KIO/UZP 68/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
-
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 - art. 5, art. 6)
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I PR 159/64 II CRN 127/9 UZP/ZO/0-1560/06 UZP/ZO/0-2329/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt. KIO/UZP 68/07
WYROK
z dnia 18 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ryszard Tezlaff
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*15.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez GWARANT Agencja Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu, ul. Cygana 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Kopalniana 6 protestu /
protestów* z dnia 26.11.07 r.1
.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Zakłady
Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Modrzewiowa 7 - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie Części III zamówienia i nakazuje dokonanie ponownej
oceny ofert w Części III zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Kopalniana 6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez GWARANT Agencja Ochrony i
Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Cygana 2
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji
Kopalń S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Kopalniana 6, na rzecz
GWARANT Agencja Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Cygana 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
GWARANT Agencja Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne na „Ochronę mienia w zakresie fizycznego
dozorowania terenów i obiektów Zakładu Centralnego Zakładu Odwadniania Kopalń:
1. Część I rejony: „Saturn”, „Paryż”, „Niwka-Modrzejów”, „Katowice”,
„Siemianowice”, „Jan Kanty”, „Kleofas”.
2. Część II rejony: „Pstrowski”, „Szombierki”, „Powstańców Śląskich-Bytom I”.
3. Część III rejony: „Dębieńsko”,
zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Katowicach w dniu 3 listopada 2007r., tj. w dniu zamieszczenia ogłoszenia
o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (numer publikacji
– 2007/s212-257926). W dniu 5 listopada 2007r. ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane także na stronie internetowej Zamawiającego: www.srk.com.pl oraz na
tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego.
Postępowanie przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego.
W SIWZ przedmiotowego zamówienia dopuszczono składanie ofert częściowych.
Pismem z dnia 23 listopada 2007r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
tj. GWARANT Agencję Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, że w zakresie
„Części I” zamówienia jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy Zakłady Usługowe EZT
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, w zakresie „Części II” zamówienia jako najkorzystniejszą
wybrano ofertę firmy Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. z siedzibą
w Będzinie, natomiast w zakresie „Części III” zamówienia unieważniono postępowanie ze
względu na to, iż nie złożono żadne oferty niepodlegającej odrzuceniu. Nadto Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie „Części I, II i III”
zamówienia.
Dnia 26 listopada 2007r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 3 grudnia 2007r.)
Odwołujący wniósł protest na podjęte przez Zamawiającego czynności, tj.:
1. czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie „Części I, II i III” zamówienia;
2. czynność wyboru oferty firmy Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu;
3. czynność nie odrzucenia oferty firmy Przedsiębiorstwa Konwojowo-Ochronnego
Delta s.c. z siedzibą w Będzinie w zakresie „Części II” zamówienia;
4. czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie „Części III”
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 87 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp, poprzez jego
niezastosowanie przejawiające się w tym, że Zamawiający nie poprawił oczywistych
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny;
2. art. 88 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przejawiające się tym, że
zamawiający nie poprawił oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się
tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pomimo, że oferta ta powinna
zostać uznana za ważną;
4. art. 91 ustawy Pzp poprzez nie wybranie oferty z najkorzystniejszą ceną,
przejawiające się w tym, że wskutek odrzucenia oferty Odwołującego nie wybrana
została najkorzystniejsza oferta;
5. art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, przejawiające się w tym, że sprzecznie z zasadami współżycia
odrzucona została oferta Odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta może zawierać błąd
w obliczeniu ceny w różnicy ok. 0,02 złotego (2 grosze) – zadanie I, ok. 0,06 złotego (6
groszy) – zadanie II oraz ok. 0,09 złotego (9 groszy) – zadanie III, która i tak nie ma
wpływu na wynik postępowania;
6. art. 7 ustawy Pzp poprzze prowadzenie postępowania w sposób nie umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i
bezstronności, mające swój wyraz w tym, że Zamawiający poprawił oczywiste omyłki
rachunkowe w ofercie firmy Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu, a nie poprawił omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego;
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez nie odrzucenie ofert firmy Przedsiębiorstwa Konwojowo-
Ochronnego Delta s.c. z siedzibą w Będzinie w zakresie części II zamówienia, których
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności wyboru ofert;
2. uznanie oferty Odwołującego za ważną w zakresie „Części I, II i III”;
3. uznanie, że firma Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu złożyła
ofertę droższą od Odwołującego i w związku z tym nie może zostać wybrana;
4. wybór oferty Odwołującego w zakresie „Części I, II i III”;
5. ewentualne dokonanie poprawek rachunkowych w ofercie złożonej przez
Odwołującego;
6. odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c.
z siedzibą w Będzinie.;
7. uznanie, że w zakresie „Części III” zamówienia nie zachodzi podstawa
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2007r. poinformował uczestników
postępowania, tj. Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. z siedzibą w Będzinie
oraz Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu o wniesieniu protestu przez
Odwołującego na czynność odrzucenia oferty złożonej przez firmą Odwołującego
i jednocześnie wezwał uczestników postępowania do przyłączenia się do postępowania
toczącego się w wyniku wniesionego protestu.
Pismem z dnia 5 grudnia 2007r. Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c.
z siedzibą w Będzinie oraz pismem z dnia 6 grudnia 2007r. Zakłady Usługowe EZT Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłosiły przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2007r. oddalił protest Odwołującego jako
bezzasadny, wskazując m.in. że dołączony do oferty „Formularz cenowy” zawiera omyłki
rachunkowe w obliczeniu kwoty od podatku od towarów i usług, których to nie można
w żaden sposób poprawić na zasadach przewidzianych w art. 88 ustawy Pzp..
Przedmiotowe rozstrzygnięcie Odwołujący otrzymał w dniu 10 grudnia 2007r.
Pismem z dnia 12 grudnia 2007r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 17
grudnia 2007r. oraz do Zamawiającego również w dniu 17 grudnia 2007r.) Odwołujący
podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione w proteście. W uzasadnieniu Odwołujący
podtrzymał i ponowił argumenty zawarte w uzasadnieniu protestu.
W dniu 27 grudnia 2007r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo z dnia 21
grudnia 2007r., w którym Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłosiły
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Natomiast w dniu 9
stycznia 2007r. Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. z siedzibą w Będzinie
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego również po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową
zgromadzoną w sprawie, ofertami złożonymi w postępowaniu o oraz po wysłuchaniu stron
ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 88 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia co do oferty złożonej w Części I
i II zamówienia.
Poprawienie omyłek rachunkowych w oparciu o art. 87 ustawy Pzp jest bowiem
możliwe o ile określona kwota jest wynikiem nieprawidłowego działania arytmetycznego. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dokonując przeliczenia zaproponowanych w
ofercie kwot dokonał prawidłowych działań arytmetycznych a błędem, którego nie można
skorygować jest błędna wartość podatku VAT powstała na skutek „przesunięcia suwaka w
kalkulatorze”, która w oparciu o art. 87, jak i art. 88 ustawy Pzp nie może być skorygowana.
Zamawiający również prawidłowo dokonał interpretacji art. 88 ustawy Pzp, zgodnie z
treścią którego omyłką rachunkową jest błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu
ceny, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, przy
czym zastosowanie przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko w przypadkach w nim
określonych. Poprawienie omyłki rachunkowej polega więc tylko i wyłącznie na podjęciu
określonych działań arytmetycznych i może dotyczyć tylko omyłek rachunkowych będących
wynikiem błędu w mnożeniu cen jednostkowych i liczby jednostek miar, błędu w sumowaniu
cen za poszczególne części zamówienia oraz błędu w określeniu ceny ryczałtowej za cały
przedmiot zamówienia albo jego część. Przepis ten nie zawiera więc możliwości poprawienia
omyłek związanych z obliczeniem kwoty VAT.
Faktu istnienia omyłki rachunkowej w złożonej ofercie nie kwestionuje Odwołujący
ani też Zamawiający, a spór wynika z faktu, czy przedmiotowa omyłka może być poprawiona
w oparciu o art. 88 ustawy Pzp, czy też nie.
W tabeli „Ochrona mienia w zakresie fizycznego dozorowania terenów i obiektów
Zakładu Centralnego Zakładu Odwadniania Kopalń” Część I i/lub Część II i/lub i Część III”
w kolumnie 3 - wartość netto – Odwołujący błędnie pomnożył wartość netto wynagrodzenia
miesięcznego Część III z pozycji 5, tj. 20.470,38 zł i w konsekwencji w pozycji 1
wynagrodzenie całkowite w skali roku za wykonany przedmiot zamówienia w Części III
wpisał 245.644,50 zł zamiast prawidłowo 245.644,56. Natomiast prawidłowo pomnożył
wartość netto wynagrodzenia miesięcznego w Części II (pozycja 4) i Części I (pozycja 3),
uzyskując prawidłowe kwoty netto w skali roku zawarte w kolumnie 3, pozycja 1.
Następnie przy tak obliczonych wartościach netto i po zastosowaniu prawidłowej
stawki VAT dokonał nieprawidłowego obliczenia kwoty podatku VAT, a w konsekwencji
wyliczenia nieprawidłowej wartości brutto, czego wynikiem jest błędna cena ofertowa. W
Części I (w skali roku) podatek VAT podał w kwocie 216.165,92. W Części II (w skali roku)
podał VAT w kwocie 154.404,30. W Części III (w skali roku) podał VAT w kwocie 54.041,70.
