KIO/UZP 60/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-961/07 V Ca 117/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 60/07
WYROK
z dnia 14 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marzena Ordysińska
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin protestu z dnia 7 grudnia 2007 r.
przy udziale BIOMEDICA Poland Sp. z o.o., ul. Raszyńska 13, Piaseczno - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Inspekcję Weterynaryjną –
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote , zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PRO Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska
7/15, Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:..................................................) przez
.................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy )
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PRO
Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu
z dnia 7 grudnia 2007 r. Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu laboratoryjnego do zwalczania choroby
Aujeszkyego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stwierdził, że Zamawiający dokonał sprzecznego z ustawą wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 i 4, gdyż zaoferowany przez wybranego wykonawcę
wyrób nie spełnia wymaganych warunków, bowiem nie mieści się w grupie wyrobów
stosowanych w medycynie weterynaryjnej , które określa ustawa z dnia 20 kwietnia 2004
roku o wyrobach stosowanych w medycynie weterynaryjnej. Wskazał, powołując definicję
ustawową wyrobu do diagnostyki in vitro w medycynie weterynaryjnej, że wyroby będące
przedmiotem przetargu nie kwalifikują się w tej sprawie do korzystania z obniżonej stawki
VAT 7% jak dla wyrobów medycznych spełniających warunku ustawy o wyrobach
medycznych zamieszczona w zał. Nr 3 poz. 106 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług. Powyższe oznacza, że mając do czynienia z wyrobem stosowanym
w medycynie weterynaryjnej nie ma podstaw do zastosowania obniżonej stawki VAT ze
względu tak na podmiot (Zamawiający – ochrona zwierząt), jak i przedmiot (wyrób
stosowany w medycynie weterynaryjnej). Podnosząc powyższe wskazał, że Zamawiający
powinien odrzucić ofertę konkurencyjną na podstawie art. 89 ust. 6 Pzp w związku
z przyjęciem niewłaściwej stawki VAT. Wyraził pogląd, że przyjęcie niższej stawki VAT
narusza interes publiczny uszczuplający wpływy do budżetu państwa, a uznanie
niewłaściwej kwalifikacji wyrobu jako wyrobu medycznego narusza zasadę uczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dochował należytej staranności
w ocenie dwóch ofert, które miały inne stawki VAT i nie stwierdził przy tym, że wystąpił błąd
w obliczeniu ceny brutto.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o odrzucenie wybranej oferty i wybranie z nie
odrzuconych ofert oferty spełniającej warunek najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający podniósł, , że w toku postępowania doszło do naruszenia art. 184 ust.
2 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem Odwołujący nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Stwierdził, że treść części odwołania została
mu przekazana drogą mailową oraz faksem w ostatnim dniu wniesienia odwołania do
Prezesa UZP. Informacje te nie wyczerpywały znamion kopii odwołania, gdyż nie zawierały
wymienionych w piśmie załączników, przekazanie informacji taką drogo nie powinno być
traktowane jako przekazanie kopii odwołania z uwagi na brak podpisów na treści odwołania
osób uprawnionych do jego wniesienia. Powołał orzeczenia zespołów arbitrów (UZP/ZO/0-
909,919/07 i UZP/ZO/0-961/07), które wobec zajścia podobnych zdarzeń wydawały
postanowienia o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W konsekwencji, z przyczyn zależnych od Odwołującego, nie mógł
dopełnić ciążącego na nim obowiązku przekazania kopii odwołania wszystkim uczestnikom
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wynikającego z art. 184 ust.
3 ustawy.
Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała przedstawionych
argumentów wskazujących na konieczność odrzucenia odwołania Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów odwołania przedstawił następujące
argumenty:
W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, że zarówno Odwołujący (PRO
SCIENTIUM Sp. z o.o.) jak i wybrany wykonawca (BIOMEDICA POLAND Sp. Z o.o.)
przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego, zaoferowali wymagany sprzęt
laboratoryjny, zgodny z opisem w siwz..
Stwierdził, że wykonawcy przyjęli różne, ale obie dopuszczone ustawą o podatku od
towarów i usług stawki (7% lub 22%), a zatem nie popełnili błędów w obliczeniu ceny.
Zaznaczył, że w SIWZ nie odniósł się do żadnych ustawowych definicji dotyczących
przedmiotu zamówienia, w tym wyrobu do diagnostyki In vitro stosowanego w medycynie
weterynaryjnej, jak również definicji wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych. Wskazał, że w medycynie weterynaryjnej dopuszcza się do stosowania wyroby
medycznej wynikające z ustawy i potwierdził, że obowiązuje 7% stawka podatku VAT dla
wyrobów medycznych oraz podstawowa 22% stawka VAT.
Wskazując na powyższe, wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego poparł
argumentację Zamawiającego i wniosek o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie,
a w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, wnioskami wykonawców oraz wysłuchaniu stron działających przez
pełnomocników ustalił i zważył, co następuje.
Oceniając wniosek formalny Zamawiającego, należy wskazać, że art. 187 ust. 4 pkt 7
(oznaczony w poprzednim stanie prawnym jako pkt 8) nakazuje odrzucić odwołanie, jeżeli
odwołujący nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2.
Kwestią sporną jest w rozpatrywanej sprawie, czy przekazanie kopii pisma zatytułowanego
„Odwołanie” bez wymaganych przepisami załączników stanowi wykonanie obowiązku
określonego w powołanym wyżej przepisie, czy też stanowi ono zapowiedź wniesienia
odwołania albo informację o prawdopodobieństwie wniesienia odwołania wobec braku
załączników, biorąc pod uwagę ponadto, że kopia została przekazana w formie innej niż
pisemna tj. faksem i drogą poczty e-mail. W orzeczeniach zespołów arbitrów, które powołał
Zamawiający istotnie, a w ocenie składu orzekającego KIO, zasadnie uznano za mający
doniosłe skutki prawne brak załączenia do kopii odwołania kopii załączników. Należy jednak
wskazać, że orzeczenia te zapadały na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań (Dz.U. Nr 87, poz. 603). Zgodnie z § 1 tego rozporządzenia odwołanie wnoszone
do Prezesa UZP, zawierało wyszczególnione w punktach od 1 do 10 elementy, w tym,
wymienione w pkt 10) załączniki. Załączniki stanowiły tym samym część składową
odwołania, a ich brak przy kopii odwołania przekazanego Zamawiającego mógł powodować
uznanie, że kopia nie została przekazana. W postępowaniu prowadzonym przed Krajową
Izbą Odwoławczą wskutek wniesionego odwołania w niniejszej sprawie mają zastosowanie
obowiązujące od dnia 12 października 2007 roku przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 187, poz. 1327). W rozporządzeniu określono zawartość
odwołania w § 1 ust. 1, natomiast w ustępie 2. wskazano dokumenty, które są dołączane do
odwołania. Dokumenty te nie są zatem integralną częścią odwołania, lecz jego załącznikami.
Oznacza to, że brak jest podstaw do odmowy uznania, że nastąpiło przekazanie kopii
odwołania w trybie art. 184 ust. 2 w sytuacji, gdy odwołujący nie przekazał równocześnie
kopii załączników. Odnośnie formy przekazania kopii odwołania należy zwrócić uwagę, że
podstawowym celem przepisu art. 184 ust. 2 jest zachowanie wymogu jednoczesności tej
czynności z datą wniesienia odwołania do Prezesa UZP. W odróżnieniu jednak od tej
ostatniej, przekazanie kopii Zamawiającemu ma nastąpić zgodnie z zasadą doręczenia, a jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. Akt V Ca
117/07) celem przekazania jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości
o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym możliwość
skutecznego zawarcia umowy z w wykonawcą najkorzystniejszej oferty. W tym samym
wyroku sąd stwierdził, że forma przekazania pisma przez nadanie w urzędzie pocztowym
jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia
zamawiającego o tej czynności poprzez przekazanie kopii odwołania forma ta nie została
wprost przewidziana w przepisach ustawy, a zatem nie może być domniemywana.
Bezpieczniej jest zatem przekazać kopię odwołania drogą faksową lub mailową, czy też
osobiście zamawiającemu, w dniu w którym odwołanie jest składane. (por. Małgorzata
Stręciwilk w „Zamówienia Publiczne po nowelizacji” wyd. UNIMEX, Wrocław 2007 s. 514-
515). Wskazując na powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie uchybił wymogom art. 184
ust. 2, a tym samym sposób wykonania czynności nie powinien rodzić skutku w postaci
odrzucenia odwołania.
Analizując zarzuty protestu i odwołania skład orzekający ustalił niesporną
okoliczność, że Odwołujący i wybrany wykonawca (Przystępujący do postępowania)
dokonując kalkulacji ceny oferty zastosowali różne stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący przyjął stawkę podstawową 22% obowiązującą dla wyrobów stosowanych
w medycynie weterynaryjnej, natomiast w wybranej ofercie wskazano jako składnik
cenotwórczy stawkę w wysokości 7%, mającą zastosowanie zgodnie z ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zał. Nr 3 poz. 106 bez względu na symbol
PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niż wymienione
w pozostałych pozycjach załącznika do ustawy. Powyższe różne stawki podatku
stanowiącego istotny czynnik cenotwórczy w sposób oczywisty wpłynęły na różnicę
wysokości cen ofertowych. Ocena tych różnic nie prowadzi jednak, zdaniem składu
orzekającego KIO do wniosku podnoszonego w proteście i odwołaniu, o tym, że w ofercie
konkurencyjnej nastąpił błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie stawki 7% , co
powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
(w proteście i odwołaniu omyłkowo podanym jako 89 ust. 6). W szczególności nie zostało
wykazane, że niedopuszczalne jest oferowanie w sytuacjach dopuszczonych ustawą,
wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych, do celów medycyny weterynaryjnej. Nie udowodniono również, że w takiej
sytuacji następuje zmiana stawki podatku od towarów i usług ze stawki obniżonej do stawki
podstawowej. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż wykonawcy podali nieprawdziwe
informacje w ofercie lub popełnili błąd w obliczeniu ceny, co oznacza, że oferty nie są
obciążone błędem w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp.
Natomiast skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, że oferowanie
w jednym postępowaniu przez różnych wykonawców cen z przyjętym odmiennym sposobem
obliczenia ceny w zakresie istotnych składników było konsekwencją naruszenia przez
Zamawiającego fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy). Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie został określony przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny co
do jego przeznaczenia, co zostało zinterpretowane przez Wykonawców w sposób różny
i zaoferowano wyroby medyczne oraz stosowane w medycynie weterynaryjnej. Sam
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że nie precyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia celu, w jakim przedmiot zamówienia będzie wykorzystywany w przyszłości.
W związku z tym dopuścił złożenie ofert na wyroby medyczne na równi ze sprzętem
mającym zastosowanie w medycynie weterynaryjnej. Oferty złożone w niniejszym
postępowaniu, w zakresie kalkulacji ceny i mających na nią wpływ czynników
cenotwórczych, a zwłaszcza ustawowej stawki podatku, zostały przygotowane na różnych
podstawach, co spowodowało, że są nieporównywalne mimo założonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tylko jednego kryterium wyboru, tj. ceny. Oznacza to, że
mimo braku podstaw do odrzucenia oferty, postępowanie nie może doprowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp).
Zważywszy na dokonane ustalenia w prowadzonym postępowaniu KIO uznała za
konieczne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż stwierdzono, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 14 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marzena Ordysińska
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin protestu z dnia 7 grudnia 2007 r.
przy udziale BIOMEDICA Poland Sp. z o.o., ul. Raszyńska 13, Piaseczno - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Inspekcję Weterynaryjną –
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote , zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PRO Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska
7/15, Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:..................................................) przez
.................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy )
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PRO
Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu
z dnia 7 grudnia 2007 r. Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu laboratoryjnego do zwalczania choroby
Aujeszkyego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stwierdził, że Zamawiający dokonał sprzecznego z ustawą wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 i 4, gdyż zaoferowany przez wybranego wykonawcę
wyrób nie spełnia wymaganych warunków, bowiem nie mieści się w grupie wyrobów
stosowanych w medycynie weterynaryjnej , które określa ustawa z dnia 20 kwietnia 2004
roku o wyrobach stosowanych w medycynie weterynaryjnej. Wskazał, powołując definicję
ustawową wyrobu do diagnostyki in vitro w medycynie weterynaryjnej, że wyroby będące
przedmiotem przetargu nie kwalifikują się w tej sprawie do korzystania z obniżonej stawki
VAT 7% jak dla wyrobów medycznych spełniających warunku ustawy o wyrobach
medycznych zamieszczona w zał. Nr 3 poz. 106 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług. Powyższe oznacza, że mając do czynienia z wyrobem stosowanym
w medycynie weterynaryjnej nie ma podstaw do zastosowania obniżonej stawki VAT ze
względu tak na podmiot (Zamawiający – ochrona zwierząt), jak i przedmiot (wyrób
stosowany w medycynie weterynaryjnej). Podnosząc powyższe wskazał, że Zamawiający
powinien odrzucić ofertę konkurencyjną na podstawie art. 89 ust. 6 Pzp w związku
z przyjęciem niewłaściwej stawki VAT. Wyraził pogląd, że przyjęcie niższej stawki VAT
narusza interes publiczny uszczuplający wpływy do budżetu państwa, a uznanie
niewłaściwej kwalifikacji wyrobu jako wyrobu medycznego narusza zasadę uczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dochował należytej staranności
w ocenie dwóch ofert, które miały inne stawki VAT i nie stwierdził przy tym, że wystąpił błąd
w obliczeniu ceny brutto.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o odrzucenie wybranej oferty i wybranie z nie
odrzuconych ofert oferty spełniającej warunek najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający podniósł, , że w toku postępowania doszło do naruszenia art. 184 ust.
2 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem Odwołujący nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Stwierdził, że treść części odwołania została
mu przekazana drogą mailową oraz faksem w ostatnim dniu wniesienia odwołania do
Prezesa UZP. Informacje te nie wyczerpywały znamion kopii odwołania, gdyż nie zawierały
wymienionych w piśmie załączników, przekazanie informacji taką drogo nie powinno być
traktowane jako przekazanie kopii odwołania z uwagi na brak podpisów na treści odwołania
osób uprawnionych do jego wniesienia. Powołał orzeczenia zespołów arbitrów (UZP/ZO/0-
909,919/07 i UZP/ZO/0-961/07), które wobec zajścia podobnych zdarzeń wydawały
postanowienia o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W konsekwencji, z przyczyn zależnych od Odwołującego, nie mógł
dopełnić ciążącego na nim obowiązku przekazania kopii odwołania wszystkim uczestnikom
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wynikającego z art. 184 ust.
3 ustawy.
Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała przedstawionych
argumentów wskazujących na konieczność odrzucenia odwołania Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów odwołania przedstawił następujące
argumenty:
W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, że zarówno Odwołujący (PRO
SCIENTIUM Sp. z o.o.) jak i wybrany wykonawca (BIOMEDICA POLAND Sp. Z o.o.)
przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego, zaoferowali wymagany sprzęt
laboratoryjny, zgodny z opisem w siwz..
Stwierdził, że wykonawcy przyjęli różne, ale obie dopuszczone ustawą o podatku od
towarów i usług stawki (7% lub 22%), a zatem nie popełnili błędów w obliczeniu ceny.
Zaznaczył, że w SIWZ nie odniósł się do żadnych ustawowych definicji dotyczących
przedmiotu zamówienia, w tym wyrobu do diagnostyki In vitro stosowanego w medycynie
weterynaryjnej, jak również definicji wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych. Wskazał, że w medycynie weterynaryjnej dopuszcza się do stosowania wyroby
medycznej wynikające z ustawy i potwierdził, że obowiązuje 7% stawka podatku VAT dla
wyrobów medycznych oraz podstawowa 22% stawka VAT.
Wskazując na powyższe, wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego poparł
argumentację Zamawiającego i wniosek o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie,
a w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, wnioskami wykonawców oraz wysłuchaniu stron działających przez
pełnomocników ustalił i zważył, co następuje.
Oceniając wniosek formalny Zamawiającego, należy wskazać, że art. 187 ust. 4 pkt 7
(oznaczony w poprzednim stanie prawnym jako pkt 8) nakazuje odrzucić odwołanie, jeżeli
odwołujący nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2.
Kwestią sporną jest w rozpatrywanej sprawie, czy przekazanie kopii pisma zatytułowanego
„Odwołanie” bez wymaganych przepisami załączników stanowi wykonanie obowiązku
określonego w powołanym wyżej przepisie, czy też stanowi ono zapowiedź wniesienia
odwołania albo informację o prawdopodobieństwie wniesienia odwołania wobec braku
załączników, biorąc pod uwagę ponadto, że kopia została przekazana w formie innej niż
pisemna tj. faksem i drogą poczty e-mail. W orzeczeniach zespołów arbitrów, które powołał
Zamawiający istotnie, a w ocenie składu orzekającego KIO, zasadnie uznano za mający
doniosłe skutki prawne brak załączenia do kopii odwołania kopii załączników. Należy jednak
wskazać, że orzeczenia te zapadały na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań (Dz.U. Nr 87, poz. 603). Zgodnie z § 1 tego rozporządzenia odwołanie wnoszone
do Prezesa UZP, zawierało wyszczególnione w punktach od 1 do 10 elementy, w tym,
wymienione w pkt 10) załączniki. Załączniki stanowiły tym samym część składową
odwołania, a ich brak przy kopii odwołania przekazanego Zamawiającego mógł powodować
uznanie, że kopia nie została przekazana. W postępowaniu prowadzonym przed Krajową
Izbą Odwoławczą wskutek wniesionego odwołania w niniejszej sprawie mają zastosowanie
obowiązujące od dnia 12 października 2007 roku przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 187, poz. 1327). W rozporządzeniu określono zawartość
odwołania w § 1 ust. 1, natomiast w ustępie 2. wskazano dokumenty, które są dołączane do
odwołania. Dokumenty te nie są zatem integralną częścią odwołania, lecz jego załącznikami.
Oznacza to, że brak jest podstaw do odmowy uznania, że nastąpiło przekazanie kopii
odwołania w trybie art. 184 ust. 2 w sytuacji, gdy odwołujący nie przekazał równocześnie
kopii załączników. Odnośnie formy przekazania kopii odwołania należy zwrócić uwagę, że
podstawowym celem przepisu art. 184 ust. 2 jest zachowanie wymogu jednoczesności tej
czynności z datą wniesienia odwołania do Prezesa UZP. W odróżnieniu jednak od tej
ostatniej, przekazanie kopii Zamawiającemu ma nastąpić zgodnie z zasadą doręczenia, a jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. Akt V Ca
117/07) celem przekazania jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości
o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym możliwość
skutecznego zawarcia umowy z w wykonawcą najkorzystniejszej oferty. W tym samym
wyroku sąd stwierdził, że forma przekazania pisma przez nadanie w urzędzie pocztowym
jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia
zamawiającego o tej czynności poprzez przekazanie kopii odwołania forma ta nie została
wprost przewidziana w przepisach ustawy, a zatem nie może być domniemywana.
Bezpieczniej jest zatem przekazać kopię odwołania drogą faksową lub mailową, czy też
osobiście zamawiającemu, w dniu w którym odwołanie jest składane. (por. Małgorzata
Stręciwilk w „Zamówienia Publiczne po nowelizacji” wyd. UNIMEX, Wrocław 2007 s. 514-
515). Wskazując na powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie uchybił wymogom art. 184
ust. 2, a tym samym sposób wykonania czynności nie powinien rodzić skutku w postaci
odrzucenia odwołania.
Analizując zarzuty protestu i odwołania skład orzekający ustalił niesporną
okoliczność, że Odwołujący i wybrany wykonawca (Przystępujący do postępowania)
dokonując kalkulacji ceny oferty zastosowali różne stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący przyjął stawkę podstawową 22% obowiązującą dla wyrobów stosowanych
w medycynie weterynaryjnej, natomiast w wybranej ofercie wskazano jako składnik
cenotwórczy stawkę w wysokości 7%, mającą zastosowanie zgodnie z ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zał. Nr 3 poz. 106 bez względu na symbol
PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niż wymienione
w pozostałych pozycjach załącznika do ustawy. Powyższe różne stawki podatku
stanowiącego istotny czynnik cenotwórczy w sposób oczywisty wpłynęły na różnicę
wysokości cen ofertowych. Ocena tych różnic nie prowadzi jednak, zdaniem składu
orzekającego KIO do wniosku podnoszonego w proteście i odwołaniu, o tym, że w ofercie
konkurencyjnej nastąpił błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie stawki 7% , co
powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
(w proteście i odwołaniu omyłkowo podanym jako 89 ust. 6). W szczególności nie zostało
wykazane, że niedopuszczalne jest oferowanie w sytuacjach dopuszczonych ustawą,
wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych, do celów medycyny weterynaryjnej. Nie udowodniono również, że w takiej
sytuacji następuje zmiana stawki podatku od towarów i usług ze stawki obniżonej do stawki
podstawowej. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż wykonawcy podali nieprawdziwe
informacje w ofercie lub popełnili błąd w obliczeniu ceny, co oznacza, że oferty nie są
obciążone błędem w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp.
Natomiast skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, że oferowanie
w jednym postępowaniu przez różnych wykonawców cen z przyjętym odmiennym sposobem
obliczenia ceny w zakresie istotnych składników było konsekwencją naruszenia przez
Zamawiającego fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy). Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie został określony przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny co
do jego przeznaczenia, co zostało zinterpretowane przez Wykonawców w sposób różny
i zaoferowano wyroby medyczne oraz stosowane w medycynie weterynaryjnej. Sam
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że nie precyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia celu, w jakim przedmiot zamówienia będzie wykorzystywany w przyszłości.
W związku z tym dopuścił złożenie ofert na wyroby medyczne na równi ze sprzętem
mającym zastosowanie w medycynie weterynaryjnej. Oferty złożone w niniejszym
postępowaniu, w zakresie kalkulacji ceny i mających na nią wpływ czynników
cenotwórczych, a zwłaszcza ustawowej stawki podatku, zostały przygotowane na różnych
podstawach, co spowodowało, że są nieporównywalne mimo założonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tylko jednego kryterium wyboru, tj. ceny. Oznacza to, że
mimo braku podstaw do odrzucenia oferty, postępowanie nie może doprowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp).
Zważywszy na dokonane ustalenia w prowadzonym postępowaniu KIO uznała za
konieczne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż stwierdzono, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić