w zakresie inwestycji
tramwajowych/kolejowych obejmujących swym zakresem elementy infrastruktury
sklasyfikowane w tej samej klasie (zgodnie z PKOB) co linie tramwajowe/kolejowe,
2) art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 60d ust. 2 w zw. z art. 51 ust. 2, a powyższe w zw. z art. 22
ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów selekcji, zgodnie z treścią których
„Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 3 wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. (...) W przypadku, gdy wymagane
warunki udziału spełni więcej niż 3 wykonawców (...), Zamawiający zaprosi do udziału w
dialogu konkurencyjnym wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów na
podstawie wskazanych poniżej kryteriów selekcji: a) za każdą dodatkową robotę budowlaną
ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w punkcie (a) w sekcji III. 1.3) ogłoszenia o
zamówieniu wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, za każdą
dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w punkcie (b)
w sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 5

punków łącznie, b) za każdą dodatkową usługę ponad opisaną jako warunek udziału
wskazany w punkcie (c) w sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca otrzyma 1
punkt jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, (dj za każdy dodatkowy, pełny rok świadczenia
którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie warunku udziału opisanego w punkcie (c) w
sekcji III. 1.3) ogłoszenia o zamówieniu lub którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie
kryterium selekcji opisanego w punkcie (c) powyżej, ponad minimalne 12 miesięcy
następujące po sobie wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 10 punków łącznie.
Zamawiający dopuszcza, aby na spełnienie opisanych powyżej kryteriów selekcji,
wykonawca przedstawił doświadczenie, które będzie jednocześnie spełniało więcej niż jedno
kryterium selekcji opisane w punktach [a), (b), (c) i (d). W przypadku, gdy po dokonanej
kwalifikacji, na ostatnim miejscu kwalifikującym wykonawców do dalszego udziału w
postępowaniu znajdzie się więcej niż 1 (jeden) wykonawca, o ostatecznej kolejności
podmiotów kwalifikujących się do dalszego udziału w postępowaniu decydować będzie
łączna wartość nakładów inwestycyjnych wszystkich doświadczeń przedstawionych przez
wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w punkcie (a) w sekcji
III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz kryterium selekcji opisanego w punkcie (a) powyżej.
W ocenie Odwołującego ZUE w przypadku przyjęcia w którym po dokonanej kwalifikacji, na
ostatnim miejscu kwalifikującym wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie
się więcej niż jeden wykonawca, o ostatecznej kolejności podmiotów kwalifikujących się do
dalszego udziału w postępowaniu decydowała będzie łączna wartość wszystkich
zrealizowanych zadań przedstawionych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału wskazanego w punkcie (a) w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, mimo,
że stopień ich spełniania nie będzie wpływać na uzyskanie przez Zamawiającego większego
stopnia pewności, że wykonawca spełniający kryteria selekcji w stopniu wyższym niż
pozostali jest obiektywnie lepiej przygotowany do realizacji zamówienia. W ocenie
Odwołującego ZUE przyjęte kryteria selekcji premiują wartość nakładów poniesionych przez
wykonawców w ramach zdobytych przez nich doświadczeń, pomimo, że wzrost tych
nakładów w jakikolwiek sposób nie przekłada się na obiektywny wzrost kwalifikacji
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zasadnicze problemy natury
technicznej jakie będzie miał do rozwiązania wykonawca realizujący zamówienia wiążą się z
wykonywaniem przedmiotu zamówienia dotyczącego budowy infrastruktury miejskiej na
terenie miejskim, silnie zurbanizowanym, o bardzo dużej gęstości istniejącej infrastruktury
podziemnej i nadziemnej. Powyższe zagadnienie – w ocenie Odwołującego ZUE - nie
zostało w żaden sposób uwzględnione w przyjętych kryteriach selekcji,
3) art. 49 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wyznaczył termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dzień 16 maja 2018 r.
(39 dni licząc do dnia publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE). Jest to – w ocenie Odwołującego

ZUE termin obiektywnie zbyt krótki. Przedmiotowe zamówienie jest złożonym pod względem
prawnym, organizacyjnym i finansowym projektem o wartości kilkuset milionów złotych. Jego
samodzielne wykonanie w pełnym zakresie przekracza na ogół możliwości nawet dużych
podmiotów specjalizujących się w branży infrastruktury kolejowej lub tramwajowej i wymaga
powołania grupy podmiotów, które zdolne będą sfinansować i wykonać zamówienie. W
związku z powyższym Odwołujący ZUE wniósł o:
a. W zakresie związanym z warunkami udziału w postępowaniu wniósł o:
- modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.1.3) (a) ogłoszenia o
zamówieniu w ten sposób, by umożliwić udział w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcom, którzy dysponują zdefiniowanym w przywołanym punkcie doświadczeniem
zawodowym w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadku warunku określonego w III.1.3) a
ogłoszenia o zamówieniu, (podobnie jak to sam Zamawiający uczynił w przypadku warunków
udziału określonych w III.1.3. b i c tegoż samego ogłoszenia),
-modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.l.3 (a) ogłoszenia o
zamówieniu w sposób dopuszczający do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
legitymują się doświadczeniem zawodowym w projektowaniu oraz w realizacji robót
budowlanych na poziomie odpowiadającym treści opisanego warunku, jednak z pominięciem
wymogu ich realizacji w ramach jednej umowy lub jednego przedsięwzięcia inwestycyjnego
w systemie zaprojektuj i wybuduj;
c. modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.1.3) (a) ogłoszenia o
zamówieniu w sposób dopuszczający do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
dysponują doświadczeniem zawodowym w realizacji usług budowanych oraz robót
budowlanych w zakresie inwestycji tramwajowych/kolejowych obejmujących swym zakresem
- oprócz linii tramwajowych/kolejowych - także elementy infrastruktury sklasyfikowane w tej
samej klasie (zgodnie z PKOB) co linie tramwajowe/kolejowe.

b. W zakresie związanym z kryteriami selekcji wniósł o:
- modyfikację kryterium selekcji określonego w sekcji II.2.9), zdanie czwarte ogłoszenia o
zamówieniu w ten sposób by w przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim
miejscu kwalifikującym wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się
więcej niż 1 (jeden) wykonawca, o ostatecznej kolejności podmiotów kwalifikujących się do
dalszego udziału w postępowaniu decydowała będzie łączna wartość wszystkich
zrealizowanych zadań przedstawionych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału wskazanych w sekcji III.l.3) pkt a (ii) oraz na użytek kryteriów selekcji,
jednak z uwzględnieniem wyłącznie tych zadań/doświadczeń, które dotyczyły realizacji
infrastruktury tramwajowej w mieście, o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 500 000,

-modyfikację kryterium selekcji określonego w sekcji II.2.9), zdanie drugie ogłoszenia o
zamówieniu w ten sposób by za każdą dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako
warunek udziału wskazany w punkcie (a) ppkt. (i) i (ii) sekcji III.1.3) wykonawca otrzymał 0,5
punktu za każdą przedstawione doświadczenie jednak nie więcej niż 5 punktów łącznie w
zakresie ppkt a (i) i (ii),
-w zakresie związanym z terminem składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wniósł o wydłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na dzień nie wcześniejszy niż 12 czerwca 2018 r.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełniają przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowań
odwoławczych wykonawców:
- Rikella Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18) (zwanego dalej również:
„Przystępującym Rikella”);
- ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
(odwołanie o sygn. akt KIO 699/18) (zwanego dalej również: „Przystępującym ZUE”);
- Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt z siedzibą w Ankarze zgłaszający przystąpienie
po stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18) (zwanego dalej również:
„Przystępującym Gulermak”);
- Rikella Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18) (zwanego dalej również:
„Przystępującym Rikella”);

- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18) (zwanego dalej również:
„Przystępującym Budimex”);
- Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt z siedzibą w Ankarze zgłaszający przystąpienie
po stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18) (zwanego dalej również:
„Przystępującym Gulermak”);

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Kraków: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Budowa Linii
Tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego".
/dokumentacja postępowania: Ogłoszenie o zamówieniu, pkt II.1.4, str. 1/.

Ogłoszenie o zamówieniu zawierało m. in. następujące postanowienia:

- Pkt II.2.9 Informacje o ograniczeniu liczby zaproszonych kandydatów:
Przewidywana liczba kandydatów: 3
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 3 wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Jeżeli liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza lub równa 3 Zamawiający zaprosi
do udziału w dialogu konkurencyjnym wszystkich wykonawców spełniających te warunki bez
przeprowadzenia kwalifikacji punktowej wniosków, z zastrzeżeniem możliwości
unieważnienia postępowania na podst. art. 93 ust. 1d ustawy Pzp.
W przypadku, gdy wymagane warunki udziału spełni więcej niż 3 wykonawców (po
zastosowaniu formuły spełnia/nie spełnia dla każdego z warunków), Zamawiający zaprosi do
udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów
na podstawie wskazanych poniżej kryteriów selekcji:
(a) za każdą dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako warunek udziału
wskazany w punkcie (a) w sekcji III . 1 .3) wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż
5 punków łącznie,
(b) za każdą dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako warunek udziału
wskazany w punkcie (b) w sekcji III. 1 . 3) wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż
5 punków łącznie,

(c) za każdą dodatkową usługę ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w
punkcie (c) w sekcji III. I .3) wykonawca otrzyma I punkt jednak nie więcej niż 5 punków
łącznie,
(d) za każdy dodatkowy, pełny rok świadczenia którejkolwiek z usług wskazanych na
spełnienie warunku udziału opisanego w punkcie (c) w sekcji III. 1 3) lub którejkolwiek z
usług wskazanych na spełnienie kryterium selekcji opisanego w punkcie (c) powyżej, ponad
minimalne 1 2 miesięcy następujące po sobie wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej
niż 10 punków łącznie.
Zamawiający dopuszcza, aby na spełnienie opisanych powyżej kryteriów selekcji,
wykonawca przedstawił doświadczenie, które będzie jednocześnie spełniało więcej niż jedno
kryterium selekcji opisane w punktach (a), (b), (c) i (d).
W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim miejscu kwalifikującym
wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1 (jeden)
wykonawca, o ostatecznej kolejności podmiotów kwalifikujących się do dalszego udziału w
postępowaniu decydować będzie łączna wartość nakładów inwestycyjnych wszystkich
doświadczeń przedstawionych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału wskazanego w punkcie (a) w sekcji III. I . 3) oraz kryterium selekcji opisanego w
punkcie (a) powyżej,

- Pkt III.1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków składają dokumenty określone w sekcji
VI.3 niniejszego ogłoszenia.
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
(a) wykonał, lub będąc członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem było (i)
zaprojektowanie (tj. opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z
projektu budowlanego i uzyskanie ostatecznej decyzji formalno-prawnej) oraz (ii) budowa (w
rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) jednej linii tramwajowej lub linii kolejowej
(rozumianej co najmniej jako torowisko, sieć trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy
zainstalowanej nie mniej niż 1 ,5 MVA oraz zwrotnice) o wartości nakładów inwestycyjnych
co najmniej 1 20 000 000 PLN brutto lub przebudowa (w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy
Prawo budowlane) jednej linii tramwajowej lub linii kolejowej (rozumianej co najmniej jako

torowisko, sieć trakcyjna oraz zwrotnice) o wartości nakładów inwestycyjnych co najmniej 1
20 000 000 PLN brutto (pkt (i) i (ii) spełnione łącznie),
(b) wykonał, lub będąc członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) tunelu o długości bez
najazdów min. 300 m.,
(c) świadczył, lub będąc członkiem grupy wykonawców świadczył wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 1 2 miesięcy następujących po sobie,
przynajmniej jedną usługę utrzymania linii tramwajowej lub linii kolejowej (rozumianej co
najmniej jako torowisko, sieć trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy zainstalowanej nie mniej
niż 1,5 MVA oraz zwrotnice) o długości co najmniej 4 kmpt a usługa utrzymania obejmowała,
co najmniej bieżące utrzymanie linii tramwajowej lub linii kolejowej (rozumianej co najmniej
jako torowisko, sieć trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy zainstalowanej nie mniej niż 1,5
MVA oraz zwrotnice).
Za tunel Zamawiający uznaje obiekt będący tunelem drogowym, kolejowym, tramwajowym,
metra.
Powyższe warunki tj. (a), (b), (c) oraz warunek dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej
(sekcja 111.1 .2) muszą być spełnione łącznie.
Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w
punktach (a), (b) i (c) powyżej wykonawca wykazał doświadczenie, które będzie spełniało
więcej niż jeden warunek.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawca ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołania.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie
z dnia 13 kwietnia 2018 r. oraz odwołanie wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie z
dnia 16 kwietnia 2018 r. /.

Pismami z dnia 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, wnosząc
o ich oddalenie, jednocześnie informując o dokonanych zmianach postanowień ww.
ogłoszenia o zamówieniu.

/dokumentacja postępowania: Odpowiedzi na odwołania Zamawiającego z dnia 26 kwietnia
2018 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie o sygn. akt KIO 699/18

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.

Odwołujący Budimex złożył odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucając Zamawiającemu dokonanie opisu kryteriów kwalifikacji polegających na
pominięciu w ogłoszeniu informacji czy Zamawiający przy ocenie tych kryteriów będzie brał
pod uwagę dodatkowe roboty i usługi, podmiotów na których zdolnościach polega
wykonawca (potencjał podmiotów trzecich). Zamawiający takiej informacji w ogłoszeniu o
zamówieniu nie zawarł.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do pytania czy Zamawiający powinien
punktować potencjał podmiotów trzecich oraz czy powyższa informacja powinna znaleźć się
w treści ogłoszenia o zamówieniu. Nie stanowił sporu fakt, że Zamawiający nie wskazał w
treści ogłoszenia o zamówieniu, czy będzie taki potencjał punktował w kryteriach kwalifikacji
w prowadzonym dialogu konkurencyjnym. Odwołujący na treść takiego ogłoszenia wniósł
odwołanie. Zamawiający w swoim stanowisku podnosił, że nie miał obowiązku wskazywania
w treści ogłoszenia, czy będzie taki potencjał punktował czy nie. Powyższa okoliczność w
jego ocenie miała zostać rozstrzygnięta na etapie oceny wniosków składanych przez
wykonawców w tym postępowaniu. Zamawiający twierdził również że nie naruszył żadnego z
przepisów ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego. Izba w
pierwszej kolejności poddała analizie treść przepisów ustawy Pzp, mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu.

Po pierwsze zgodnie z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w

postępowaniu składa (…) – jak wynika z tego przepisu – określone dokumenty. Z
powyższego przepisu – nowelizacją z dnia 21 października 2016 r. o umowie na roboty
budowlane lub usługi, która weszła w życie w dniu 14 grudnia 2016 r. – wykreślono zwrot
„lub kryteriów selekcji”. Analogicznego wykreślenia dokonano w przepisie art. 36b ust. 2
ustawy Pzp.

Niewątpliwie na gruncie przepisów sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. w
praktyce istniał spór czy potencjał podmiotów trzecich w postępowaniach dwuetapowych
może być przez zamawiającego punktowany. Powyższe wątpliwości pojawiły się również w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W orzecznictwie zauważono praktykę tzw.
„handlu referencjami”, wyłącznie celem uzyskania jak najwyższej pozycji w rankingu
wykonawców, co jednak nie miało przełożenia na faktyczny udział tych podmiotów w
realizacji zamówienia. Zatem mając na uwadze zmiany legislacyjne dokonane w przepisie
art. 25a ust. 3 ustawy Pzp - wobec wykreślenia z tego przepisu zwrotów „lub kryteriów
selekcji” oraz dotychczasowe doświadczenia praktyki – można by wnioskować, że
punktowanie potencjału podmiotu trzeciego w kryteriach selekcji w postępowaniach
dwuetapowych nie jest dopuszczalne.

Niemniej jednak istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 59 ust. 1
dyrektywy 2014/24/UE w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert
instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący
zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód wstępny zastępujący zaświadczenie
wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca
spełnia którykolwiek z powyższych warunków: a) nie znajduje się w jednej z sytuacji, o
których mowa w art. 57, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni,
b) spełnia stosowne kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58, c) w stosownych
przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone zgodnie z art. 65.

Przechodząc następnie do art. 65 ust. 2 niniejszej dyrektywy wywnioskować można,
że Instytucje Zamawiające wskazują w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub zasady, które
zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz w
stosownych przypadkach ich maksymalną liczbę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają
możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach obiektywnych i

niedyskryminacyjnych kryteriów - t.j. w ramach tzw. kryteriów selekcji w postępowaniach
dwuetapowych. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w
której wykonawca może powołać się na taki potencjał – potencjał podmiotów trzecich w
ramach kryteriów selekcji - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w ogłoszeniu o
zamówieniu – jednocześnie określając zasady przyznawania dodatkowej punktacji,
dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu
zamówienia.

Nadmienić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza jako organ stosujący prawo
zobowiązana jest do interpretowania norm prawa krajowego w celu zapewnienia zgodności z
prawem Unii Europejskiej tak dalece jak to jest możliwe, na podstawie prawa krajowego w
świetle treści i celu dyrektywy, tak aby ostatecznie osiągnąć rezultat w niej określony.
Obowiązek interpretacji prowspólnotowej niejednokrotnie wyrażany był w orzecznictwie
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - obecnie Trybunału Sprawiedliwości UE (tak np.
wyrok Trybunału z dnia 10 kwietnia 1984 w sprawie C-14/83 Sabine von Colson i Elisabeth
Kamann, czy wyrok Trybunału z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-46/15 i inne).

Ponadto dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, istotne znaczenie ma również treść
Rozporządzenia wykonawczego Komisji 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego
standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Analizując ten
dokument można wyprowadzić wniosek, że wykonawca biorący udział w postępowaniach
dwuetapowych może polegać na potencjale podmiotów trzecich, także dla wykazania
kryteriów selekcji - ograniczających liczbę kwalifikujących się kandydatów. Skoro zatem
wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach
selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca
może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi.

Należy pamiętać, że przywołane przez Izbę rozporządzenie jest dokumentem
wykonawczym dyrektywy - stworzonym w celu zrealizowania wytycznych dyrektywy. Ponadto
dokument ten wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowany we wszystkich Państwach
członkowskich. Zatem wobec przywołanych uregulowań w ocenie Izby unijny ustawodawca
dopuszcza sytuacje, w których wykonawca w celu potwierdzenia obiektywnych i
niedyskryminacyjnych kryteriów (tzw. kryteriów selekcji) będzie mógł powołać się na
potencjał podmiotów trzecich, z zastrzeżeniem gdy Zamawiający - w ramach określania
zasad kwalifikacji - taką możliwość dopuści.

Dodatkowo nie może również umknąć uwadze Izby istota i cel przepisów unijnych,
transponowanych do polskiego porządku prawnego. Niewątpliwie analogicznie jak w
przypadku warunków udziału – mając na względzie orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości powołanie się na potencjał podmiotów trzecich celem wykazania
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów i zasad (kryteriów selekcji) będzie możliwe w
sytuacji, gdy skorzystanie z takiego potencjału będzie realne – mające rzeczywisty wpływ na
realizację tego zamówienia. Korzystanie z takiego potencjału w ramach kryteriów selekcji nie
może przybrać zatem fikcyjnego charakteru. W konsekwencji w ocenie Izby – mając na
względzie uregulowania unijne oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE -
dopuszczalnym będzie powoływanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich
w kryteriach selekcji, w sytuacji gdy Zamawiający taką możliwość przewidzi w treści
ogłoszenia, a jednocześnie – co jest istotne - powoływane doświadczenie, będzie miało
charakter realny. I tak jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14 (Partner A.
D.) o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego
powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest
on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych
podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania
zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98,
EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w
celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny
sposób (…). (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 36). (wyrok dostępny na stronie internetowej Uzp).

Przechodząc jeszcze na grunt przepisów krajowych, mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, kluczowe znaczenie będzie mieć przepis art. 48 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp, nakładający na Zamawiającego obowiązek określenia zasad selekcji w
postępowaniach dwuetapowych. Zgodnie z art. 60c ust. 1 ustawy Pzp odpowiednie
stosowanie będzie miał właśnie przepis art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, wedle którego
ogłoszenie o zamówieniu zawiera m. in. warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji,
jeżeli są ustalone oraz podstawy wykluczenia. Zatem Zamawiający w postępowaniach
dwuetapowych, w tym dialogu konkurencyjnym – w ogłoszeniu o zamówieniu określa zasady
– t.j. kryteria selekcji, którymi będzie się kierował.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, że nie został w tym stanie
faktycznym naruszony żaden z przepisów ustawy Pzp. Owszem pomimo wykreślenia
zwrotów „lub kryteria selekcji” z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp, należy pamiętać, że na

Zamawiającym nadal spoczywa obowiązek określania zasad selekcji. Tym bardziej - w
ocenie Izby - powyższe stanowisko wydaje się być zasadne z uwagi na treść art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem
Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący
udział w tym postępowaniu posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie
dokonywał oceny składanych wniosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się
kierował - czy będzie zaliczał potencjał podmiotów trzecich do dodatkowej punktacji. Należy
zauważyć, że w niniejszym stanie faktycznym – co również jest istotne - Zamawiający nie
udzielił wykonawcom odpowiedzi na zadawane pytania, czy potencjał na zasobach którego
wykonawca będzie się powoływał zostanie zaliczony w punktacji w ramach kryteriów selekcji.

W ocenie Izby mając właśnie na względzie wyrażoną wprost w ustawie Pzp zasadę
przejrzystości postępowania wykonawcy winni – w momencie wszczęcia postępowania
dwuetapowego - posiadać wiedzę jakimi zasadami Zamawiający będzie kierował się przy
ocenie składanych wniosków - nie zaś dopiero na etapie ich badania - dlatego Izba
zobowiązała Zamawiającego do doprecyzowania ogłoszenia o zamówieniu. Zasadnym w
tym miejscu wydaje się również przywołanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z
dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, w którym
Trybunał wyraził pogląd, że Podobnie obowiązek przejrzystości wymaga, by wszystkie
warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków
zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą
staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki
sam sposób (wyrok dostępny na stronie internetowej Uzp).

W ocenie Izby reguły ustanawiane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
muszą być również zgodne z zasadą proporcjonalności. Z jednej strony - z uwagi na cel
dyrektywy - ułatwiający dostęp do zamówień publicznych oraz zakładający otwartość na
konkurencję - wykonawca w kryteriach selekcji może powołać się na potencjał podmiotów
trzecich, z drugiej strony – może to uczynić w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość
dopuści, a ewentualne poleganie na tym potencjale będzie miało charakter realny. Izba
mając na względzie zasadę proporcjonalności uznała, że powyższe zasady – dopuszczające
punktowanie potencjału podmiotów trzecich w kryteriach selekcji – muszą być również
dostosowane do przedmiotu zamówienia. Zamawiający – jako dysponent tego postępowania
– decydować będzie czy doświadczenie potencjału podmiotu trzeciego - oraz w jakim

ewentualnym jego zakresie – będzie przez niego punktowane, mając w szczególności na
względzie również specyfikę postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w modelu
partnerstwa publiczno-prywatnego. Jednak to co jest również bardzo istotne w ocenie Izby w
tej sprawie, to fakt, że poleganie na potencjale podmiotów trzecich w ramach dodatkowej
punktacji nie może przybrać – analogicznie jak to ma miejsce w przypadku spełniania
warunków udziału w postępowaniu – fikcyjnego charakteru – co zostało rozstrzygnięte przez
ustawodawcę nowelizacją z dnia nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. W tym przypadku
analogicznie, istotne znaczenie ma interpretacja przepisów ustawy, w tym m. in. ust. 2 art.
22a ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z ust. 4 art. 22a ustawy Pzp w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem
wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do
zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu
zamówienia.

Ponadto przechodząc jeszcze do regulacji krajowych, w tym do przepisu art. 25a ust.
3 ustawy Pzp nadmienić należy, że pomimo wykreślenia z tego przepisu zwrotu „lub
kryteriów selekcji” przepis ten – jak również inne przepisy ustawy Pzp - nie zabraniają
Zamawiającemu punktowania potencjału podmiotu trzeciego w postępowaniach
dwuetapowych w ramach kryteriów selekcji. Ponadto – co również jest istotne – kryteria
selekcji ustanawiane przez Zamawiającego w postępowaniach dwuetapowych są niczym
innym jak właśnie warunkami udziału, które mają być przez wykonawcę spełnione – ale w
stopniu wyższym, tak aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłoniono wykonawcę
najlepszego.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu zmianę postanowień ogłoszenia o
zamówieniu poprzez doprecyzowanie czy w ramach kryteriów selekcji (kryteriów wyboru
ograniczonej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego) Zamawiający
będzie premiował dodatkowe usługi oraz roboty budowlane podmiotów na których
zdolnościach polega wykonawca (zasoby innych podmiotów).

Pozostałe zarzuty odwołania wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie Izba
oddaliła. Odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający preferuje wykonawców mających
doświadczenie w zakresie usług utrzymania linii tramwajowej lub linii kolejowej Izba
przychyliła się do stanowiska Przystępującego ZUE. Zgodzić należało się z Przystępującym
ZUE, że przedmiot zamówienia składa się z dwóch kluczowych komponentów
(zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oraz utrzymanie wykonanej
budowli/infrastruktury przez okres 20 lat). Postępowanie to jest prowadzone w formule
partnerstwa publiczno-prywatnego, jest przedsięwzięciem polegającym na budowie
jednocześnie połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który
jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego. Zgodzić należało
się, że ukształtowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu tak jak żąda tego Odwołujący
Budimex prowadziłoby do eliminacji elementu utrzymaniowego z kryteriów selekcji lub
istotnego zmniejszenia jego rangi, a niewątpliwie istotą prekwalifikacji w postępowaniach
dwuetapowych jest zapewnienie przejścia do dalszego etapu tych wykonawców, którzy w
sposób możliwie najlepszy spośród wszystkich zainteresowanych - będą przygotowani do
realizacji danego zamówienia. Cel ten, zatem – ja wskazał Przystępujący ZUE - może zostać
zapewniony wyłącznie jeżeli kryteria selekcji będą odnosiły się i pozostawały w związku z
kluczowymi elementami zamówienia, co ma właśnie miejsce w tym postępowaniu. Zgodzić
również należało się, iż w dwudziestoletnim okresie utrzymania objętym umową partnerstwa
publiczno-prywatnego, w wybudowanej infrastrukturze wystąpi szereg zdarzeń technicznych
typu awarie, uszkodzenia, zużycia wymagające natychmiastowej interwencji ze strony
wykonawcy (partnera prywatnego). Zdarzenia te, w zależności od stopnia zużycia
infrastruktury, upływu czasu, charakterystyki taboru nabywanego przez operatora
publicznego transportu zbiorowego będą miały bardzo zróżnicowany i wszechstronny
charakter. Zatem nie ulega wątpliwości, że wraz ze wzrostem tego doświadczenia, wzrośnie
też prawdopodobieństwo należytej realizacji przedmiotu przedsięwzięcia, które to
zagadnienie jest kluczowe do uchwycenia w celu właściwego ukształtowania kryteriów
selekcji.

Co do zarzutu odnoszącego się do sekcji III.1.3 ppkt a) ogłoszenia, że w celu
wykazania się zdolnością zawodową, doświadczeniem będzie Zamawiający będzie brał
wyłącznie roboty budowlane, których przedmiotem było łącznie zaprojektowanie i budowa
linii tramwajowej lub kolejowej, w ocenie Izby zarzut ten podlega oddaleniu, z uwagi na to że
Zamawiający w niniejszym zakresie dokonał modyfikacji treści ogłoszenia. Stwierdzić należy
zatem, że nie istnieje już czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania. W
konsekwencji wobec treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp niniejszy zarzut podlega oddaleniu.

Odwołanie o sygn. akt KIO 736/18

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu jakoby ustalony warunek zawarty w
sekcji III.1.3 a) ogłoszenia o zamówieniu był nieproporcjonalny i nie prowadził do weryfikacji
zdolności wykonawców do należytego wykonania, Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego w tej sprawie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący ZUE w
żaden sposób nie wykazał, aby kwestionowany przez niego warunek udziału w
postępowaniu komukolwiek uniemożliwiał ubieganie się o zamówienie publiczne.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadził zbiór otwarty wymaganych przez
Zamawiającego elementów infrastruktury. Elementy te były dla Zamawiającego na tyle
istotne, gdyż niewątpliwie miały być przedmiotem zamówienia. Nie oznacza to jednak, że
wykonawca nie może wykazać się doświadczeniem ponad wskazane w ogłoszeniu
elementy. Zamawiający nie widział podstaw – z czym Izba zgodziła się – aby wprowadzać
definicję linii tramwajowej, gdyż właśnie taka definicja mogłaby prowadzić do ograniczenia
konkurencji, kręgu podmiotów mogących wziąć udział w tym postępowaniu. Zgodzić się
również należało, że na tym etapie postępowania trudno odnosić się do dokumentów
potwierdzających spełnienie tego wymagania, skoro nie upłynął jeszcze termin składania
wniosków. Niemniej jednak istotne dla Zamawiającego były wskazane przez niego w
ogłoszeniu elementy odnoszące się do przedmiotu zamówienia, który ma być w przyszłości
zrealizowany (torowisko, sieć trakcyjna, oraz zwrotnice). Niewątpliwie Zamawiającemu nie
zależało na wykazaniu się doświadczeniem w wykonywaniu jakichkolwiek obiektów
infrastruktury tramwajowej, lecz na takich, które będą odnosiły się do przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji w ocenie Izby niniejszy zarzut również podlegał oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutu tzw. „superkryterium” zgodzić należało się z Zamawiającym,
że uwzględnienie wartości nakładów inwestycyjnych stanowi jak najbardziej obiektywne z
możliwych kryteriów, należy uznać je za bezstronne i niezależne od upodobań
Zamawiającego, dające się łatwo zweryfikować a także nie pozostawia żadnego miejsca na
subiektywizm przy ocenie wskazywanych przez wykonawców doświadczeń. Ponadto jak
wskazał Zamawiający uwzględnienie wartości nakładów inwestycyjnych jak najbardziej
wpływa na wzrost kwalifikacji wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwie wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji bardziej kompleksowych,
złożonych, a zatem i wymagających większych nakładów inwestycyjnych przedsięwzięć,

będzie lepiej przygotowany do realizacji zamówień na mniejszą skalę. Ponadto istotnym –
przy konstruowaniu tego wymagania – było to, aby została zachowana pewna równowaga,
zakładając że na wcześniejszym etapie postępowania kluczowe dla Zamawiającego miało
być świadczenie usług utrzymania, zatem w tym przypadku na ostatnim etapie Zamawiający
położył nacisk na roboty budowlane, nakłady inwestycyjne. W konsekwencji w ocenie Izby
wprowadzenie powyższego wymogu przez Zamawiającego było jak najbardziej uzasadnione
z punktu widzenia opisanego przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie należy zgodzić się z
Zamawiającym, że premiowanie wyłącznie doświadczenia realizowanego na terenie
miejskim, silnie zurbanizowanym, o bardzo dużej gęstości istniejącej infrastruktury
podziemnej i naziemnej, może być postrzegane jako próba wymuszenia na Zamawiającym
wprowadzenia takich warunków postępowania, które będą z wyłączną korzyścią dla jednego
z wykonawców – gdyż dałyby mu większe szanse na kwalifikację do kolejnego etapu z uwagi
na posiadane doświadczenie. Izba w pełni przychyliła się do stanowiska Przystępującego
Budimex, że wprowadzenie wymogu realizacji inwestycji jedynie w miastach powyżej
500.000 mieszkańców, eliminowałoby wykonawców realizujących prace budowlane w
miastach mniejszych.

Izba nie zgodziła się również z Odwołującym ZUE co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 49 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył
Zamawiający żaden przepis ustawy Pzp w opisanym stanie faktycznym nie został przez
Zamawiającego naruszony. Zauważyć dodatkowo należy, że Zamawiający niniejszy termin
przedłużył, wobec dokonanych zmian treści ogłoszenia.

Co do pozostałych zarzutów odwołania – analogicznie jak w przypadku
Odwołującego Budimex wobec dokonania przez Zamawiającego zmian w treści ogłoszenia
stwierdzić należy, że nie istnieje już czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania
(substrat zaskarżenia), w konsekwencji wobec treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba oddaliła
niniejsze zarzuty odwołania. Ponadto dokonana zmiana postanowień ogłoszenia o
zamówieniu, była zgodna z żądaniami Odwołujących.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie o sygn. akt KIO 699/18, co do odwołania o sygn. akt KIO 736/18 Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

…………………….


…………………......