KIO 703/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 703/18
WYROK
z dnia 14 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2018 r. oraz w dniu 11 maja 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. 08-110 Siedlce,
ul. Targowa 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo
Pomorskie 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/ 27 w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Wykonanie i dostawa 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w województwie pomorskim z możliwością
wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk pięcioczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych’’
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o. 08-110 Siedlce,
ul. Targowa 50 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp.
z o.o. 08-110 Siedlce, ul. Targowa 50 tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 703/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Pomorskie 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/ 27
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wykonanie i dostawa 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w województwie pomorskim
z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych’’, numer postępowania:
DAZ- ZP.272.27.2018 - dalej: „Postępowanie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 3 kwietnia 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 064-1420592018/S 064-142059.
Stadler Polska Sp. z o.o. 08-110 Siedlce, ul. Targowa 50, zwany dalej
„odwołującym”, działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179
ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na:
a) określeniu w rozdziale IV, pkt 1 SIWZ zbyt krótkich, nierealnych terminów wykonania
zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;
b) określeniu w sekcji 11.2.11) pkt 3 i 4 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale III pkt
6 i 7 SIWZ zbyt krótkiego terminu na dostawę pojazdów w przypadku skorzystania
z prawa opcji;
2. art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ust 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, przez określenie w rozdziale XIII, ad 3) i ad 4) SIWZ kryteriów oceny ofert
„termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów (D1)" oraz „termin dostawy trzeciego
i czwartego pojazdu (D2)" i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów
w sposób niezgody z ustawą Pzp i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności
zasadę proporcjonalności.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dostosowania postanowień SIWZ i adekwatnych postanowień ogłoszenia
o zamówieniu do stanu zgodności z prawem przez:
1. ustalenie terminów wykonania zamówienia podanych w rozdz. IV SIWZ w sposób
względny, tj. przez ustanowienie okresu na dostawę poszczególnych pojazdów,
liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia, przy tym nakazanie
zamawiającemu, aby terminy poszczególnych dostaw były nie krótsze niż:
a) 18 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy pierwszego pojazdu
pięcioczłonowego;
b) 19 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy drugiego pojazdu
pięcioczłonowego;
c) 20 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy trzeciego pojazdu
pięcioczłonowego;
d) 21 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy czwartego pojazdu
pięcioczłonowego;
e) 22 miesiące od dnia podpisania umowy - dla dostawy piątego pojazdu
pięcioczłonowego;
2. zmianę sekcji 11.2.11) pkt 3 i 4 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału III pkt 6 i 7 SIWZ
poprzez określenie, iż zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji
nie później niż 18 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś dostawa pojazdów w ramach
opcji nastąpi w terminie 30 miesięcy od dnia podpisania umowy;
3. wykreślenie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale XIII ad) 3 i 4) SIWZ,
ewentualnie nakazanie zamawiającemu ustanowienia kryteriów dotyczących czasu
wykonania zamówienia w sposób uwzględniający realne terminy jego wykonania, w tym
niemożność promowania skrócenia czasu dostawy pojazdów poniżej 18 miesięcy
od podpisania umowy
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Podnosząc powyższe odwołujący, w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów
realizacji zamówienia obiektywnie niemożliwych do dotrzymania podnosił, że zamawiający
w Rozdziale IV SIWZ wskazał następujące terminy wykonania zamówienia: "Termin
wykonania zamówienia: do 30.09.2020 r. od podpisania umowy, z tym że:
a) dostawa pierwszych dwóch sztuk pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2018
lub 2019 (termin dostawy dwóch pierwszych sztuk stanowi kryterium oceny ofert i jest
uzależniony od deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie, jednak nie dłuższy niż
30.09.2019 r.);
b) dostawa kolejnych dwóch sztuk pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2019
(termin dostawy dwóch kolejnych sztuk stanowi kryterium oceny ofert i jest uzależniony
od deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie, jednak nie dłuższy niż 30.10.2019 r.);
c) piąty pojazd do 30.09.2020 r. ”
Ponadto w Rozdziale III pkt 6 SIWZ wskazano: Zamawiający planuje powiadomienie
Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji, nie później, niż do dnia 30 września 2019 r. i dalej
w pkt 7: Jeżeli Zamawiający skorzysta z prawa opcji, to zamówione w ramach opcji
elektryczne zespoły trakcyjne (EZT) muszą być wykonane i dostarczone w terminie do dnia
30 września 2020 r.
Zdaniem odwołującego, opisane przez zamawiającego terminy dostaw są zbyt krótkie,
nierealistyczne i niemożliwe do dotrzymania, biorąc pod uwagę normalny tok produkcji
wykonawców działających na rynku producentów taboru szynowego. Wymagane terminy
mogą być dotrzymane wyłącznie przez wykonawcę, który już wyprodukował (lub obecnie jest
w toku produkcji) pojazdy będące przedmiotem Postępowania. Pozostali wykonawcy, którzy
nie posiadają pojazdów gotowych lub znajdujących się aktualnie w toku produkcji, nie są
w stanie należycie zrealizować dostaw w terminie określonym przez zamawiającego.
W dalszej treści odwołania wskazuje, że przedmiot zamówienia jest produktem, który
zostanie zaprojektowany i wykonany zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w SIWZ. Nie jest to pojazd standardowo produkowany, lecz „szyty na miarę”
z uwzględnieniem indywidualnych oczekiwań zamawiającego. Taka też jest ogólna specyfika
zamówień na rynku taboru kolejowego - pojazdy szynowe projektowane są i dostarczane
w odpowiedzi na konkretną specyfikację klienta. Czas produkcji nowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego (dalej „EZT”) wynosi co najmniej 18 miesięcy. Zatem realnym terminem
wykonania zamówienia w zakresie dostawy pierwszego pojazdu jest okres co najmniej
18 miesięcy, licząc od daty podpisania umowy, zaś kolejnych pojazdów, sekwencyjnie
i sukcesywnie, okres wydłużany o kolejne miesiące potrzebne dla ich montażu. Maksymalny
czas na dostawę pierwszych dwóch pojazdów został tymczasem określony przez
zamawiającego na dzień 30.09.2019 r. Biorąc pod uwagę średnie okresy trwania postępowań
o udzielenie zamówienia, daje to realny czas na wykonanie dostawy w wymiarze ok. 12
miesięcy. Przy czym w przypadku przeciągania się postępowania o udzielenie zamówienia
może to być okres nawet krótszy. Termin produkcji EZT jest determinowany
w znacznej mierze terminami dostaw oferowanymi przez producentów kluczowych
komponentów, takich jak m.in. falowniki czy systemy hamulcowe, które aktualnie wynoszą
około 12 miesięcy. Do tego czasu należy doliczyć okres niezbędny do wykonania prac
montażowych tych podzespołów i wykonania innych prac konstrukcyjnych, które nie były
możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Ponadto
każdy EZT w momencie dostarczenia musi posiadać bezterminowe zezwolenie
na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wydane w Polsce
zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2017 r., poz.
2117). Dopuszczalne jest przedstawienie tymczasowego, terminowego zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego z chwilą dostawy pierwszego EZT,
pod warunkiem dostarczenia zamawiającemu bezterminowego zezwolenia na dopuszczenie
do eksploatacji pojazdu kolejowego przed wygaśnięciem terminu ważności dokumentu
tymczasowego, lecz nie później niż w terminie 36 m-cy od dnia dostawy pierwszego EZT (pkt
1.11. wiersz 11 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia). Procedura uzyskania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest
wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie następuje zazwyczaj po co
najmniej trzech miesiącach od daty złożenia wniosku.
Pierwotny termin składania ofert w przedmiotowym przetargu wyznaczono na dzień 10 maja
2018 r., tak więc już sam okres pomiędzy datą otwarcia ofert, a datą dostawy pierwszych
pojazdów (30.09.2018 r.) jest krótszy niż wskazywane, minimalne 18 miesięcy (wynosi ok. 16
miesięcy). Maksymalne terminy wykonania zamówienia zostały w tym przypadku oznaczone
bezwzględnymi i sztywnymi datami dziennymi. Biorąc pod uwagę, że okres trwania
postępowania o udzielenie zamówienia jest zmienny, a data podpisania umowy niepewna,
realny czas na wykonanie zamówienia może ulec dalszemu skróceniu (nawet poniżej
jednego roku). Odwołania dotyczące treści SIWZ, pytania i wyjaśnienia dotyczące tej treści
i jej modyfikacje mogą doprowadzić do przesunięcia terminu składania ofert. Badanie,
wyjaśnianie i uzupełnianie ofert, a także środki ochrony prawnej, do których uprawnieni są
wykonawcy oraz kontrola uprzednia Prezesa UZP, mogą wydłużyć i prawdopodobnie
wydłużą procedurę przetargową o kolejne miesiące. Podpisanie umowy może zatem ulec
znacznemu opóźnieniu. W przypadku skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji
w ostatnim możliwym momencie, termin dostawy pojazdów wykonywanych w ramach prawa
opcji wynosił będzie dokładnie rok. Zdaniem odwołującego okolicznością bezsporną,
potwierdzoną również przez liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest, iż pojazdy
szynowe produkowane są na indywidualne zamówienie kontrahenta, a producenci nie mają
możliwości ich magazynowania w celu oferowania w odpowiedzi na bieżące zamówienia (tak
między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 361/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. KIO
2518/10, KIO 2534/10). Z tego powodu, zamawiający opisując przedmiot zamówienia
powinien wziąć po uwagę aspekty techniczne i handlowe, warunkujące możliwość
dotrzymania terminów dostawy.
W ocenie odwołującego obecne brzmienie SIWZ w sposób arbitralny uniemożliwia mu
skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i eliminuje go z udziału w
Postępowaniu, z uwagi na wymóg nierealnych do dotrzymania terminów dostawy. Tak
sformułowany opis przedmiotu zamówienia w zakresie terminów jego wykonania narusza art.
29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z czym powinien zostać zmodyfikowany w sposób
zgodny z żądaniem odwołania.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 29
ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niewątpliwie w tym przypadku opis
przedmiotu zamówienia nie tylko mógłby utrudniać, ale faktycznie utrudnia uczciwą
konkurencję. O ile bowiem zamawiający ma prawo i obowiązek zaspokajania swoich
interesów, to jednak działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest m in. na tyle
„rygorystyczne” określenie wymagań, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie może drastycznie ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem Izby, zasadą jest nieograniczony dostęp wykonawców
do zamówienia. Sztuczne, bezpodstawne ograniczanie przez zamawiającego parametrów
stanowi o ograniczeniu ilości wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę. Rolą zamawiającego
jest opisanie przedmiotu zamówienia stosowanie do uzasadnionych potrzeb, ale też
z przestrzeganiem zasady konkurencji i proporcjonalności (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 68/17). Na polskim rynku
producentów elektrycznych zespołów trakcyjnych swoje produkty oferują w zasadzie
wyłącznie trzy podmioty. Wyeliminowanie z Postępowania jednego z trzech krajowych
producentów taboru szynowego w sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91
ust. 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie kryteriów oceny ofert
„termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów (D1)" oraz „termin dostawy trzeciego
i czwartego pojazdu (D2)" i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów
w sposób niezgody z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję wskazuje, iż zamawiający
ustanowił w rozdziale XIII SIWZ w wierszu 3 i 4 tabeli dwa kryteria oceny ofert dotyczące
terminów dostaw pojazdów, o łącznej wadze 14%. Opisał, że punkty w ramach kryterium D1
- termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów - o wadze 9%, będą przyznawane przez
zamawiającego według następujących zasad:
1. Termin dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 30.09.2019 r. – 0 pkt.
(z zastrzeżeniem, że w przypadku zadeklarowania terminu dostawy pierwszych
dwóch pojazdów dłuższego niż do 30.09.2019 r., oferta zostanie odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie będzie odpowiadała
treści SIWZ;
2. Termin dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 29.03.2019 r. – 6 pkt;
3. Termin dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 10.12.2018 r. – 9 pkt.
Zakładając optymistycznie, że zamawiającemu uda się podpisać umowę w ciągu 2 miesięcy,
licząc od aktualnego terminu składania ofert (co zdaniem odwołującego jest mało
prawdopodobne), aby osiągnąć maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium D1,
wykonawca musiałby zaoferować dostarczenie dwóch pierwszych pojazdów w zasadzie
w ciągu 5 miesięcy, zaś aby uzyskać 6 pkt - w ciągu 8 miesięcy.
Z kolei punkty w ramach kryterium D2 - termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu
o wadze 5%, będą przyznawane przez zamawiającego na następujących zasadach:
1. Termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 30.10.2019 r. – 0 pkt.
(z zastrzeżeniem, że w przypadku zadeklarowania terminu dłuższego niż do
30.10.2019 r., oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako że jej treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ;
2. Termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 10.06.2019 r. – 5 pkt.
Tym samym przyjmując analogiczne założenie, jak w przypadku kryterium D1, aby uzyskać
maksymalną liczbę punktów wykonawca powinien zaoferować dostawę trzeciego i czwartego
pojazdu w ciągu 11 miesięcy. Tak krótkie terminy na dostawę pojazdu nowego,
zaprojektowanego specjalnie na potrzeby zamawiającego i spełniającego wszystkie jego
wymagania, nie są obiektywnie możliwe do dotrzymania. Minimalny czas potrzebny do
wyprodukowania nowego, indywidualnie zaprojektowanego EZT, to co najmniej 18 miesięcy.
Określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert dotyczące terminów dostawy (D1 i D2)
nie umożliwiają obiektywnej oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu. Nie
służą one wyborowi oferty, która faktycznie będzie stanowiła ofertę najkorzystniejszą,
poprzez co zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie, omawiane kryteria
nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane do dokonania oceny ofert, ponieważ
odnoszą się one do świadczenia niemożliwego. Nie jest obiektywnie możliwe
zaprojektowanie i wyprodukowanie EZT według indywidualnych wymagań zamawiającego
w ciągu pięciu miesięcy (kryterium D1) czy też nawet jedenastu miesięcy (kryterium D2). Tym
samym, zamawiający określił pozacenowe kryteria oceny ofert, które są właściwie
bezprzedmiotowe jako nieodnoszące się do przedmiotu zamówienia - przynajmniej
możliwego do wykonania przedmiotu zamówienia (co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 pkt
6 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Postawione kryteria naruszają więc również
przepisy ustawy Pzp również w aspekcie zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Faktycznie, ofertę która uzyska maksymalną punktację w kryterium D1 i D2
może złożyć wykonawca, który posiada już gotowy produkt, który zamawiający chce w tym
postępowaniu koniecznie wybrać, albo wykonawca, który od samego początku jest
świadomy, że realizacja przedmiotu zamówienia w tak krótkim terminie nie jest możliwa, lecz
mimo to wkalkulowuje ryzyko kar umownych, aby za wszelką cenę uzyskać zamówienie (kary
umowne za opóźnienie w dostawie poszczególnych EZT nie mogą przekroczyć 10%
wynagrodzenia brutto za jeden pojazd - § 7 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy - załącznik nr 8 do
SIWZ). Zdaniem odwołującego omawiane kryteria oceny ofert nie zapewniają zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp) również z uwagi na faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują
pojazdem gotowym lub zaawansowanym w toku produkcji, uniemożliwiając pozostałym
wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w Postępowaniu. Tymczasem kryterium oceny
ofert powinno umożliwiać sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców
(art. 91 ust. 2d ustawy Pzp). W sensie obiektywnym, oczywiście zamawiający z łatwością
będzie w stanie przyznać określoną liczbę punktów, natomiast terminy te w przypadku ich
zaoferowania na punktowanym poziomie, będą stanowiły jedynie pustą deklarację, która nie
znajdzie odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Zamawiający, w dniu 16 kwietnia 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił, w dniu
17 kwietnia 2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), wykonawca
NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3.
Zamawiający na rozprawie w dniu 7 maja 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości podnosząc, w zakresie zarzutu dotyczącego
terminu wykonania zamówienia, że terminy realizacji zamówienia, określone przez niego
w SIWZ są terminami realnymi dla wykonawców. Na dowód powyższego do odpowiedzi na
odwołanie załączył tabelę zawierającą wykaz postępowań prowadzonych przez różne
instytucje zamawiające z której wynika, że w poprzednio prowadzonych i zakończonych
postępowaniach zamawiający stosowali terminy 12- miesięczne. Postępowania te zakończyły
się zawarciem umowy z wybranymi wykonawcami a zatem terminy te są realnie możliwe do
dotrzymania. Podnosił również, że sam odwołujący zawarł umowę z MTR Express na
dostawę sześciu pociągów, z rocznym terminem realizacji dostaw, na potwierdzenie
niniejszego załączając artykuł prasowy. Zamawiający dowodził, że ustalone przez niego
terminy wynoszą odpowiednio 15 miesięcy – na pierwsze dwa pojazdy i 16 miesięcy – na
wykonanie dwóch kolejnych a zatem są dłuższe od wskazywanych w innych postępowaniach
przez zamawiających. Wskazywał również, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego,
że zamówione pojazdy są „szyte na miarę”, albowiem w wymienianych przez niego
postepowaniach główne parametry techniczne zamawianych pojazdów były tożsame
do zamawianych obecnie przez zamawiającego. Za nietrafiony uznał również argument,
że konieczność uzyskania zezwolenia na dopuszczenie pojazdów kolejowych do eksploatacji
wydłuży w sposób znaczący terminy dostaw. Nie jest to, jego zdaniem, wymóg nowy a zatem
stawiany był również w poprzednio przeprowadzonych postępowaniach, nie powodując
wydłużenia terminów realizacji zamówienia.
W kwestii zarzutu dotyczącego ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób naruszający
uczciwą konkurencję wywodził, że ustalone kryteria: „termin dostawy dwóch pierwszych
pojazdów (D1)” oraz „termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu (D2)” premiują tych
wykonawców, którzy są w stanie skrócić terminy realizacji zamówienia jednakże stosują je
w sposób przejrzysty i obiektywny, równy dla wszystkich wykonawców. Ponadto ustalenie
tych kryteriów zabezpiecza rzeczywiste potrzeby zamawiającego, powodując liczne korzyści
w postaci np. skrócenia czasu podróży w stosunku do taboru obecnie posiadanego przez
zamawiającego, zmniejszenie kosztów eksploatacji taboru, zmniejszenie emisji
zanieczyszczeń, poprawę warunków klimatycznych, redukcję hałasu. Te wszystkie korzyści
da się przeliczyć na realne oszczędności finansowe, które zamawiający wyliczył kwotowo.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie posiadałby możliwość wyprodukowania i dostarczenia EZT, jednakże nie w tak
krótkim czasie jaki określił zamawiający. Powoduje to, że odwołujący nie może złożyć w tym
postępowaniu oferty a w konsekwencji uzyskać przedmiotowe zamówienie, co mogłoby być
możliwe w przypadku nakazania przez Izbę zmiany postanowień SIWZ.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu i treści SIWZ.
Izba uwzględniła zgłoszone przez Strony i uczestnika postępowania wnioski
dowodowe. Tym samym Izba przeprowadziła następujące dowody:
1. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku ze strony internetowej www.utk.gov.pl – Sprawozdanie z funkcjonowania rynku
transportu kolejowego w 2016 r.;
2. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci wyciągu
z decyzji znak DZTI-WP.8201.4.2015.JW z dnia 20 listopada 2015 r., wydanej przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na wniosek o wydanie zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji dla pojazdu zgodnego z TSI, złożonego przez firmę
Stadler Polska Sp. z o.o. złożony w dniu 25 marca 2015 r.;
3. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
złożonego przez przystępującego Newag S.A. do akt sprawy o sygn. KIO 629/16 –
Ocena uwarunkowań procedury uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego zgodnego z wymaganiami Technicznych Specyfikacji
Interoperacyjności (opracowany w Krakowie, maj 2016 r. przez: Politechnika Krakowska
– Instytut Pojazdów Szynowych);
4. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci tabeli
– Zestawienie przykładowych postępowań na dostawę EZT w Polsce w latach 2012-
2017 wraz z wyciągami z SIWZ dla wymienionych postępowań;
5. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci ofert
pozyskanych od dostawców kluczowych komponentów, niezbędnych dla zrealizowania
zamówienia (oznaczonych przez odwołującego numerami od 1 do 8, objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa z uwagi na zawarte tam informacje dotyczące nazwy poddostawców,
oferowanych warunków cenowych, warunków płatności, terminu realizacji zamówień);
6. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruków ze stron internetowych www.radio.kielce.pl, www.rynek-kolejowy.pl,
www.fakt.pl;
7. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci wyciągu
z umowy wykonawczej nr M-01-MEN-193/18 zawartej w dniu 7 maja 2018 r. pomiędzy
odwołującym a „Koleje Mazowieckie” Sp. z o.o.;
8. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
oświadczenia złożonego przez członka zarządu odwołującego, złożonego
w postępowaniu na dostawę 13 szt. EZT prowadzonym przez zamawiającego – Szybka
Kolej Miejska Sp. z o.o.;
9. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku ze strony internetowej zbiorowy.info oraz rzeszow.wyborcza.pl;
10. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku artykułu prasowego ze strony internetowej www.rp.pl;
11. Zgłoszony i przeprowadzony przez zamawiającego dowód z dokumentu „Rejestr
zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji – wyciąg z elektrycznymi zespołami
trakcyjnymi – stan na 5 stycznia 2018 r.” ze strony internetowej www.utk.gov.pl;
12. Zgłoszony i przeprowadzony przez zamawiającego dowód z dokumentu
„Zidentyfikowane oddziaływania ekonomiczne” - wyciąg ze studium wykonalności dla
projektu;
13. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci kopii
umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 zawartej w dniu 17 stycznia 2018 r.
w Warszawie pomiędzy odwołującym a „Koleje Mazowieckie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na dostawę EZT;
14. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci
„Zestawienia 5-członowych pojazdów typu FLIRT dostarczonych/ produkowanych przez
Stadler”;
15. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci ofert
składanych przez firmę PESA w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;
16. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku ze strony internetowej InfoRail.pl;
17. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentów w postaci
oświadczeń firmy ABB.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie i dostawa 5 sztuk EZT
do obsługi regionalnego kolejowego ruchu pasażerskiego z możliwością wykorzystania
prawa opcji dotyczącym zamówienia dodatkowo do 5 EZT w trybie przetargu
nieograniczonego. W zakresie możliwości skorzystania z prawa opcji zamawiający, w opisie
przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), zawarł informację iż planuje powiadomienie
wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji, nie później, niż do dnia 30 września 2019 roku.
Ponadto zapisał, że jeżeli skorzysta z prawa opcji, to zamówione w ramach opcji EZT muszą
być wykonane i dostarczone w terminie do dnia 30 września 2020 r.
Izba ustaliła, że w Rozdziale IV SIWZ zamawiający opisał termin wykonania
zamówienia: do 30.09.2020 r. od podpisania umowy, z tym że: a) dostawa pierwszych dwóch
sztuk pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2018 lub 2019 (termin dostawy dwóch
pierwszych sztuk stanowi kryterium oceny ofert i jest uzależniony od deklaracji wykonawcy
zawartej w ofercie, jednak nie dłuższy niż 30.09.2019 r.); b) dostawa kolejnych dwóch sztuk
pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2019 (termin dostawy dwóch kolejnych sztuk
stanowi kryterium oceny ofert i jest uzależniony od deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie,
jednak nie dłuższy niż 30.10.2019 r.); c) piąty pojazd do 30.09.2020 r.
Ponadto zamawiający zastosował następujące kryteria oceny ofert w niniejszym
postępowaniu, opisując je w Rozdziale XIII SIWZ i przyznając im następujące wagi
procentowe: 1) Cena oferty - 60%, 2) Okres gwarancji - 8%, 3) Termin dostawy dwóch
pierwszych pojazdów - 9%, 4) Termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu - 5%, 5)
Kryterium funkcjonalności: wskaźnik długości niskiej podłogi - 8%, 6) Wskaźnik
niezawodności technicznej pojazdów - 10%. Opisując kryterium pn. termin dostawy dwóch
pierwszych pojazdów (D1) o wadze 9% wskazał, że ocena będzie odbywała się wg
następujących zasad: w przypadku zaoferowania terminu dostawy dwóch pierwszych
pojazdów do 30.09.2019 r – wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku zaoferowania terminu
dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 29.03.2019 r. – wykonawcy przyznane zostanie 6
pkt., dla terminu dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 10.12.2018 r. – wykonawca
otrzyma 9 pkt. Zamawiający zastrzegł również, że w przypadku zadeklarowania terminu
dostawy pierwszych dwóch pojazdów dłuższego niż do 30.09.2019 r., oferta zostanie
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie będzie
odpowiadała treści SIWZ. W opisie kryterium termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu
(D2) o wadze 5% wskazał, że oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli tj. dla
terminu dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 30.10.2019 r. – 0 pkt, w przypadku
zadeklarowanego terminu dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 10.06.2019 r. – 5 pkt.
Zawarł w tym miejscu analogiczne zastrzeżenie dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy,
który zadeklaruje termin dostawy dłuższy niż do 30.10.2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ powinien dokładnie precyzować swoje potrzeby, ale jednocześnie nie
może on narzucać konkretnego produktu czy preferować w jakikolwiek sposób jednego
wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają
od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej
z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach.
Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób
niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zniechęcają także
wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Również
zapisy, które w sposób nadmierny przerzucają ryzyka związane z realizacją zamówienia
na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu zamówienia czy też takie jego
sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo
i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy jej wykonywaniu. Z drugiej
jednak strony należy pamiętać, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez
siebie postępowania, ma zatem prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki
sposób, aby zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby.
Zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wprowadza po stronie
zamawiającego obowiązków dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, który
powodowałby dostępność zamówienia dla każdego dostawcy konkurującego na danym
rynku. Zamawiający ma prawo takiego ukształtowania postanowień SIWZ w tym zakresie,
który zabezpieczy jego rzeczywiste potrzeby. W niniejszej sprawie zamawiający
argumentował, iż wskazanie przez niego terminów realizacji dostaw jako określonej daty
tj. do dnia 30 września 2020 r. związane jest z zawartą umową o dofinansowanie w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 – 2020
w którym, zgodnie z zawartą umową, zamawiający ma obowiązek rozliczyć przekazane
środki finansowe do końca 2020 r. Jednocześnie wskazywał, że skrócenie terminów na
dostawę dwóch pierwszych pojazdów (do końca września 2019 r.) oraz następnych dwóch
(do końca października 2019 r.) związane jest z faktem, iż przekazywanie środków
w ramach projektu następowało będzie w transzach, wypłacanych w poszczególnych latach.
Wskazywał również, że na potrzeby sfinansowania niniejszego zamówienia zamierza
przekazać środki pochodzące z dotacji celowej, którą zobowiązany jest rozliczyć do końca
roku 2018. Stąd też w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ (§4 ust. 9 pkt
1) znalazły się zapisy przewidujące udzielenie zaliczki na poczet realizacji zamówienia, która
zostanie wypłacona wykonawcy w terminie do 60 dni od daty zawarcia umowy i będzie
wynosiła 50% ceny określonej w umowie za dostawę pięciu pojazdów (podstawowy
przedmiot umowy).
Należy zauważyć, że określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi
jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również
w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb,
w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać
uczciwą konkurencję. Muszą być one zatem ustalone z jednej strony odpowiednio
do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania,
z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku. W ocenie Izby
zamawiający uzasadnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając terminy
realizacji poprzez wskazanie konkretnej daty, podnosząc konieczność rozliczenia środków
pozyskanych w ramach projektu, a także chęć skorzystania z dofinansowania w ramach
przyznanej dotacji celowej, którą to zobowiązany jest rozliczyć do końca 2018 r. Nie ulega
zatem wątpliwości, iż ustalone terminy na realizację zamówienia znajdują uzasadnienie
w potrzebach zamawiającego.
Tym samym należy rozważyć czy w danych okolicznościach, biorąc pod uwagę
warunki panujące na rynku dostawców EZT, wskazane w SIWZ terminy dostaw nie
spowodują ograniczenia konkurencji. Należy zauważyć, że w ciągu ostatnich kilku lat,
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem była dostawa
EZT, skutecznie konkuruje ze sobą trzech wykonawców którymi są: odwołujący,
przystępujący oraz firma PESA. Zarówno odwołujący jak też zamawiający (w odpowiedzi na
odwołanie) przedłożyli, jako dowód w niniejszej sprawie, zestawienia przykładowych
postepowań na dostawę EZT w Polsce. Z informacji w nich zawartych wynika, iż w latach
2012 – 2017 uczestnikami tego rynku były trzy wymienione wyżej firmy. Zaprezentowano tam
również takie dane jak rodzaj i ilość zamawianych pojazdów oraz terminy realizacji dostaw.
Zamawiający formułowali warunki dotyczące przedmiotu zamówienia w zakresie terminów
często wskazując nieprzekraczalne daty dostaw, a terminy realizacji były niejednokrotnie
krótsze niż 18 miesięcy. Odwołujący również składał oferty w postępowaniach, w których
wyznaczony przez zamawiającego termin realizacji wynosił mniej niż postulowany przez
niego obecnie czas na realizację zamówienia, nie są zatem prawdziwe jego twierdzenia,
iż firma nie składa ofert w takich postępowaniach.
Odwołujący dopatrywał się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzając,
że formułując w taki sposób warunki przetargu zamawiający preferuje jednego wykonawcę,
którym jest przystępujący albowiem jest on jedynym wykonawcą, który będzie w stanie
zrealizować to zamówienie. Wywodził, iż firma PESA a zatem jeden z trzech potencjalnych
wykonawców, z uwagi na obecne problemy finansowe nie złoży oferty w niniejszym
postępowaniu, zwłaszcza przy tak sformułowanych warunkach realizacji zamówienia
w zakresie terminów dostaw. Tymczasem z dowodów, które przedłożył przystępujący na
rozprawie wynika, że jest ona w dalszym ciągu aktywnym uczestnikiem rynku. Kopie ofert
złożonych przez firmę PESA w postępowaniach przetargowych w roku 2018 (oferta dla
Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. dotycząca dostawy 13 szt. EZT – data sporządzenia 9
stycznia 2018 r.; oferta dla Kolei Dolnośląskich SA na dostawę 2 szt. EZT – data
sporządzenia 26 kwietnia 2018 r.; oferta dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Lubelskiego w Lublinie na dostawę 11 szt. EZT z datą sporządzenia 18 kwietnia 2018 r.)
dowodzą, że w dalszym ciągu stara się ona o pozyskiwanie nowych zamówień. Ponadto
z treści oferty składanej w postępowaniu dla Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. wynika,
że PESA zobowiązała się dostarczyć zamawiane pojazdy w następujących terminach:
pierwszy pojazd w terminie 14 miesięcy, drugi w terminie 15 miesięcy a trzeci w terminie 16
miesięcy. Tym samym, w ocenie Izby twierdzenia odwołującego w zakresie w jakim dowodzi
on, że firma PESA nie będzie uczestniczyła w postępowaniu wszczętym przez
zamawiającego z powodów wyżej opisanych nie znajduje potwierdzenia w materiale
dowodowym.
Odwołujący wskazywał, że zamawiane pojazdy są „szytymi na miarę”,
na czas potrzebny do wykonania zamówienia składają się takie kluczowe fazy jak:
zaprojektowanie, zamówienie podzespołów do produkcji EZT, wykonanie prac montażowych
i konstrukcyjnych, w końcu czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie
do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnie z Technicznymi Specyfikacjami
Interoperacyjności (dalej „TSI”). W tym miejscu Izba zawraca uwagę na brak konsekwencji
odwołującego przy prezentacji argumentów na poparcie swojego stanowiska. Z jednej strony
podnosi on, iż pojazdy produkowane są w odpowiedzi na konkretne potrzeby
zamawiającego, a zatem odwołujący nie ma możliwości wcześniejszego przygotowania się
do realizacji zamówienia, z drugiej zaś stwierdza, iż „Wymagane terminy mogą być
dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który już wyprodukował (lub obecnie jest
w toku produkcji) pojazdy będące przedmiotem Postępowania.” Prowadzi to do wniosku, że
pewne przygotowania, w postaci wcześniejszego zamówienia podzespołów, czy też nawet
wcześniejsze rozpoczęcie etapu produkcji jest możliwe i stosowane przez innych
wykonawców na tym rynku. Stwierdza również, że terminy dostaw oferowane przez
producentów kluczowych komponentów, takich jak falowniki czy systemy hamulcowe
wynoszą aktualnie 12 miesięcy. Na potwierdzenie tego faktu przedłożył dowody w postaci
ofert poddostawców kluczowych komponentów dla EZT. W ocenie Izby dowody te mogą
stanowić jedynie potwierdzenie, iż konkretni producenci są w stanie dostarczyć określone
komponenty we wskazanych w ofertach terminach. Terminy te są co prawda odległe, biorąc
pod uwagę termin dostawy określony przez zamawiającego w SIWZ, niemniej brak jest
podstaw do uznania, na co zwracał uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący, że na
rynku nie ma innych poddostawców, gotowych dostarczyć takie elementy szybciej. Należy
również zauważyć, że niektóre oferty przedłożone przez odwołującego zawierają w swojej
treści zastrzeżenie, iż są to oferty wstępne, zatem otwierają możliwość negocjacji ich
warunków, w tym także w odniesieniu do terminów dostaw w nich określonych. W ocenie
Izby odwołujący, przedkładając oferty poddostawców nie udowodnił, że wskazane w nich
terminy nie podlegają negocjacjom i nie mogą ulec skróceniu, nie wykazał również,
iż polegać może w tym zakresie wyłącznie na tych właśnie producentach kluczowych
podzespołów. Nie można również wykluczyć, iż wykonawcy dysponują niektórymi
elementami z uwagi np., na realizowane poprzednio zamówienia, które są w stanie
wykorzystać na potrzeby niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazywał wprawdzie,
iż zawiera umowy z poddostawcami komponentów do realizacji EZT w przypadku, gdy
wcześniej zawarł już umowy ramowe na dostawy kompletnych EZT, nie łączą go zaś stałe
umowy z poddostawcami komponentów. Nie wykluczył on jednak oraz nie wskazał przyczyn
dla których stała współpraca byłaby niemożliwa czy też niewskazana w sytuacji, gdy na
konkurującym rynku dostawców EZT inni wykonawcy takie umowy zawierają, co potwierdził
przystępujący.
Odwołujący zwracał również uwagę na końcowy etap realizacji każdego zamówienia
na dostawę EZT, jakim jest uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI. Podkreślał przy tym, że procedura ta jest wysoce
sformalizowana i skomplikowana. W odwołaniu podnosił, że czas niezbędny na uzyskanie
takiego zezwolenia to około trzy miesiące od daty złożenia wniosku. Na rozprawie
argumentował ponadto, że stosowanie TSI nie było dotychczas obowiązkowe, zgodnie
z przepisami przejściowymi w tym zakresie, obowiązującymi do 1 czerwca 2017 r. Obecnie
cały tabor pasażerski, w tym EZT, wprowadzany do eksploatacji musi być w pełni zgodny
przynajmniej z TSI Loc&Pass z 2011 r. Z dokumentu pn. „Sprawozdanie z funkcjonowania
rynku transportu kolejowego w 2016 r.” wynika, że w latach 2014 – 2016 liczba wagonów
pasażerskich dopuszczonych do eksploatacji pod kątem zgodności z TSI to zaledwie trzy
pojazdy zgodne z TSI. Twierdził, że sama procedura uzyskania takiego zezwolenia jest
długotrwała i czasochłonna, składa się z kilku etapów a kończy ją złożenie wniosku
do prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (dalej „UTK”) o wydanie zezwolenia
na dopuszczenie pojazdu kolejowego zgodnego z wymaganiami TSI, wraz z wymaganym
kompletem dokumentów. Czas trwania takiej procedury ma niewątpliwie wpływ na terminy
realizacji zamówienia, a sama procedura wydania zezwolenia może ulegać wydłużeniu nawet
do kilku miesięcy, na co wykonawca nie ma bezpośredniego wpływu. Na potwierdzenie tego
przedłożył wyciąg z Decyzji z dnia 20 listopada 2015 r. wydanej przez prezesa UTK,
na wniosek odwołującego złożony 25 marca 2015 r. o wydanie zezwolenia na dopuszczenie
do eksploatacji dla pojazdu zgodnego z TSI dla dwuczłonowego EZT serii FLIRT. Odnosząc
się do podnoszonych przez odwołującego argumentów w tym zakresie Izba uznała,
że niewątpliwie czas potrzebny na uzyskanie niezbędnych zezwoleń musi zostać przez
każdego z wykonawców uwzględniony przy składaniu oferty, jednakże przyjmowanie
założenia, że czas uzyskania zezwolenia jest kilkumiesięczny nie znajduje potwierdzenia ani
w przepisach prawa ani też w zgromadzonym materiale dowodowym. Kwestię tą reguluje
Ustawa o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2117), zgodnie z którą każdy
pojazd kolejowy poruszający się po infrastrukturze kolejowej musi posiadać dokument
dopuszczenia do eksploatacji. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji, które wydawane jest
dla pojazdu kolejowego stanowi jednocześnie zezwolenie dla typu pojazdu, jak również dla
egzemplarza. Tym samym czas wydania zezwolenia w ramach danego zamówienia ma wpływ
na dostawę pierwszego pojazdu, albowiem to jest ważne dla każdego następnego pojazdu
kolejowego danego typu. Zgodnie z cytowaną ustawą prezes UTK wydaje stosowne zezwolenie
w terminie 2 miesięcy od daty złożenia kompletnego wniosku. Odwołujący, na potwierdzenie
że czas trwania weryfikacji zgodności pojazdu z TSI może ulegać przedłużeniu przedstawił
dowód w postaci artykułu prasowego, w którym rzecznik UTK stwierdzał, że w roku 2017 średni
czas postępowań zakończonych wydaniem decyzji dopuszczających pojazd do eksploatacji
wynosił 92 dni. W ocenie Izby nieuzasadnione jest zatem przyjęcie, że termin na wydanie decyzji
jest niemożliwy do przewidzenia. Izba zwraca też uwagę, że liczony przez UTK średni czas
uwzględniał również te przypadki w których konieczne było uzupełnienie złożonego wniosku).
Odwołujący nie udowodnił, że w przypadku gdy wykonawca złoży kompletny wniosek,
zawierający wszystkie niezbędne dokumenty, czas wydania decyzji może zostać przez prezesa
UTK przedłużony. Przedłożony przez odwołującego wyciąg z decyzji nie może stanowić takiego
dowodu, albowiem z jego treści nie sposób wywieść jakie były przyczyny przedłużającej się
procedury, na którą niewątpliwy wpływ ma kompletność przedłożonej wraz z wnioskiem
dokumentacji.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art.
29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieuzasadniony.
W zakresie naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ust 2d ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie kryteriów oceny ofert „termin dostawy
dwóch pierwszych pojazdów (D1)" oraz „termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu (D2)"
i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów w sposób niezgody z ustawą
i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę proporcjonalności – Izba uznała
powyższy zarzut za niezasadny
Na wstępie należy zauważyć, że odwołujący w zakresie kryterium oceny ofert,
nie kwestionował co do zasady, że zamawiający może takie kryterium zastosować. Podnosił
natomiast, że z uwagi na fakt, że podobnie jak same terminy realizacji zamówienia
są niemożliwe do dotrzymania, także dodatkowe skrócenie terminów na dostawę dwóch
pierwszych oraz dwóch następnych pojazdów jest niemożliwe. Ponadto zwracał uwagę,
że tak sformułowane kryteria preferują takiego wykonawcę, który posiada już gotowy produkt
albo też takiego, który świadom, że realizacja zamówienia w tak krótkim terminie nie jest
możliwa, wkalkuluje to ryzyko, wliczając je w cenę oferty w postaci kar umownych.
Izba zwraca uwagę, że kryteria oceny ofert w każdym postepowaniu winny być
związane z przedmiotem zamówienia i pozostające z nim w logicznym i funkcjonalnym
związku. Zamawiający ma prawo takiego ich ustalenia aby zapewnić sobie w zakresie
realizacji interesu publicznego najlepszą i najefektywniejszą realizację przedmiotu
zamówienia. W toku rozprawy zamawiający wskazywał na fakt, iż środki na realizację
zamówienia pochodzą z funduszy zewnętrznych, jego nadrzędnym celem jest ich
wykorzystanie w terminach określonych w umowie o dofinansowanie projektu. Podnosił też
argumenty wskazujące na korzyści płynące ze skrócenia realizacji dostaw przez
wykonawców. Na okoliczność powyższego przedstawił dowód w postaci wyliczenia (analizy)
opartej na sporządzonym Studium wykonalności dla projektu, wskazując na takie korzyści
jak: zmniejszenie kosztów eksploatacji taboru nowego w stosunku do dotychczas
posiadanego, zmniejszenie emisji zanieczyszczeń powietrza, poprawę warunków
klimatycznych, skrócenie czasu podróży. Wszystkie z wymienionych czynników przekładają
się na realne oszczędności finansowe po stronie zamawiającego, które skalkulował,
w przypadku jeśli wykonawca zrealizuje zamówienie w najkrótszych możliwych terminach,
na poziomie 7,9 mln zł.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
zobowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Cytowany przepis nakłada zatem na strony
i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący nie
przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał bowiem za pomocą
żadnego z przedłożonych przez siebie dokumentów, że zastosowane pozacenowe kryteria
nie służą wyborowi oferty, która będzie faktycznie stanowiła ofertę najkorzystniejszą,
albowiem odnoszą się do świadczenia niemożliwego. Nie wykazał również, że wykonawcy,
którzy zaproponują skrócenie czasu realizacji dostawy z góry przewidują, iż nie dotrzymają
zaproponowanych przez siebie terminów a uczynią to wyłącznie z tego powodu, aby uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie wskazywał na liczne
opóźnienia w realizacji dostaw EZT, które są czymś powszechnym na rynku. Przedstawił
szereg artykułów prasowych, z których wynikało, że czymś powszechnym jest brak
dotrzymywania terminów wynikających z zawartych umów, a wykonawcom naliczane są
w związku z tym kary umowne. W tym zakresie Izba uznała, że z treści złożonych dowodów
nie wynika jakie były przyczyny dla których wykonawcy nie byli w stanie dotrzymać
deklarowanych w umowie terminów, w szczególności nie wynikało z nich że powodem są
krótkie terminy realizacji. Niewątpliwie każdy podmiot zawierający umowy musi liczyć się
z pewnymi ryzykami wynikającymi z przyczyn, często od niego niezależnych, skutkującymi
brakiem możliwości wykonania umowy w deklarowanym terminie. Ryzyko to obciąża jednak
każdego wykonawcę, na równych zasadach.
Biorąc pod uwagę całokształt podniesionych przez odwołującego zarzutów Izba
doszła do przekonania, że nie wykazał on, iż przy tak sprecyzowanych warunkach SIWZ nie
ma on możliwości złożenia oferty a ich zmiana w zakresie postulowanych w odwołaniu ma na
celu poprawę jego sytuacji jako potencjalnego wykonawcy ubiegającego się o to zamówienie.
Odwołujący dowodził, że przy tak krótkim terminie realizacji zamówienia nie będzie w stanie
złożyć oferty pomimo, iż wcześniej ubiegał się o zamówienia w których ustalane były
analogiczne terminy wykonania umowy. Odwołujący zatem stara się tak ukształtować
warunki przetargu, które ułatwią mu pozyskanie zamówienia, jak deklaruje nie jest w stanie
dotrzymać podstawowego terminu realizacji zamówienia a zatem nie będzie możliwym
skrócenie terminów dostawy i uzyskanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert,
co stawia go w niekorzystnej sytuacji w porównaniu z konkurującymi na rynku podmiotami.
Należy zauważyć, że nie taka jest rola postępowania o udzielenie zamówienia. To bowiem,
w pierwszej kolejności, ma zabezpieczyć cel jakim dbałość o racjonalne wykorzystanie
środków publicznych przez zamawiającego. Niewątpliwie istotnym elementem jest także takie
opisanie warunków, w tym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, aby nie naruszały one
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co w ocenie Izby nie ma miejsca
w analizowanym postępowaniu. Po analizie zapisów SIWZ, wyjaśnień zamawiającego oraz
całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba uznała, że zamawiający
w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp opisał przedmiot zamówienia oraz kryteria oceny
ofert, uczynił to w sposób który nie ogranicza konkurencji, dając jednocześnie
zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę
jego uzasadnione potrzeby.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności §5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………….
WYROK
z dnia 14 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2018 r. oraz w dniu 11 maja 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. 08-110 Siedlce,
ul. Targowa 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo
Pomorskie 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/ 27 w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Wykonanie i dostawa 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w województwie pomorskim z możliwością
wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk pięcioczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych’’
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o. 08-110 Siedlce,
ul. Targowa 50 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp.
z o.o. 08-110 Siedlce, ul. Targowa 50 tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 703/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Pomorskie 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/ 27
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wykonanie i dostawa 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w województwie pomorskim
z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych’’, numer postępowania:
DAZ- ZP.272.27.2018 - dalej: „Postępowanie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 3 kwietnia 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 064-1420592018/S 064-142059.
Stadler Polska Sp. z o.o. 08-110 Siedlce, ul. Targowa 50, zwany dalej
„odwołującym”, działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179
ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na:
a) określeniu w rozdziale IV, pkt 1 SIWZ zbyt krótkich, nierealnych terminów wykonania
zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;
b) określeniu w sekcji 11.2.11) pkt 3 i 4 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale III pkt
6 i 7 SIWZ zbyt krótkiego terminu na dostawę pojazdów w przypadku skorzystania
z prawa opcji;
2. art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ust 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, przez określenie w rozdziale XIII, ad 3) i ad 4) SIWZ kryteriów oceny ofert
„termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów (D1)" oraz „termin dostawy trzeciego
i czwartego pojazdu (D2)" i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów
w sposób niezgody z ustawą Pzp i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności
zasadę proporcjonalności.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dostosowania postanowień SIWZ i adekwatnych postanowień ogłoszenia
o zamówieniu do stanu zgodności z prawem przez:
1. ustalenie terminów wykonania zamówienia podanych w rozdz. IV SIWZ w sposób
względny, tj. przez ustanowienie okresu na dostawę poszczególnych pojazdów,
liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia, przy tym nakazanie
zamawiającemu, aby terminy poszczególnych dostaw były nie krótsze niż:
a) 18 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy pierwszego pojazdu
pięcioczłonowego;
b) 19 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy drugiego pojazdu
pięcioczłonowego;
c) 20 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy trzeciego pojazdu
pięcioczłonowego;
d) 21 miesięcy od dnia podpisania umowy - dla dostawy czwartego pojazdu
pięcioczłonowego;
e) 22 miesiące od dnia podpisania umowy - dla dostawy piątego pojazdu
pięcioczłonowego;
2. zmianę sekcji 11.2.11) pkt 3 i 4 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału III pkt 6 i 7 SIWZ
poprzez określenie, iż zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji
nie później niż 18 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś dostawa pojazdów w ramach
opcji nastąpi w terminie 30 miesięcy od dnia podpisania umowy;
3. wykreślenie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale XIII ad) 3 i 4) SIWZ,
ewentualnie nakazanie zamawiającemu ustanowienia kryteriów dotyczących czasu
wykonania zamówienia w sposób uwzględniający realne terminy jego wykonania, w tym
niemożność promowania skrócenia czasu dostawy pojazdów poniżej 18 miesięcy
od podpisania umowy
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Podnosząc powyższe odwołujący, w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów
realizacji zamówienia obiektywnie niemożliwych do dotrzymania podnosił, że zamawiający
w Rozdziale IV SIWZ wskazał następujące terminy wykonania zamówienia: "Termin
wykonania zamówienia: do 30.09.2020 r. od podpisania umowy, z tym że:
a) dostawa pierwszych dwóch sztuk pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2018
lub 2019 (termin dostawy dwóch pierwszych sztuk stanowi kryterium oceny ofert i jest
uzależniony od deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie, jednak nie dłuższy niż
30.09.2019 r.);
b) dostawa kolejnych dwóch sztuk pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2019
(termin dostawy dwóch kolejnych sztuk stanowi kryterium oceny ofert i jest uzależniony
od deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie, jednak nie dłuższy niż 30.10.2019 r.);
c) piąty pojazd do 30.09.2020 r. ”
Ponadto w Rozdziale III pkt 6 SIWZ wskazano: Zamawiający planuje powiadomienie
Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji, nie później, niż do dnia 30 września 2019 r. i dalej
w pkt 7: Jeżeli Zamawiający skorzysta z prawa opcji, to zamówione w ramach opcji
elektryczne zespoły trakcyjne (EZT) muszą być wykonane i dostarczone w terminie do dnia
30 września 2020 r.
Zdaniem odwołującego, opisane przez zamawiającego terminy dostaw są zbyt krótkie,
nierealistyczne i niemożliwe do dotrzymania, biorąc pod uwagę normalny tok produkcji
wykonawców działających na rynku producentów taboru szynowego. Wymagane terminy
mogą być dotrzymane wyłącznie przez wykonawcę, który już wyprodukował (lub obecnie jest
w toku produkcji) pojazdy będące przedmiotem Postępowania. Pozostali wykonawcy, którzy
nie posiadają pojazdów gotowych lub znajdujących się aktualnie w toku produkcji, nie są
w stanie należycie zrealizować dostaw w terminie określonym przez zamawiającego.
W dalszej treści odwołania wskazuje, że przedmiot zamówienia jest produktem, który
zostanie zaprojektowany i wykonany zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w SIWZ. Nie jest to pojazd standardowo produkowany, lecz „szyty na miarę”
z uwzględnieniem indywidualnych oczekiwań zamawiającego. Taka też jest ogólna specyfika
zamówień na rynku taboru kolejowego - pojazdy szynowe projektowane są i dostarczane
w odpowiedzi na konkretną specyfikację klienta. Czas produkcji nowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego (dalej „EZT”) wynosi co najmniej 18 miesięcy. Zatem realnym terminem
wykonania zamówienia w zakresie dostawy pierwszego pojazdu jest okres co najmniej
18 miesięcy, licząc od daty podpisania umowy, zaś kolejnych pojazdów, sekwencyjnie
i sukcesywnie, okres wydłużany o kolejne miesiące potrzebne dla ich montażu. Maksymalny
czas na dostawę pierwszych dwóch pojazdów został tymczasem określony przez
zamawiającego na dzień 30.09.2019 r. Biorąc pod uwagę średnie okresy trwania postępowań
o udzielenie zamówienia, daje to realny czas na wykonanie dostawy w wymiarze ok. 12
miesięcy. Przy czym w przypadku przeciągania się postępowania o udzielenie zamówienia
może to być okres nawet krótszy. Termin produkcji EZT jest determinowany
w znacznej mierze terminami dostaw oferowanymi przez producentów kluczowych
komponentów, takich jak m.in. falowniki czy systemy hamulcowe, które aktualnie wynoszą
około 12 miesięcy. Do tego czasu należy doliczyć okres niezbędny do wykonania prac
montażowych tych podzespołów i wykonania innych prac konstrukcyjnych, które nie były
możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Ponadto
każdy EZT w momencie dostarczenia musi posiadać bezterminowe zezwolenie
na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wydane w Polsce
zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2017 r., poz.
2117). Dopuszczalne jest przedstawienie tymczasowego, terminowego zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego z chwilą dostawy pierwszego EZT,
pod warunkiem dostarczenia zamawiającemu bezterminowego zezwolenia na dopuszczenie
do eksploatacji pojazdu kolejowego przed wygaśnięciem terminu ważności dokumentu
tymczasowego, lecz nie później niż w terminie 36 m-cy od dnia dostawy pierwszego EZT (pkt
1.11. wiersz 11 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia). Procedura uzyskania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest
wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie następuje zazwyczaj po co
najmniej trzech miesiącach od daty złożenia wniosku.
Pierwotny termin składania ofert w przedmiotowym przetargu wyznaczono na dzień 10 maja
2018 r., tak więc już sam okres pomiędzy datą otwarcia ofert, a datą dostawy pierwszych
pojazdów (30.09.2018 r.) jest krótszy niż wskazywane, minimalne 18 miesięcy (wynosi ok. 16
miesięcy). Maksymalne terminy wykonania zamówienia zostały w tym przypadku oznaczone
bezwzględnymi i sztywnymi datami dziennymi. Biorąc pod uwagę, że okres trwania
postępowania o udzielenie zamówienia jest zmienny, a data podpisania umowy niepewna,
realny czas na wykonanie zamówienia może ulec dalszemu skróceniu (nawet poniżej
jednego roku). Odwołania dotyczące treści SIWZ, pytania i wyjaśnienia dotyczące tej treści
i jej modyfikacje mogą doprowadzić do przesunięcia terminu składania ofert. Badanie,
wyjaśnianie i uzupełnianie ofert, a także środki ochrony prawnej, do których uprawnieni są
wykonawcy oraz kontrola uprzednia Prezesa UZP, mogą wydłużyć i prawdopodobnie
wydłużą procedurę przetargową o kolejne miesiące. Podpisanie umowy może zatem ulec
znacznemu opóźnieniu. W przypadku skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji
w ostatnim możliwym momencie, termin dostawy pojazdów wykonywanych w ramach prawa
opcji wynosił będzie dokładnie rok. Zdaniem odwołującego okolicznością bezsporną,
potwierdzoną również przez liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest, iż pojazdy
szynowe produkowane są na indywidualne zamówienie kontrahenta, a producenci nie mają
możliwości ich magazynowania w celu oferowania w odpowiedzi na bieżące zamówienia (tak
między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 361/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. KIO
2518/10, KIO 2534/10). Z tego powodu, zamawiający opisując przedmiot zamówienia
powinien wziąć po uwagę aspekty techniczne i handlowe, warunkujące możliwość
dotrzymania terminów dostawy.
W ocenie odwołującego obecne brzmienie SIWZ w sposób arbitralny uniemożliwia mu
skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i eliminuje go z udziału w
Postępowaniu, z uwagi na wymóg nierealnych do dotrzymania terminów dostawy. Tak
sformułowany opis przedmiotu zamówienia w zakresie terminów jego wykonania narusza art.
29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z czym powinien zostać zmodyfikowany w sposób
zgodny z żądaniem odwołania.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 29
ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niewątpliwie w tym przypadku opis
przedmiotu zamówienia nie tylko mógłby utrudniać, ale faktycznie utrudnia uczciwą
konkurencję. O ile bowiem zamawiający ma prawo i obowiązek zaspokajania swoich
interesów, to jednak działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest m in. na tyle
„rygorystyczne” określenie wymagań, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie może drastycznie ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem Izby, zasadą jest nieograniczony dostęp wykonawców
do zamówienia. Sztuczne, bezpodstawne ograniczanie przez zamawiającego parametrów
stanowi o ograniczeniu ilości wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę. Rolą zamawiającego
jest opisanie przedmiotu zamówienia stosowanie do uzasadnionych potrzeb, ale też
z przestrzeganiem zasady konkurencji i proporcjonalności (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 68/17). Na polskim rynku
producentów elektrycznych zespołów trakcyjnych swoje produkty oferują w zasadzie
wyłącznie trzy podmioty. Wyeliminowanie z Postępowania jednego z trzech krajowych
producentów taboru szynowego w sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91
ust. 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie kryteriów oceny ofert
„termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów (D1)" oraz „termin dostawy trzeciego
i czwartego pojazdu (D2)" i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów
w sposób niezgody z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję wskazuje, iż zamawiający
ustanowił w rozdziale XIII SIWZ w wierszu 3 i 4 tabeli dwa kryteria oceny ofert dotyczące
terminów dostaw pojazdów, o łącznej wadze 14%. Opisał, że punkty w ramach kryterium D1
- termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów - o wadze 9%, będą przyznawane przez
zamawiającego według następujących zasad:
1. Termin dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 30.09.2019 r. – 0 pkt.
(z zastrzeżeniem, że w przypadku zadeklarowania terminu dostawy pierwszych
dwóch pojazdów dłuższego niż do 30.09.2019 r., oferta zostanie odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie będzie odpowiadała
treści SIWZ;
2. Termin dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 29.03.2019 r. – 6 pkt;
3. Termin dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 10.12.2018 r. – 9 pkt.
Zakładając optymistycznie, że zamawiającemu uda się podpisać umowę w ciągu 2 miesięcy,
licząc od aktualnego terminu składania ofert (co zdaniem odwołującego jest mało
prawdopodobne), aby osiągnąć maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium D1,
wykonawca musiałby zaoferować dostarczenie dwóch pierwszych pojazdów w zasadzie
w ciągu 5 miesięcy, zaś aby uzyskać 6 pkt - w ciągu 8 miesięcy.
Z kolei punkty w ramach kryterium D2 - termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu
o wadze 5%, będą przyznawane przez zamawiającego na następujących zasadach:
1. Termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 30.10.2019 r. – 0 pkt.
(z zastrzeżeniem, że w przypadku zadeklarowania terminu dłuższego niż do
30.10.2019 r., oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako że jej treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ;
2. Termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 10.06.2019 r. – 5 pkt.
Tym samym przyjmując analogiczne założenie, jak w przypadku kryterium D1, aby uzyskać
maksymalną liczbę punktów wykonawca powinien zaoferować dostawę trzeciego i czwartego
pojazdu w ciągu 11 miesięcy. Tak krótkie terminy na dostawę pojazdu nowego,
zaprojektowanego specjalnie na potrzeby zamawiającego i spełniającego wszystkie jego
wymagania, nie są obiektywnie możliwe do dotrzymania. Minimalny czas potrzebny do
wyprodukowania nowego, indywidualnie zaprojektowanego EZT, to co najmniej 18 miesięcy.
Określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert dotyczące terminów dostawy (D1 i D2)
nie umożliwiają obiektywnej oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu. Nie
służą one wyborowi oferty, która faktycznie będzie stanowiła ofertę najkorzystniejszą,
poprzez co zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie, omawiane kryteria
nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane do dokonania oceny ofert, ponieważ
odnoszą się one do świadczenia niemożliwego. Nie jest obiektywnie możliwe
zaprojektowanie i wyprodukowanie EZT według indywidualnych wymagań zamawiającego
w ciągu pięciu miesięcy (kryterium D1) czy też nawet jedenastu miesięcy (kryterium D2). Tym
samym, zamawiający określił pozacenowe kryteria oceny ofert, które są właściwie
bezprzedmiotowe jako nieodnoszące się do przedmiotu zamówienia - przynajmniej
możliwego do wykonania przedmiotu zamówienia (co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 pkt
6 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Postawione kryteria naruszają więc również
przepisy ustawy Pzp również w aspekcie zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Faktycznie, ofertę która uzyska maksymalną punktację w kryterium D1 i D2
może złożyć wykonawca, który posiada już gotowy produkt, który zamawiający chce w tym
postępowaniu koniecznie wybrać, albo wykonawca, który od samego początku jest
świadomy, że realizacja przedmiotu zamówienia w tak krótkim terminie nie jest możliwa, lecz
mimo to wkalkulowuje ryzyko kar umownych, aby za wszelką cenę uzyskać zamówienie (kary
umowne za opóźnienie w dostawie poszczególnych EZT nie mogą przekroczyć 10%
wynagrodzenia brutto za jeden pojazd - § 7 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy - załącznik nr 8 do
SIWZ). Zdaniem odwołującego omawiane kryteria oceny ofert nie zapewniają zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp) również z uwagi na faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują
pojazdem gotowym lub zaawansowanym w toku produkcji, uniemożliwiając pozostałym
wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w Postępowaniu. Tymczasem kryterium oceny
ofert powinno umożliwiać sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców
(art. 91 ust. 2d ustawy Pzp). W sensie obiektywnym, oczywiście zamawiający z łatwością
będzie w stanie przyznać określoną liczbę punktów, natomiast terminy te w przypadku ich
zaoferowania na punktowanym poziomie, będą stanowiły jedynie pustą deklarację, która nie
znajdzie odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Zamawiający, w dniu 16 kwietnia 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił, w dniu
17 kwietnia 2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), wykonawca
NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3.
Zamawiający na rozprawie w dniu 7 maja 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości podnosząc, w zakresie zarzutu dotyczącego
terminu wykonania zamówienia, że terminy realizacji zamówienia, określone przez niego
w SIWZ są terminami realnymi dla wykonawców. Na dowód powyższego do odpowiedzi na
odwołanie załączył tabelę zawierającą wykaz postępowań prowadzonych przez różne
instytucje zamawiające z której wynika, że w poprzednio prowadzonych i zakończonych
postępowaniach zamawiający stosowali terminy 12- miesięczne. Postępowania te zakończyły
się zawarciem umowy z wybranymi wykonawcami a zatem terminy te są realnie możliwe do
dotrzymania. Podnosił również, że sam odwołujący zawarł umowę z MTR Express na
dostawę sześciu pociągów, z rocznym terminem realizacji dostaw, na potwierdzenie
niniejszego załączając artykuł prasowy. Zamawiający dowodził, że ustalone przez niego
terminy wynoszą odpowiednio 15 miesięcy – na pierwsze dwa pojazdy i 16 miesięcy – na
wykonanie dwóch kolejnych a zatem są dłuższe od wskazywanych w innych postępowaniach
przez zamawiających. Wskazywał również, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego,
że zamówione pojazdy są „szyte na miarę”, albowiem w wymienianych przez niego
postepowaniach główne parametry techniczne zamawianych pojazdów były tożsame
do zamawianych obecnie przez zamawiającego. Za nietrafiony uznał również argument,
że konieczność uzyskania zezwolenia na dopuszczenie pojazdów kolejowych do eksploatacji
wydłuży w sposób znaczący terminy dostaw. Nie jest to, jego zdaniem, wymóg nowy a zatem
stawiany był również w poprzednio przeprowadzonych postępowaniach, nie powodując
wydłużenia terminów realizacji zamówienia.
W kwestii zarzutu dotyczącego ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób naruszający
uczciwą konkurencję wywodził, że ustalone kryteria: „termin dostawy dwóch pierwszych
pojazdów (D1)” oraz „termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu (D2)” premiują tych
wykonawców, którzy są w stanie skrócić terminy realizacji zamówienia jednakże stosują je
w sposób przejrzysty i obiektywny, równy dla wszystkich wykonawców. Ponadto ustalenie
tych kryteriów zabezpiecza rzeczywiste potrzeby zamawiającego, powodując liczne korzyści
w postaci np. skrócenia czasu podróży w stosunku do taboru obecnie posiadanego przez
zamawiającego, zmniejszenie kosztów eksploatacji taboru, zmniejszenie emisji
zanieczyszczeń, poprawę warunków klimatycznych, redukcję hałasu. Te wszystkie korzyści
da się przeliczyć na realne oszczędności finansowe, które zamawiający wyliczył kwotowo.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie posiadałby możliwość wyprodukowania i dostarczenia EZT, jednakże nie w tak
krótkim czasie jaki określił zamawiający. Powoduje to, że odwołujący nie może złożyć w tym
postępowaniu oferty a w konsekwencji uzyskać przedmiotowe zamówienie, co mogłoby być
możliwe w przypadku nakazania przez Izbę zmiany postanowień SIWZ.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu i treści SIWZ.
Izba uwzględniła zgłoszone przez Strony i uczestnika postępowania wnioski
dowodowe. Tym samym Izba przeprowadziła następujące dowody:
1. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku ze strony internetowej www.utk.gov.pl – Sprawozdanie z funkcjonowania rynku
transportu kolejowego w 2016 r.;
2. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci wyciągu
z decyzji znak DZTI-WP.8201.4.2015.JW z dnia 20 listopada 2015 r., wydanej przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na wniosek o wydanie zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji dla pojazdu zgodnego z TSI, złożonego przez firmę
Stadler Polska Sp. z o.o. złożony w dniu 25 marca 2015 r.;
3. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
złożonego przez przystępującego Newag S.A. do akt sprawy o sygn. KIO 629/16 –
Ocena uwarunkowań procedury uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego zgodnego z wymaganiami Technicznych Specyfikacji
Interoperacyjności (opracowany w Krakowie, maj 2016 r. przez: Politechnika Krakowska
– Instytut Pojazdów Szynowych);
4. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci tabeli
– Zestawienie przykładowych postępowań na dostawę EZT w Polsce w latach 2012-
2017 wraz z wyciągami z SIWZ dla wymienionych postępowań;
5. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci ofert
pozyskanych od dostawców kluczowych komponentów, niezbędnych dla zrealizowania
zamówienia (oznaczonych przez odwołującego numerami od 1 do 8, objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa z uwagi na zawarte tam informacje dotyczące nazwy poddostawców,
oferowanych warunków cenowych, warunków płatności, terminu realizacji zamówień);
6. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruków ze stron internetowych www.radio.kielce.pl, www.rynek-kolejowy.pl,
www.fakt.pl;
7. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci wyciągu
z umowy wykonawczej nr M-01-MEN-193/18 zawartej w dniu 7 maja 2018 r. pomiędzy
odwołującym a „Koleje Mazowieckie” Sp. z o.o.;
8. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
oświadczenia złożonego przez członka zarządu odwołującego, złożonego
w postępowaniu na dostawę 13 szt. EZT prowadzonym przez zamawiającego – Szybka
Kolej Miejska Sp. z o.o.;
9. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku ze strony internetowej zbiorowy.info oraz rzeszow.wyborcza.pl;
10. Zgłoszony i przeprowadzony przez odwołującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku artykułu prasowego ze strony internetowej www.rp.pl;
11. Zgłoszony i przeprowadzony przez zamawiającego dowód z dokumentu „Rejestr
zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji – wyciąg z elektrycznymi zespołami
trakcyjnymi – stan na 5 stycznia 2018 r.” ze strony internetowej www.utk.gov.pl;
12. Zgłoszony i przeprowadzony przez zamawiającego dowód z dokumentu
„Zidentyfikowane oddziaływania ekonomiczne” - wyciąg ze studium wykonalności dla
projektu;
13. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci kopii
umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 zawartej w dniu 17 stycznia 2018 r.
w Warszawie pomiędzy odwołującym a „Koleje Mazowieckie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na dostawę EZT;
14. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci
„Zestawienia 5-członowych pojazdów typu FLIRT dostarczonych/ produkowanych przez
Stadler”;
15. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci ofert
składanych przez firmę PESA w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;
16. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku ze strony internetowej InfoRail.pl;
17. Zgłoszony i przeprowadzony przez przystępującego dowód z dokumentów w postaci
oświadczeń firmy ABB.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie i dostawa 5 sztuk EZT
do obsługi regionalnego kolejowego ruchu pasażerskiego z możliwością wykorzystania
prawa opcji dotyczącym zamówienia dodatkowo do 5 EZT w trybie przetargu
nieograniczonego. W zakresie możliwości skorzystania z prawa opcji zamawiający, w opisie
przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), zawarł informację iż planuje powiadomienie
wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji, nie później, niż do dnia 30 września 2019 roku.
Ponadto zapisał, że jeżeli skorzysta z prawa opcji, to zamówione w ramach opcji EZT muszą
być wykonane i dostarczone w terminie do dnia 30 września 2020 r.
Izba ustaliła, że w Rozdziale IV SIWZ zamawiający opisał termin wykonania
zamówienia: do 30.09.2020 r. od podpisania umowy, z tym że: a) dostawa pierwszych dwóch
sztuk pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2018 lub 2019 (termin dostawy dwóch
pierwszych sztuk stanowi kryterium oceny ofert i jest uzależniony od deklaracji wykonawcy
zawartej w ofercie, jednak nie dłuższy niż 30.09.2019 r.); b) dostawa kolejnych dwóch sztuk
pojazdów pięcioczłonowych członowych w roku 2019 (termin dostawy dwóch kolejnych sztuk
stanowi kryterium oceny ofert i jest uzależniony od deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie,
jednak nie dłuższy niż 30.10.2019 r.); c) piąty pojazd do 30.09.2020 r.
Ponadto zamawiający zastosował następujące kryteria oceny ofert w niniejszym
postępowaniu, opisując je w Rozdziale XIII SIWZ i przyznając im następujące wagi
procentowe: 1) Cena oferty - 60%, 2) Okres gwarancji - 8%, 3) Termin dostawy dwóch
pierwszych pojazdów - 9%, 4) Termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu - 5%, 5)
Kryterium funkcjonalności: wskaźnik długości niskiej podłogi - 8%, 6) Wskaźnik
niezawodności technicznej pojazdów - 10%. Opisując kryterium pn. termin dostawy dwóch
pierwszych pojazdów (D1) o wadze 9% wskazał, że ocena będzie odbywała się wg
następujących zasad: w przypadku zaoferowania terminu dostawy dwóch pierwszych
pojazdów do 30.09.2019 r – wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku zaoferowania terminu
dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 29.03.2019 r. – wykonawcy przyznane zostanie 6
pkt., dla terminu dostawy pierwszych dwóch pojazdów do 10.12.2018 r. – wykonawca
otrzyma 9 pkt. Zamawiający zastrzegł również, że w przypadku zadeklarowania terminu
dostawy pierwszych dwóch pojazdów dłuższego niż do 30.09.2019 r., oferta zostanie
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie będzie
odpowiadała treści SIWZ. W opisie kryterium termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu
(D2) o wadze 5% wskazał, że oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli tj. dla
terminu dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 30.10.2019 r. – 0 pkt, w przypadku
zadeklarowanego terminu dostawy trzeciego i czwartego pojazdu do 10.06.2019 r. – 5 pkt.
Zawarł w tym miejscu analogiczne zastrzeżenie dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy,
który zadeklaruje termin dostawy dłuższy niż do 30.10.2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ powinien dokładnie precyzować swoje potrzeby, ale jednocześnie nie
może on narzucać konkretnego produktu czy preferować w jakikolwiek sposób jednego
wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają
od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej
z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach.
Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób
niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zniechęcają także
wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Również
zapisy, które w sposób nadmierny przerzucają ryzyka związane z realizacją zamówienia
na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu zamówienia czy też takie jego
sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo
i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy jej wykonywaniu. Z drugiej
jednak strony należy pamiętać, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez
siebie postępowania, ma zatem prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki
sposób, aby zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby.
Zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wprowadza po stronie
zamawiającego obowiązków dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, który
powodowałby dostępność zamówienia dla każdego dostawcy konkurującego na danym
rynku. Zamawiający ma prawo takiego ukształtowania postanowień SIWZ w tym zakresie,
który zabezpieczy jego rzeczywiste potrzeby. W niniejszej sprawie zamawiający
argumentował, iż wskazanie przez niego terminów realizacji dostaw jako określonej daty
tj. do dnia 30 września 2020 r. związane jest z zawartą umową o dofinansowanie w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 – 2020
w którym, zgodnie z zawartą umową, zamawiający ma obowiązek rozliczyć przekazane
środki finansowe do końca 2020 r. Jednocześnie wskazywał, że skrócenie terminów na
dostawę dwóch pierwszych pojazdów (do końca września 2019 r.) oraz następnych dwóch
(do końca października 2019 r.) związane jest z faktem, iż przekazywanie środków
w ramach projektu następowało będzie w transzach, wypłacanych w poszczególnych latach.
Wskazywał również, że na potrzeby sfinansowania niniejszego zamówienia zamierza
przekazać środki pochodzące z dotacji celowej, którą zobowiązany jest rozliczyć do końca
roku 2018. Stąd też w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ (§4 ust. 9 pkt
1) znalazły się zapisy przewidujące udzielenie zaliczki na poczet realizacji zamówienia, która
zostanie wypłacona wykonawcy w terminie do 60 dni od daty zawarcia umowy i będzie
wynosiła 50% ceny określonej w umowie za dostawę pięciu pojazdów (podstawowy
przedmiot umowy).
Należy zauważyć, że określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi
jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również
w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb,
w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać
uczciwą konkurencję. Muszą być one zatem ustalone z jednej strony odpowiednio
do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania,
z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku. W ocenie Izby
zamawiający uzasadnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając terminy
realizacji poprzez wskazanie konkretnej daty, podnosząc konieczność rozliczenia środków
pozyskanych w ramach projektu, a także chęć skorzystania z dofinansowania w ramach
przyznanej dotacji celowej, którą to zobowiązany jest rozliczyć do końca 2018 r. Nie ulega
zatem wątpliwości, iż ustalone terminy na realizację zamówienia znajdują uzasadnienie
w potrzebach zamawiającego.
Tym samym należy rozważyć czy w danych okolicznościach, biorąc pod uwagę
warunki panujące na rynku dostawców EZT, wskazane w SIWZ terminy dostaw nie
spowodują ograniczenia konkurencji. Należy zauważyć, że w ciągu ostatnich kilku lat,
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem była dostawa
EZT, skutecznie konkuruje ze sobą trzech wykonawców którymi są: odwołujący,
przystępujący oraz firma PESA. Zarówno odwołujący jak też zamawiający (w odpowiedzi na
odwołanie) przedłożyli, jako dowód w niniejszej sprawie, zestawienia przykładowych
postepowań na dostawę EZT w Polsce. Z informacji w nich zawartych wynika, iż w latach
2012 – 2017 uczestnikami tego rynku były trzy wymienione wyżej firmy. Zaprezentowano tam
również takie dane jak rodzaj i ilość zamawianych pojazdów oraz terminy realizacji dostaw.
Zamawiający formułowali warunki dotyczące przedmiotu zamówienia w zakresie terminów
często wskazując nieprzekraczalne daty dostaw, a terminy realizacji były niejednokrotnie
krótsze niż 18 miesięcy. Odwołujący również składał oferty w postępowaniach, w których
wyznaczony przez zamawiającego termin realizacji wynosił mniej niż postulowany przez
niego obecnie czas na realizację zamówienia, nie są zatem prawdziwe jego twierdzenia,
iż firma nie składa ofert w takich postępowaniach.
Odwołujący dopatrywał się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzając,
że formułując w taki sposób warunki przetargu zamawiający preferuje jednego wykonawcę,
którym jest przystępujący albowiem jest on jedynym wykonawcą, który będzie w stanie
zrealizować to zamówienie. Wywodził, iż firma PESA a zatem jeden z trzech potencjalnych
wykonawców, z uwagi na obecne problemy finansowe nie złoży oferty w niniejszym
postępowaniu, zwłaszcza przy tak sformułowanych warunkach realizacji zamówienia
w zakresie terminów dostaw. Tymczasem z dowodów, które przedłożył przystępujący na
rozprawie wynika, że jest ona w dalszym ciągu aktywnym uczestnikiem rynku. Kopie ofert
złożonych przez firmę PESA w postępowaniach przetargowych w roku 2018 (oferta dla
Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. dotycząca dostawy 13 szt. EZT – data sporządzenia 9
stycznia 2018 r.; oferta dla Kolei Dolnośląskich SA na dostawę 2 szt. EZT – data
sporządzenia 26 kwietnia 2018 r.; oferta dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Lubelskiego w Lublinie na dostawę 11 szt. EZT z datą sporządzenia 18 kwietnia 2018 r.)
dowodzą, że w dalszym ciągu stara się ona o pozyskiwanie nowych zamówień. Ponadto
z treści oferty składanej w postępowaniu dla Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. wynika,
że PESA zobowiązała się dostarczyć zamawiane pojazdy w następujących terminach:
pierwszy pojazd w terminie 14 miesięcy, drugi w terminie 15 miesięcy a trzeci w terminie 16
miesięcy. Tym samym, w ocenie Izby twierdzenia odwołującego w zakresie w jakim dowodzi
on, że firma PESA nie będzie uczestniczyła w postępowaniu wszczętym przez
zamawiającego z powodów wyżej opisanych nie znajduje potwierdzenia w materiale
dowodowym.
Odwołujący wskazywał, że zamawiane pojazdy są „szytymi na miarę”,
na czas potrzebny do wykonania zamówienia składają się takie kluczowe fazy jak:
zaprojektowanie, zamówienie podzespołów do produkcji EZT, wykonanie prac montażowych
i konstrukcyjnych, w końcu czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie
do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnie z Technicznymi Specyfikacjami
Interoperacyjności (dalej „TSI”). W tym miejscu Izba zawraca uwagę na brak konsekwencji
odwołującego przy prezentacji argumentów na poparcie swojego stanowiska. Z jednej strony
podnosi on, iż pojazdy produkowane są w odpowiedzi na konkretne potrzeby
zamawiającego, a zatem odwołujący nie ma możliwości wcześniejszego przygotowania się
do realizacji zamówienia, z drugiej zaś stwierdza, iż „Wymagane terminy mogą być
dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który już wyprodukował (lub obecnie jest
w toku produkcji) pojazdy będące przedmiotem Postępowania.” Prowadzi to do wniosku, że
pewne przygotowania, w postaci wcześniejszego zamówienia podzespołów, czy też nawet
wcześniejsze rozpoczęcie etapu produkcji jest możliwe i stosowane przez innych
wykonawców na tym rynku. Stwierdza również, że terminy dostaw oferowane przez
producentów kluczowych komponentów, takich jak falowniki czy systemy hamulcowe
wynoszą aktualnie 12 miesięcy. Na potwierdzenie tego faktu przedłożył dowody w postaci
ofert poddostawców kluczowych komponentów dla EZT. W ocenie Izby dowody te mogą
stanowić jedynie potwierdzenie, iż konkretni producenci są w stanie dostarczyć określone
komponenty we wskazanych w ofertach terminach. Terminy te są co prawda odległe, biorąc
pod uwagę termin dostawy określony przez zamawiającego w SIWZ, niemniej brak jest
podstaw do uznania, na co zwracał uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący, że na
rynku nie ma innych poddostawców, gotowych dostarczyć takie elementy szybciej. Należy
również zauważyć, że niektóre oferty przedłożone przez odwołującego zawierają w swojej
treści zastrzeżenie, iż są to oferty wstępne, zatem otwierają możliwość negocjacji ich
warunków, w tym także w odniesieniu do terminów dostaw w nich określonych. W ocenie
Izby odwołujący, przedkładając oferty poddostawców nie udowodnił, że wskazane w nich
terminy nie podlegają negocjacjom i nie mogą ulec skróceniu, nie wykazał również,
iż polegać może w tym zakresie wyłącznie na tych właśnie producentach kluczowych
podzespołów. Nie można również wykluczyć, iż wykonawcy dysponują niektórymi
elementami z uwagi np., na realizowane poprzednio zamówienia, które są w stanie
wykorzystać na potrzeby niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazywał wprawdzie,
iż zawiera umowy z poddostawcami komponentów do realizacji EZT w przypadku, gdy
wcześniej zawarł już umowy ramowe na dostawy kompletnych EZT, nie łączą go zaś stałe
umowy z poddostawcami komponentów. Nie wykluczył on jednak oraz nie wskazał przyczyn
dla których stała współpraca byłaby niemożliwa czy też niewskazana w sytuacji, gdy na
konkurującym rynku dostawców EZT inni wykonawcy takie umowy zawierają, co potwierdził
przystępujący.
Odwołujący zwracał również uwagę na końcowy etap realizacji każdego zamówienia
na dostawę EZT, jakim jest uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI. Podkreślał przy tym, że procedura ta jest wysoce
sformalizowana i skomplikowana. W odwołaniu podnosił, że czas niezbędny na uzyskanie
takiego zezwolenia to około trzy miesiące od daty złożenia wniosku. Na rozprawie
argumentował ponadto, że stosowanie TSI nie było dotychczas obowiązkowe, zgodnie
z przepisami przejściowymi w tym zakresie, obowiązującymi do 1 czerwca 2017 r. Obecnie
cały tabor pasażerski, w tym EZT, wprowadzany do eksploatacji musi być w pełni zgodny
przynajmniej z TSI Loc&Pass z 2011 r. Z dokumentu pn. „Sprawozdanie z funkcjonowania
rynku transportu kolejowego w 2016 r.” wynika, że w latach 2014 – 2016 liczba wagonów
pasażerskich dopuszczonych do eksploatacji pod kątem zgodności z TSI to zaledwie trzy
pojazdy zgodne z TSI. Twierdził, że sama procedura uzyskania takiego zezwolenia jest
długotrwała i czasochłonna, składa się z kilku etapów a kończy ją złożenie wniosku
do prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (dalej „UTK”) o wydanie zezwolenia
na dopuszczenie pojazdu kolejowego zgodnego z wymaganiami TSI, wraz z wymaganym
kompletem dokumentów. Czas trwania takiej procedury ma niewątpliwie wpływ na terminy
realizacji zamówienia, a sama procedura wydania zezwolenia może ulegać wydłużeniu nawet
do kilku miesięcy, na co wykonawca nie ma bezpośredniego wpływu. Na potwierdzenie tego
przedłożył wyciąg z Decyzji z dnia 20 listopada 2015 r. wydanej przez prezesa UTK,
na wniosek odwołującego złożony 25 marca 2015 r. o wydanie zezwolenia na dopuszczenie
do eksploatacji dla pojazdu zgodnego z TSI dla dwuczłonowego EZT serii FLIRT. Odnosząc
się do podnoszonych przez odwołującego argumentów w tym zakresie Izba uznała,
że niewątpliwie czas potrzebny na uzyskanie niezbędnych zezwoleń musi zostać przez
każdego z wykonawców uwzględniony przy składaniu oferty, jednakże przyjmowanie
założenia, że czas uzyskania zezwolenia jest kilkumiesięczny nie znajduje potwierdzenia ani
w przepisach prawa ani też w zgromadzonym materiale dowodowym. Kwestię tą reguluje
Ustawa o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2117), zgodnie z którą każdy
pojazd kolejowy poruszający się po infrastrukturze kolejowej musi posiadać dokument
dopuszczenia do eksploatacji. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji, które wydawane jest
dla pojazdu kolejowego stanowi jednocześnie zezwolenie dla typu pojazdu, jak również dla
egzemplarza. Tym samym czas wydania zezwolenia w ramach danego zamówienia ma wpływ
na dostawę pierwszego pojazdu, albowiem to jest ważne dla każdego następnego pojazdu
kolejowego danego typu. Zgodnie z cytowaną ustawą prezes UTK wydaje stosowne zezwolenie
w terminie 2 miesięcy od daty złożenia kompletnego wniosku. Odwołujący, na potwierdzenie
że czas trwania weryfikacji zgodności pojazdu z TSI może ulegać przedłużeniu przedstawił
dowód w postaci artykułu prasowego, w którym rzecznik UTK stwierdzał, że w roku 2017 średni
czas postępowań zakończonych wydaniem decyzji dopuszczających pojazd do eksploatacji
wynosił 92 dni. W ocenie Izby nieuzasadnione jest zatem przyjęcie, że termin na wydanie decyzji
jest niemożliwy do przewidzenia. Izba zwraca też uwagę, że liczony przez UTK średni czas
uwzględniał również te przypadki w których konieczne było uzupełnienie złożonego wniosku).
Odwołujący nie udowodnił, że w przypadku gdy wykonawca złoży kompletny wniosek,
zawierający wszystkie niezbędne dokumenty, czas wydania decyzji może zostać przez prezesa
UTK przedłużony. Przedłożony przez odwołującego wyciąg z decyzji nie może stanowić takiego
dowodu, albowiem z jego treści nie sposób wywieść jakie były przyczyny przedłużającej się
procedury, na którą niewątpliwy wpływ ma kompletność przedłożonej wraz z wnioskiem
dokumentacji.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art.
29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieuzasadniony.
W zakresie naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ust 2d ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie kryteriów oceny ofert „termin dostawy
dwóch pierwszych pojazdów (D1)" oraz „termin dostawy trzeciego i czwartego pojazdu (D2)"
i opisanie sposobu dokonywania oceny ww. kryteriów w sposób niezgody z ustawą
i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę proporcjonalności – Izba uznała
powyższy zarzut za niezasadny
Na wstępie należy zauważyć, że odwołujący w zakresie kryterium oceny ofert,
nie kwestionował co do zasady, że zamawiający może takie kryterium zastosować. Podnosił
natomiast, że z uwagi na fakt, że podobnie jak same terminy realizacji zamówienia
są niemożliwe do dotrzymania, także dodatkowe skrócenie terminów na dostawę dwóch
pierwszych oraz dwóch następnych pojazdów jest niemożliwe. Ponadto zwracał uwagę,
że tak sformułowane kryteria preferują takiego wykonawcę, który posiada już gotowy produkt
albo też takiego, który świadom, że realizacja zamówienia w tak krótkim terminie nie jest
możliwa, wkalkuluje to ryzyko, wliczając je w cenę oferty w postaci kar umownych.
Izba zwraca uwagę, że kryteria oceny ofert w każdym postepowaniu winny być
związane z przedmiotem zamówienia i pozostające z nim w logicznym i funkcjonalnym
związku. Zamawiający ma prawo takiego ich ustalenia aby zapewnić sobie w zakresie
realizacji interesu publicznego najlepszą i najefektywniejszą realizację przedmiotu
zamówienia. W toku rozprawy zamawiający wskazywał na fakt, iż środki na realizację
zamówienia pochodzą z funduszy zewnętrznych, jego nadrzędnym celem jest ich
wykorzystanie w terminach określonych w umowie o dofinansowanie projektu. Podnosił też
argumenty wskazujące na korzyści płynące ze skrócenia realizacji dostaw przez
wykonawców. Na okoliczność powyższego przedstawił dowód w postaci wyliczenia (analizy)
opartej na sporządzonym Studium wykonalności dla projektu, wskazując na takie korzyści
jak: zmniejszenie kosztów eksploatacji taboru nowego w stosunku do dotychczas
posiadanego, zmniejszenie emisji zanieczyszczeń powietrza, poprawę warunków
klimatycznych, skrócenie czasu podróży. Wszystkie z wymienionych czynników przekładają
się na realne oszczędności finansowe po stronie zamawiającego, które skalkulował,
w przypadku jeśli wykonawca zrealizuje zamówienie w najkrótszych możliwych terminach,
na poziomie 7,9 mln zł.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
zobowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Cytowany przepis nakłada zatem na strony
i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący nie
przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał bowiem za pomocą
żadnego z przedłożonych przez siebie dokumentów, że zastosowane pozacenowe kryteria
nie służą wyborowi oferty, która będzie faktycznie stanowiła ofertę najkorzystniejszą,
albowiem odnoszą się do świadczenia niemożliwego. Nie wykazał również, że wykonawcy,
którzy zaproponują skrócenie czasu realizacji dostawy z góry przewidują, iż nie dotrzymają
zaproponowanych przez siebie terminów a uczynią to wyłącznie z tego powodu, aby uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie wskazywał na liczne
opóźnienia w realizacji dostaw EZT, które są czymś powszechnym na rynku. Przedstawił
szereg artykułów prasowych, z których wynikało, że czymś powszechnym jest brak
dotrzymywania terminów wynikających z zawartych umów, a wykonawcom naliczane są
w związku z tym kary umowne. W tym zakresie Izba uznała, że z treści złożonych dowodów
nie wynika jakie były przyczyny dla których wykonawcy nie byli w stanie dotrzymać
deklarowanych w umowie terminów, w szczególności nie wynikało z nich że powodem są
krótkie terminy realizacji. Niewątpliwie każdy podmiot zawierający umowy musi liczyć się
z pewnymi ryzykami wynikającymi z przyczyn, często od niego niezależnych, skutkującymi
brakiem możliwości wykonania umowy w deklarowanym terminie. Ryzyko to obciąża jednak
każdego wykonawcę, na równych zasadach.
Biorąc pod uwagę całokształt podniesionych przez odwołującego zarzutów Izba
doszła do przekonania, że nie wykazał on, iż przy tak sprecyzowanych warunkach SIWZ nie
ma on możliwości złożenia oferty a ich zmiana w zakresie postulowanych w odwołaniu ma na
celu poprawę jego sytuacji jako potencjalnego wykonawcy ubiegającego się o to zamówienie.
Odwołujący dowodził, że przy tak krótkim terminie realizacji zamówienia nie będzie w stanie
złożyć oferty pomimo, iż wcześniej ubiegał się o zamówienia w których ustalane były
analogiczne terminy wykonania umowy. Odwołujący zatem stara się tak ukształtować
warunki przetargu, które ułatwią mu pozyskanie zamówienia, jak deklaruje nie jest w stanie
dotrzymać podstawowego terminu realizacji zamówienia a zatem nie będzie możliwym
skrócenie terminów dostawy i uzyskanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert,
co stawia go w niekorzystnej sytuacji w porównaniu z konkurującymi na rynku podmiotami.
Należy zauważyć, że nie taka jest rola postępowania o udzielenie zamówienia. To bowiem,
w pierwszej kolejności, ma zabezpieczyć cel jakim dbałość o racjonalne wykorzystanie
środków publicznych przez zamawiającego. Niewątpliwie istotnym elementem jest także takie
opisanie warunków, w tym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, aby nie naruszały one
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co w ocenie Izby nie ma miejsca
w analizowanym postępowaniu. Po analizie zapisów SIWZ, wyjaśnień zamawiającego oraz
całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba uznała, że zamawiający
w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp opisał przedmiot zamówienia oraz kryteria oceny
ofert, uczynił to w sposób który nie ogranicza konkurencji, dając jednocześnie
zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę
jego uzasadnione potrzeby.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności §5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………….