W konsekwencji powyższego zmianie uległy wartości brutto.
Powstały w ten sposób błąd w obliczeniu ceny nie jest więc możliwy do poprawienia w
trybie art. 88 ustawy Pzp.
Błąd powstały w przedmiotowym postępowaniu, co przyznał Odwołujący, jest
wynikiem przeliczenia wartości netto podatku VAT i wartości brutto przy pomocy
kalkulatora, który w zależności od ustawienia suwaka liczy z dokładnością od 1 do 4 miejsc
po przecinku i powstały błąd jest skutkiem przesunięcia tego suwaka podczas pracy pacy na
tym kalkulatorze, czego nie zauważono. Do przeliczenia wartości zastosowano powszechnie
obowiązujący na rynku kalkulator, zawierający standardowe działania. Powstały błąd nie jest
więc wynikiem nieprawidłowego działania urządzenia, ani też zastosowania powszechnie
obowiązującego programu, który w takich obliczeniach jest stosowany ale jest to efekt błędu
bądź nieuwagi pracownika Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie miał możliwości poprawienia ceny
oferty złożonej w Części I i II zamówienia w trybie art. 88 ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie
zawiera sposobu poprawy tego rodzaju błędu.
W konsekwencji Zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Części I i II zamówienia, jako
zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można było poprawić na
podstawie art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny.
Niewątpliwie oferta Odwołującego była ofertą zawierającą najkorzystniejszą cenę nie
mniej jednak skoro zawierała omyłki rachunkowe, których w oparciu o przepis art. 88 ustawy
Pzp nie można było poprawić w Części I i II zamówienia to na podstawie art. 91 ustawy Pzp
nie mogła być wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Niemniej jednak jeżeli w wyniku dokonywania obowiązkowego poprawienia omyłek
przez Zamawiającego powstaną konsekwencje dla dalszych obliczeń, to Zamawiający ma
obowiązek skorygować te dalsze obliczenia nawet dokonać korekty VAT ze względu na
prawidłowe ustalenie błędnie wskazanej ceny netto (Prawo zamówień publicznych;
komentarz, Stachowiak M.; Warszawa 2007r.; s. 326). Powyższa sytuacja dotyczy wartości
ujętych w kolumnie 3 - wartość netto – Odwołujący błędnie pomnożył wartość netto
wynagrodzenia miesięcznego Część III z pozycji 5, tj. 20.470,38 zł i w konsekwencji w pozycji
1 wynagrodzenie całkowite w skali roku za wykonany przedmiot zamówienia w Części III
wpisał 245.644,50 zł zamiast prawidłowo 245.644,56. Oznacza to, iż w sytuacji powyższej
należy w oparciu o art. 88 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp dokonać stosownej korekty. I wobec
powyższego uznać, iż w zakresie Części III Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki
rachunkowej do czego był zobowiązany ustawą i w konsekwencji naruszył art. 87 ust.2
ustawy Pzp, art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucając
ofertę Odwołującego w zakresie Części III zamówienia, jak również nie dokonując w tej
części wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, iż zarzut naruszenia art.
87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 88 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy
Pzp w stosunku do oferty złożonej w Części III zamówienia potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 5 k.c. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasad współżycia społecznego i odrzucenie oferty w
Odwołującego nie znajduje potwierdzenia. Zarzut nadużycia prawa podmiotowego odnosi się
bowiem do sposobu wykonywania tego prawa i ma charakter wyjątkowy, a przy ocenie czy nie
doszło do naruszenia tego prawa należy brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku. Niezwykle istotne jest aby powołując się, czy też rozstrzygając konkretną sprawę
sformułować konkretną zasadę, która na skutek działania bądź zaniechania, w tym przypadku
Zamawiającego, została naruszona (wyrok SN z 5.5.1964r., I PR 159/64, OSN 1965, Nr 1,
poz. 19; podobnie wyrok SN z 22.11.1994r., II CRN 127/9, nie publikowane). Powołanie się
na zasady współżycia społecznego nie może bowiem podważać, a tym bardziej modyfikować
dyspozycji przepisów prawnych. Wobec tego trudno uznać, iż w postępowaniu prowadzonym
w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Pzp, w którym właściwie je stosowano, doszło do
naruszenia zasad współżycia społecznego. Odrzucenie oferty zawierającej omyłki
rachunkowe, których nie da się poprawić nie może bowiem stanowić ich naruszenia.
W tym miejscu należy podkreślić, iż zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a Odwołujący nie wykazał jakie to zasady
na skutek jego działania zostały naruszone. Podkreśla jedynie, iż niewielka różnica w VAT
nie ma wpływu na wynik postępowania. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają katalogu, który
dzielił by omyłki, czy też błędy na te istotne i nieistotne. Nie zawiera przepisu, który mówiłby,
że korekta VAT o wielkość „x” jest możliwa a o wielkość „y” już nie. Skoro brak takiego
rozgraniczenia wszelkie błędy w obliczeniu wartości VAT należy traktować jednakowo i nie
doprowadzać m.in. do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jak również równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nie odrzucenie ofert firmy Przedsiębiorstwo Konwojowo-
Ochronne Delta s.c. w Będzinie w zakresie Części II zamówienia, których złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 10 SIWZ zażądał załączenia do formularza oferty kalkulacji
zaproponowanych usług w formie kosztorysu ofertowego, który winien zawierać koszt
całodobowego patrolu obchodowego jednoosobowego, koszt patrolu obchodowego
dwuosobowego oraz koszt posterunku stałego całodobowego. Z załącznika przedłożonego
przez firmę pod nazwą Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. w Będzinie wynika,
iż stawka roboczogodziny przyjęta w kosztorysie będącym załącznikiem do oferty wynosi 5,87
zł netto za 1 rbg. Zdaniem Odwołującego minimalny koszt pracodawcy wynosi 7,90 zł brutto
za 1 rbg i oznacza, iż cena zaproponowana przez Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne
Delta s.c. w Będzinie jest ceną dumpingową.
Niemniej jednak mimo, iż stawka przyjęta przez Delta s.c. jest niższa niż stawka
minimalnego wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września
2007r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008r. (wysokość
minimalnego wynagrodzenia w 2008r. w myśl przedmiotowego rozporządzenia wynosi 1.126,-
zł brutto) nie może ona być podstawą stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez Delta s.c.
jest ceną rażąco niską, ceną, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług a więc
ceną dumpingową. Zamawiający, jak podniósł na rozprawie, nie zawarł w SIWZ wymogu
zatrudnienia przez wykonawcę pracowników ochrony w formie umów o pracę regulowanych
przez kodeks pracy. Oznacza to, iż Zamawiający nie ingeruje w sprawy pracownicze w firmie
wykonawcy. Pracownicy mogą więc być zatrudniani do realizacji przedmiotowego
zamówienia również w drodze umów cywilno-prawnych. Wówczas koszty obciążenia
pracodawcy będą relatywnie niższe, gdyż do tej kategorii pracowników nie mają
zastosowania przepisy ww. rozporządzenia. Dotyczy ono bowiem tylko pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Nadto należy podkreślić, iż z ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa wynika, że
badając, czy cena oferty jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną
cenę oferty, a nie kalkulację poszczególnych cen jednostkowych (wyrok ZA z 23.08.2006r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-2329/06; podobnie wyrok ZA z 02.06.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1560/06). Ostateczna cena przedmiotowej oferty wynosi 515.964,00 zł netto; 629.476,08 zł
brutto, podczas gdy Zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na 565.573,78
zł netto; 690.000,00 zł brutto. W oparciu o powyższe cena zaproponowana prze Delta s.c. nie
nosi znamion ceny rażąco niskiej, gdyż różnica jest niższa niż 10 %. Skoro więc Zamawiający
wartość zamówienia oszacował prawidłowo i z należytą starannością, to powinna ona
oddawać ceny rynkowe za wykonanie tego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp również nie znalazł uzasadnienia w odniesieniu
do oferty Odwołującego złożonej w Części I i II zamówienia, natomiast co do oferty złożonej
przez Odwołującego w Części III zamówienia zarzut ten potwierdził się.
Istotnie Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w
ofercie Zakładów Usługowych EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i jak podniósł, w trakcie
rozprawy, omyłka rachunkowa została poprawiona poprzez zsumowanie pozycji zamówienia.,
Tak więc prawidłowo dokonano przedmiotowej korekty stosując art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Natomiast Zamawiający czynności tej nie dokonał w ofercie Odwołującego złożonej w
Części III zamówienia, mimo iż w przypadku oferty Odwołującego należało dokonać
właściwego działania arytmetycznego polegającego na pomnożeniu kwoty miesięcznej
wynagrodzenia netto przez ilość miesięcy w skali roku i w ten sposób dokonać prawidłowej
korekty w zakresie Części III, czego nie uczyniono, a co pozwoliło by na dokonanie korekty
VAT.
Skład orzekający nie odniósł się do zarzutu podniesionego przez Przystępującego
dopiero na etapie postępowania odwoławczego, tj.: w przystąpieniu do odwołania, jak
również na rozprawie (wniesionego z ostrożności procesowej,) gdyż Izba rozpatruje zarzuty
tylko w granicach wniesionych środków odwoławczych, a podniesiony zarzut nie został
podniesiony w proteście stosownie do art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ryszard Tezlaff
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*15.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez GWARANT Agencja Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu, ul. Cygana 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Kopalniana 6 protestu /
protestów* z dnia 26.11.07 r.1
.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Zakłady
Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Modrzewiowa 7 - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie Części III zamówienia i nakazuje dokonanie ponownej
oceny ofert w Części III zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Kopalniana 6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez GWARANT Agencja Ochrony i
Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Cygana 2
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji
Kopalń S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Kopalniana 6, na rzecz
GWARANT Agencja Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Cygana 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
GWARANT Agencja Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne na „Ochronę mienia w zakresie fizycznego
dozorowania terenów i obiektów Zakładu Centralnego Zakładu Odwadniania Kopalń:
1. Część I rejony: „Saturn”, „Paryż”, „Niwka-Modrzejów”, „Katowice”,
„Siemianowice”, „Jan Kanty”, „Kleofas”.
2. Część II rejony: „Pstrowski”, „Szombierki”, „Powstańców Śląskich-Bytom I”.
3. Część III rejony: „Dębieńsko”,
zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Katowicach w dniu 3 listopada 2007r., tj. w dniu zamieszczenia ogłoszenia
o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (numer publikacji
– 2007/s212-257926). W dniu 5 listopada 2007r. ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane także na stronie internetowej Zamawiającego: www.srk.com.pl oraz na
tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego.
Postępowanie przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego.
W SIWZ przedmiotowego zamówienia dopuszczono składanie ofert częściowych.
Pismem z dnia 23 listopada 2007r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
tj. GWARANT Agencję Ochrony i Detektywistyki Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, że w zakresie
„Części I” zamówienia jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy Zakłady Usługowe EZT
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, w zakresie „Części II” zamówienia jako najkorzystniejszą
wybrano ofertę firmy Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. z siedzibą
w Będzinie, natomiast w zakresie „Części III” zamówienia unieważniono postępowanie ze
względu na to, iż nie złożono żadne oferty niepodlegającej odrzuceniu. Nadto Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie „Części I, II i III”
zamówienia.
Dnia 26 listopada 2007r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 3 grudnia 2007r.)
Odwołujący wniósł protest na podjęte przez Zamawiającego czynności, tj.:
1. czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie „Części I, II i III” zamówienia;
2. czynność wyboru oferty firmy Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu;
3. czynność nie odrzucenia oferty firmy Przedsiębiorstwa Konwojowo-Ochronnego
Delta s.c. z siedzibą w Będzinie w zakresie „Części II” zamówienia;
4. czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie „Części III”
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 87 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp, poprzez jego
niezastosowanie przejawiające się w tym, że Zamawiający nie poprawił oczywistych
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny;
2. art. 88 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przejawiające się tym, że
zamawiający nie poprawił oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się
tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pomimo, że oferta ta powinna
zostać uznana za ważną;
4. art. 91 ustawy Pzp poprzez nie wybranie oferty z najkorzystniejszą ceną,
przejawiające się w tym, że wskutek odrzucenia oferty Odwołującego nie wybrana
została najkorzystniejsza oferta;
5. art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, przejawiające się w tym, że sprzecznie z zasadami współżycia
odrzucona została oferta Odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta może zawierać błąd
w obliczeniu ceny w różnicy ok. 0,02 złotego (2 grosze) – zadanie I, ok. 0,06 złotego (6
groszy) – zadanie II oraz ok. 0,09 złotego (9 groszy) – zadanie III, która i tak nie ma
wpływu na wynik postępowania;
6. art. 7 ustawy Pzp poprzze prowadzenie postępowania w sposób nie umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i
bezstronności, mające swój wyraz w tym, że Zamawiający poprawił oczywiste omyłki
rachunkowe w ofercie firmy Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu, a nie poprawił omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego;
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez nie odrzucenie ofert firmy Przedsiębiorstwa Konwojowo-
Ochronnego Delta s.c. z siedzibą w Będzinie w zakresie części II zamówienia, których
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności wyboru ofert;
2. uznanie oferty Odwołującego za ważną w zakresie „Części I, II i III”;
3. uznanie, że firma Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu złożyła
ofertę droższą od Odwołującego i w związku z tym nie może zostać wybrana;
4. wybór oferty Odwołującego w zakresie „Części I, II i III”;
5. ewentualne dokonanie poprawek rachunkowych w ofercie złożonej przez
Odwołującego;
6. odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c.
z siedzibą w Będzinie.;
7. uznanie, że w zakresie „Części III” zamówienia nie zachodzi podstawa
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2007r. poinformował uczestników
postępowania, tj. Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. z siedzibą w Będzinie
oraz Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu o wniesieniu protestu przez
Odwołującego na czynność odrzucenia oferty złożonej przez firmą Odwołującego
i jednocześnie wezwał uczestników postępowania do przyłączenia się do postępowania
toczącego się w wyniku wniesionego protestu.
Pismem z dnia 5 grudnia 2007r. Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c.
z siedzibą w Będzinie oraz pismem z dnia 6 grudnia 2007r. Zakłady Usługowe EZT Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłosiły przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2007r. oddalił protest Odwołującego jako
bezzasadny, wskazując m.in. że dołączony do oferty „Formularz cenowy” zawiera omyłki
rachunkowe w obliczeniu kwoty od podatku od towarów i usług, których to nie można
w żaden sposób poprawić na zasadach przewidzianych w art. 88 ustawy Pzp..
Przedmiotowe rozstrzygnięcie Odwołujący otrzymał w dniu 10 grudnia 2007r.
Pismem z dnia 12 grudnia 2007r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 17
grudnia 2007r. oraz do Zamawiającego również w dniu 17 grudnia 2007r.) Odwołujący
podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione w proteście. W uzasadnieniu Odwołujący
podtrzymał i ponowił argumenty zawarte w uzasadnieniu protestu.
W dniu 27 grudnia 2007r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo z dnia 21
grudnia 2007r., w którym Zakłady Usługowe EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłosiły
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Natomiast w dniu 9
stycznia 2007r. Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. z siedzibą w Będzinie
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego również po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową
zgromadzoną w sprawie, ofertami złożonymi w postępowaniu o oraz po wysłuchaniu stron
ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 88 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia co do oferty złożonej w Części I
i II zamówienia.
Poprawienie omyłek rachunkowych w oparciu o art. 87 ustawy Pzp jest bowiem
możliwe o ile określona kwota jest wynikiem nieprawidłowego działania arytmetycznego. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dokonując przeliczenia zaproponowanych w
ofercie kwot dokonał prawidłowych działań arytmetycznych a błędem, którego nie można
skorygować jest błędna wartość podatku VAT powstała na skutek „przesunięcia suwaka w
kalkulatorze”, która w oparciu o art. 87, jak i art. 88 ustawy Pzp nie może być skorygowana.
Zamawiający również prawidłowo dokonał interpretacji art. 88 ustawy Pzp, zgodnie z
treścią którego omyłką rachunkową jest błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu
ceny, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, przy
czym zastosowanie przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko w przypadkach w nim
określonych. Poprawienie omyłki rachunkowej polega więc tylko i wyłącznie na podjęciu
określonych działań arytmetycznych i może dotyczyć tylko omyłek rachunkowych będących
wynikiem błędu w mnożeniu cen jednostkowych i liczby jednostek miar, błędu w sumowaniu
cen za poszczególne części zamówienia oraz błędu w określeniu ceny ryczałtowej za cały
przedmiot zamówienia albo jego część. Przepis ten nie zawiera więc możliwości poprawienia
omyłek związanych z obliczeniem kwoty VAT.
Faktu istnienia omyłki rachunkowej w złożonej ofercie nie kwestionuje Odwołujący
ani też Zamawiający, a spór wynika z faktu, czy przedmiotowa omyłka może być poprawiona
w oparciu o art. 88 ustawy Pzp, czy też nie.
W tabeli „Ochrona mienia w zakresie fizycznego dozorowania terenów i obiektów
Zakładu Centralnego Zakładu Odwadniania Kopalń” Część I i/lub Część II i/lub i Część III”
w kolumnie 3 - wartość netto – Odwołujący błędnie pomnożył wartość netto wynagrodzenia
miesięcznego Część III z pozycji 5, tj. 20.470,38 zł i w konsekwencji w pozycji 1
wynagrodzenie całkowite w skali roku za wykonany przedmiot zamówienia w Części III
wpisał 245.644,50 zł zamiast prawidłowo 245.644,56. Natomiast prawidłowo pomnożył
wartość netto wynagrodzenia miesięcznego w Części II (pozycja 4) i Części I (pozycja 3),
uzyskując prawidłowe kwoty netto w skali roku zawarte w kolumnie 3, pozycja 1.
Następnie przy tak obliczonych wartościach netto i po zastosowaniu prawidłowej
stawki VAT dokonał nieprawidłowego obliczenia kwoty podatku VAT, a w konsekwencji
wyliczenia nieprawidłowej wartości brutto, czego wynikiem jest błędna cena ofertowa. W
Części I (w skali roku) podatek VAT podał w kwocie 216.165,92. W Części II (w skali roku)
podał VAT w kwocie 154.404,30. W Części III (w skali roku) podał VAT w kwocie 54.041,70.
W konsekwencji powyższego zmianie uległy wartości brutto.
Powstały w ten sposób błąd w obliczeniu ceny nie jest więc możliwy do poprawienia w
trybie art. 88 ustawy Pzp.
Błąd powstały w przedmiotowym postępowaniu, co przyznał Odwołujący, jest
wynikiem przeliczenia wartości netto podatku VAT i wartości brutto przy pomocy
kalkulatora, który w zależności od ustawienia suwaka liczy z dokładnością od 1 do 4 miejsc
po przecinku i powstały błąd jest skutkiem przesunięcia tego suwaka podczas pracy pacy na
tym kalkulatorze, czego nie zauważono. Do przeliczenia wartości zastosowano powszechnie
obowiązujący na rynku kalkulator, zawierający standardowe działania. Powstały błąd nie jest
więc wynikiem nieprawidłowego działania urządzenia, ani też zastosowania powszechnie
obowiązującego programu, który w takich obliczeniach jest stosowany ale jest to efekt błędu
bądź nieuwagi pracownika Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie miał możliwości poprawienia ceny
oferty złożonej w Części I i II zamówienia w trybie art. 88 ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie
zawiera sposobu poprawy tego rodzaju błędu.
W konsekwencji Zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Części I i II zamówienia, jako
zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można było poprawić na
podstawie art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny.
Niewątpliwie oferta Odwołującego była ofertą zawierającą najkorzystniejszą cenę nie
mniej jednak skoro zawierała omyłki rachunkowe, których w oparciu o przepis art. 88 ustawy
Pzp nie można było poprawić w Części I i II zamówienia to na podstawie art. 91 ustawy Pzp
nie mogła być wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Niemniej jednak jeżeli w wyniku dokonywania obowiązkowego poprawienia omyłek
przez Zamawiającego powstaną konsekwencje dla dalszych obliczeń, to Zamawiający ma
obowiązek skorygować te dalsze obliczenia nawet dokonać korekty VAT ze względu na
prawidłowe ustalenie błędnie wskazanej ceny netto (Prawo zamówień publicznych;
komentarz, Stachowiak M.; Warszawa 2007r.; s. 326). Powyższa sytuacja dotyczy wartości
ujętych w kolumnie 3 - wartość netto – Odwołujący błędnie pomnożył wartość netto
wynagrodzenia miesięcznego Część III z pozycji 5, tj. 20.470,38 zł i w konsekwencji w pozycji
1 wynagrodzenie całkowite w skali roku za wykonany przedmiot zamówienia w Części III
wpisał 245.644,50 zł zamiast prawidłowo 245.644,56. Oznacza to, iż w sytuacji powyższej
należy w oparciu o art. 88 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp dokonać stosownej korekty. I wobec
powyższego uznać, iż w zakresie Części III Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki
rachunkowej do czego był zobowiązany ustawą i w konsekwencji naruszył art. 87 ust.2
ustawy Pzp, art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucając
ofertę Odwołującego w zakresie Części III zamówienia, jak również nie dokonując w tej
części wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, iż zarzut naruszenia art.
87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 88 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy
Pzp w stosunku do oferty złożonej w Części III zamówienia potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 5 k.c. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasad współżycia społecznego i odrzucenie oferty w
Odwołującego nie znajduje potwierdzenia. Zarzut nadużycia prawa podmiotowego odnosi się
bowiem do sposobu wykonywania tego prawa i ma charakter wyjątkowy, a przy ocenie czy nie
doszło do naruszenia tego prawa należy brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku. Niezwykle istotne jest aby powołując się, czy też rozstrzygając konkretną sprawę
sformułować konkretną zasadę, która na skutek działania bądź zaniechania, w tym przypadku
Zamawiającego, została naruszona (wyrok SN z 5.5.1964r., I PR 159/64, OSN 1965, Nr 1,
poz. 19; podobnie wyrok SN z 22.11.1994r., II CRN 127/9, nie publikowane). Powołanie się
na zasady współżycia społecznego nie może bowiem podważać, a tym bardziej modyfikować
dyspozycji przepisów prawnych. Wobec tego trudno uznać, iż w postępowaniu prowadzonym
w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Pzp, w którym właściwie je stosowano, doszło do
naruszenia zasad współżycia społecznego. Odrzucenie oferty zawierającej omyłki
rachunkowe, których nie da się poprawić nie może bowiem stanowić ich naruszenia.
W tym miejscu należy podkreślić, iż zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a Odwołujący nie wykazał jakie to zasady
na skutek jego działania zostały naruszone. Podkreśla jedynie, iż niewielka różnica w VAT
nie ma wpływu na wynik postępowania. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają katalogu, który
dzielił by omyłki, czy też błędy na te istotne i nieistotne. Nie zawiera przepisu, który mówiłby,
że korekta VAT o wielkość „x” jest możliwa a o wielkość „y” już nie. Skoro brak takiego
rozgraniczenia wszelkie błędy w obliczeniu wartości VAT należy traktować jednakowo i nie
doprowadzać m.in. do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jak również równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nie odrzucenie ofert firmy Przedsiębiorstwo Konwojowo-
Ochronne Delta s.c. w Będzinie w zakresie Części II zamówienia, których złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 10 SIWZ zażądał załączenia do formularza oferty kalkulacji
zaproponowanych usług w formie kosztorysu ofertowego, który winien zawierać koszt
całodobowego patrolu obchodowego jednoosobowego, koszt patrolu obchodowego
dwuosobowego oraz koszt posterunku stałego całodobowego. Z załącznika przedłożonego
przez firmę pod nazwą Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne Delta s.c. w Będzinie wynika,
iż stawka roboczogodziny przyjęta w kosztorysie będącym załącznikiem do oferty wynosi 5,87
zł netto za 1 rbg. Zdaniem Odwołującego minimalny koszt pracodawcy wynosi 7,90 zł brutto
za 1 rbg i oznacza, iż cena zaproponowana przez Przedsiębiorstwo Konwojowo-Ochronne
Delta s.c. w Będzinie jest ceną dumpingową.
Niemniej jednak mimo, iż stawka przyjęta przez Delta s.c. jest niższa niż stawka
minimalnego wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września
2007r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008r. (wysokość
minimalnego wynagrodzenia w 2008r. w myśl przedmiotowego rozporządzenia wynosi 1.126,-
zł brutto) nie może ona być podstawą stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez Delta s.c.
jest ceną rażąco niską, ceną, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług a więc
ceną dumpingową. Zamawiający, jak podniósł na rozprawie, nie zawarł w SIWZ wymogu
zatrudnienia przez wykonawcę pracowników ochrony w formie umów o pracę regulowanych
przez kodeks pracy. Oznacza to, iż Zamawiający nie ingeruje w sprawy pracownicze w firmie
wykonawcy. Pracownicy mogą więc być zatrudniani do realizacji przedmiotowego
zamówienia również w drodze umów cywilno-prawnych. Wówczas koszty obciążenia
pracodawcy będą relatywnie niższe, gdyż do tej kategorii pracowników nie mają
zastosowania przepisy ww. rozporządzenia. Dotyczy ono bowiem tylko pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Nadto należy podkreślić, iż z ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa wynika, że
badając, czy cena oferty jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną
cenę oferty, a nie kalkulację poszczególnych cen jednostkowych (wyrok ZA z 23.08.2006r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-2329/06; podobnie wyrok ZA z 02.06.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1560/06). Ostateczna cena przedmiotowej oferty wynosi 515.964,00 zł netto; 629.476,08 zł
brutto, podczas gdy Zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na 565.573,78
zł netto; 690.000,00 zł brutto. W oparciu o powyższe cena zaproponowana prze Delta s.c. nie
nosi znamion ceny rażąco niskiej, gdyż różnica jest niższa niż 10 %. Skoro więc Zamawiający
wartość zamówienia oszacował prawidłowo i z należytą starannością, to powinna ona
oddawać ceny rynkowe za wykonanie tego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp również nie znalazł uzasadnienia w odniesieniu
do oferty Odwołującego złożonej w Części I i II zamówienia, natomiast co do oferty złożonej
przez Odwołującego w Części III zamówienia zarzut ten potwierdził się.
Istotnie Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w
ofercie Zakładów Usługowych EZT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i jak podniósł, w trakcie
rozprawy, omyłka rachunkowa została poprawiona poprzez zsumowanie pozycji zamówienia.,
Tak więc prawidłowo dokonano przedmiotowej korekty stosując art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Natomiast Zamawiający czynności tej nie dokonał w ofercie Odwołującego złożonej w
Części III zamówienia, mimo iż w przypadku oferty Odwołującego należało dokonać
właściwego działania arytmetycznego polegającego na pomnożeniu kwoty miesięcznej
wynagrodzenia netto przez ilość miesięcy w skali roku i w ten sposób dokonać prawidłowej
korekty w zakresie Części III, czego nie uczyniono, a co pozwoliło by na dokonanie korekty
VAT.
Skład orzekający nie odniósł się do zarzutu podniesionego przez Przystępującego
dopiero na etapie postępowania odwoławczego, tj.: w przystąpieniu do odwołania, jak
również na rozprawie (wniesionego z ostrożności procesowej,) gdyż Izba rozpatruje zarzuty
tylko w granicach wniesionych środków odwoławczych, a podniesiony zarzut nie został
podniesiony w proteście stosownie do art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić