KIO/UZP 93 07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Kinga Midzio
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ UZP 93/ 07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/ UZP 93/ 07
WYROK
z dnia 22 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Agnieszka Wiśniewska
Protokolant: Kinga Midzio
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 22 stycznia 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A., Pułaskiego
25, 42-200 Częstochowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Urząd
Pracy w Łodzi,
ul. Wólczańska 49, 90-608 Łódź. protestu / protestów* z dnia 07.12.2007r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz UNIBUD Przedsiębiorstwo Wykonawstwa Budowlanego i Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Nowa 6/12, 90-031 Łódź
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wybudowanie budynku biurowego dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w
Łodzi, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, ul. Wólczańska 49,
90-608 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero )
z kwoty wpisu uiszczonego przez „Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. ul.
Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa
2) dokonać wpłaty kwoty 6.814zł 00. gr (słownie:sześć tysięcy osiemset
czternaście złotych zero groszy) przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, ul.
Wólczańska 49, 90-608 Łódź na rzecz „Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A.
ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu pełnomocnictwa
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie:. xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15. 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
„Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wybudowanie budynku biurowego
dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Łodzi, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
(BZP nr 1000, poz. 177554 z 27.09.2007 r.), w dniu 7.12.2007 r. został wniesiony protest
przez Cz.P.B.P. "Przemysłówka" S.A. z Częstochowy.
Protest był następstwem powiadomienia pismem z dnia 30.11.2007 r. o wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Wykonawstwa Inwestycyjnego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o. z
Łodzi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Wojewódzkiemu Urzędowi Pracy w Łodzi naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
nr 223, poz. 1655):
1) art. 7 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równości i
uczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Wykonawstwa Budowlanego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o., mimo że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określonych w
punktach 12.5, 12.6, 12.7 oraz nie uwzględnia odpowiedzi Zamawiającego, udzielonych
w pismach z dnia 2 i 7.11.2007 r.
a) zmieniono nakłady jednostkowe R,M,S w kosztorysie ofertowym, w stosunku do
przedmiaru,
b) wybrany wykonawca wbrew wymaganiom zawartym w wyjaśnieniach Zamawiającego
z dnia 7.11.2007 r. nie załączył wykazu pozycji zmienionych lub dodanych w
odniesieniu do przedmiaru,
c) cena ofertowa brutto została podana w kwocie 10 541 669,90 zł. a z prawidłowego
wyliczenia matematycznego wynika cena 10 541 669,92 zł..
Pismem z dnia 14.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest. Podniósł, że Odwołujący nie
zachowuje interesu prawnego, gdyż cena jego oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podaną na otwarciu ofert.
W wyjaśnieniach z dnia 7.11.2007 r. Zamawiający dopuścił zmiany w kosztorysach
ofertowych wykonawców, w stosunku do przedmiarów "w zakresie w jakim uznają to za
konieczne. Nakłady R, M, S wykonawcy określają sami dla siebie indywidualnie."
Jednocześnie Zamawiający anulował wszystkie swoje wcześniejsze wyjaśnienia na ten temat.
Podał, że granice zmian nakładów określa dokumentacja projektowa, zasady sztuki
budowlanej i przepisy prawa budowlanego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przytoczył oraz poparł argumenty Przedsiębiorstwa
Wykonawstwa Budowlanego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o. zawarte w piśmie z
dnia 12.12.2007 r. o przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.
(pismo powiadamiające z 10.12.2007 r.)
Zamawiający wyjaśnił również, że sprostował oczywistą pomyłkę w obliczeniu ceny wybranej
oferty, w drodze procedury określonej art. 88 Pzp, na co wykonawca wyraził zgodę.
Od przedmiotowego rozstrzygnięcia w dniu 18.12.2007 r. wniesione zostało odwołanie, z
kopią przekazaną Zamawiającemu w dniu 19.12.2007 r. (w terminie dla wniesienia
odwołania, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami:
1) o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2) orzeczenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Pismem z dnia 27.12.2007 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Wykonawstwa Budowlanego i Usług
Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentów wybranej oferty, oferty
Odwołującego, w tym kosztorysów ofertowych, dokumentacji projektowej - przedmiarów i
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.
Ponadto rozpatrzyła stanowiska stron, przedstawione przez pełnomocników do protokołu
rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 13.11.2007 r. termin związania ofertą
wynosił 30 dni i uległ zawieszeniu w związku z protestem. W części I specyfikacji - instrukcja
dla wykonawców, w punkcie 12.3 cena oferty, Zamawiający postanowił, że cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest ceną kosztorysową. W punkcie 12.5 widnieje zapis, że cena musi
wynikać z przekazanych wraz ze specyfikacją kosztorysów ofertowych z załączonymi
przedmiarami robót, które po wypełnieniu przez wykonawcę muszą być dołączone do oferty.
Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, załączone do kosztorysów ofertowych
przedmiary robót są dla wykonawców wiążące. Ceny umieszczone przy poszczególnych
pozycjach kosztorysowych oferty muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie
faz operacyjnych niezbędnych dla wykonania robót, zgodnie z dokumentacją, wiedzą
techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w kosztorysie nie uwzględniono pewnych faz
związanych z wykonaniem robót, zgodnie z przywołanymi wyżej zasadami ich koszty powinny
zostać uwzględnione, jako dodatkowe pozycje kosztorysu, sporządzone metodą kalkulacji
uproszczonej, wraz z wyjaśnieniami, pomiędzy którymi fazami operacyjnymi (pozycjami
kosztorysu) winny się znaleźć i z czego to wynika.
Do formularza oferty należało dołączyć szczegółowe kosztorysy ofertowe, na poszczególne
branże.
Przetarg został ogłoszony na wybór oferty na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą
wybudowanie budynku biurowego dla WUP w Łodzi. W skład zamówienia według opisu
wchodzi:
- wyburzenie dotychczasowej zabudowy,
- wybudowanie budynku czterokondygnacyjnego,
- roboty budowlane wszystkich branż i sieć komputerowa.
We wzorze załączonym do siwz, przewiduje się zawarcie umowy w systemie generalnego
wykonawstwa.
Zamawiający potwierdził jednoznacznie, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Cena
oferty ma wynikać z podsumowania cen ze szczegółowych kosztorysów ofertowych według
tabeli elementów scalonych. Wyjaśnił również, że wybrany wykonawca będzie koordynował
budowę i umownie ma mieć powierzoną część obowiązków, jakie ustawowo obciążają
inwestora, za co wynagrodzenie ma się mieścić w cenie oferty. Cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert w tym postępowaniu.
Według składu orzekającego Izby, o charakterze kosztorysowym ceny oferty, przesądza
sposób rozliczenia przewidziany w par. 9 ust. 1 umowy, gdzie postanawia się, że wykonawca
otrzyma wynagrodzenie wynikające z oferty, rozliczane na podstawie kosztorysów
powykonawczych częściowych i końcowego. Oznacza to, że wynagrodzenie z oferty nie jest
stałe, a wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zakres robót faktycznie wykonanych według
obmiaru powykonawczego i wycenionych w kosztorysie powykonawczym.
Skoro Zamawiający zdecydował się na wynagrodzenie kosztorysowe, winien przestrzegać w
toku postępowaniu zasad rządzących tą formą wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane
za pomocą m.in. dokumentacji projektowej. Elementy obligatoryjne, które powinna zawierać
dokumentacja projektowa na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określa w sposób wyczerpujący rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004r. nr 202 poz. 2072 ze zm.). Do tych elementów należy przedmiar,
który powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Zamawiający natomiast nie przygotował
przedmiaru w sposób odpowiadający wymogom przepisów prawa zamówień publicznych, co
jednoznacznie potwierdził zarówno w piśmie z dnia 7 listopada 2007r. jak i na rozprawie, a
także w piśmie z dnia 21 stycznia 2008r., stwierdzając, że sporządzony przedmiar i kosztorysy
inwestorskie zawierają błędy i dlatego dopuścił możliwość dowolnej zamiany jednostek
przedmiarowych jak i nakładów rzeczowych. Zamawiający decydując się na wynagrodzenie
kosztorysowe zobowiązany był tak opracować przedmiar, aby nie pozostawić wykonawcom
możliwości dowolnej jego interpretacji i swobodnej zmiany rodzaju, ilości prac budowlanych.
Zamawiający dostrzegając na skutek zapytań potrzebę doprecyzowania przedmiotu
zamówienia powinien w wyjaśnieniach dokonać jednoznacznego dookreślenia w kosztorysie
inwestorskim przez podanie obowiązujących wykonawców jednostek i nakładów i ilości
wiążących jednolicie wszystkich Wykonawców.
Jak podnosił to Odwołujący, Zamawiający nie odstępując od kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia, jednocześnie zezwolił wykonawcom na odstępstwa zarówno od przedmiarów i
dopuścił zmiany nakładów rzeczowych robocizny, materiałów i sprzętu w zakresie w jakim
uznają to za stosowne. Zastrzeżenia Zamawiającego, zawarte w punkcie 12.8 siwz, jak i w
wyjaśnieniach z dnia 7.11.2007 r. , że kalkulując cenę wykonawca winien mieć na względzie
cały zakres zadań przewidziany umową oraz dokumentacją projektową, zasadami sztuki
budowlanej i przepisami wprowadza istotny element wynagrodzenia ryczałtowego.
Zamawiający może w szczególnie uzasadnionych przypadkach zmodyfikować treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zezwala na to art. 38 ust. 4 Pzp,
modyfikacja taka nie może jednak naruszać zasad ustalonych w art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2
Pzp.
Wymieniając przykładowo, za pismem z dnia 7.11.2007 r.; Zamawiający nie uwzględnił w
przedmiarze zakresu przełożenia kostki brukowej i krawężników, wymiary elementów
wyposażenia szatni pozostawił "inwencji twórczej wykonawcy". W końcu stwierdził, że
zezwala na dodanie pozycji kosztorysowych, jeżeli jest taka konieczność. Do każdego
kosztorysu, pod groźbą odrzucenia oferty, należało dołączyć wykaz pozycji zmienionych lub
dodanych, z krótkim uzasadnieniem zmian.
W efekcie tak postawionych wymagań, oferty wykonawców stały się nieporównywalne, gdyż
zakresy rzeczowe ujęte w kosztorysach ofertowych są różne np. w zakresie robót ziemnych.
Nie można dokonać prawidłowej oceny ofert w jedynym kryterium ceny, na równych
zasadach, w sytuacji, gdy ceny te obejmują zróżnicowany zakres rzeczowy, ujęty w
kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym,
takie odstępstwa nie są dopuszczalne, a określenie rodzaju robót oraz ilość musi być
zgodne z przedmiarem. Zamawiający podał nakłady rzeczowe na jednostki przedmiaru,
związane z technologią wykonania robót, określoną w dokumentacji projektowej, zatem
odstąpienie od wskazanych nakładów zezwolenie na ich kalkulowanie "według własnego
uznania wykonawcy" wprowadza całkowitą dowolność w tym zakresie, nawet przy
uwzględnieniu metody kalkulacji uproszczonej.
Skoro Zamawiający chciał wybrać wykonawcę na całość zamówienia, przewidzianego
dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, mógł
ustalić wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych oraz art. 632 k.c., gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a
zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia, określonego
umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie.
Z opinii Biura Usług Inwestycyjno Handlowych Sp. z o.o. z Pabianic - inwestora zastępczego
Zamawiającego, mimo pozytywnej rekomendacji dla wybranej oferty, wynikają złe nakłady
dachówki, czy niedoszacowanie wyposażenia. Potwierdziły się również zarzuty Odwołującego
zawarte załączniku do protestu o zmianie ilości robót w stosunku do przedmiaru, np.
konstrukcji stalowej (poz. 89), ilości robót ziemnych (poz. 194) w kosztorysie ofertowym
Przedsiębiorstwa Wykonawstwa Inwestycyjnego i Usług Inwestycyjnych Unibud Sp. z o.o.
oraz zarzut złożenia niepełnego wykazu pozycji zmienionych. Z treści złożonych ofert
wynika, że zachodzą między nimi różnice w zakresie ilościowym niektórych robót, ujętych w
szczegółowych kosztorysach ofertowych.
Błąd w obliczeniu ceny wybranej oferty (0,02 zł.) został natomiast skorygowany prawidłowo.
Skład orzekający KIO mając na względzie powyższe ustalenia uznał, że zachodzą podstawy do
ingerencji z urzędu w trybie art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt
5 i 6 Pzp.
Dyspozycje co charakteru ceny oferty, pozostają w wewnętrznej sprzeczności, przez co
naruszają art. 36 ust.1 pkt 12 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 i art. 31 ust. 1 Pzp.
Wybór oferty, w oparciu o kryterium ceny, za różny zakres robót, narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 uwzględniła odwołanie i
unieważniła przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Za uzasadnione
koszty Odwołującego z tytułu kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę 2 750 zł.-, w oparciu o przedłożony rachunek, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Agnieszka Wiśniewska
Protokolant: Kinga Midzio
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 22 stycznia 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A., Pułaskiego
25, 42-200 Częstochowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Urząd
Pracy w Łodzi,
ul. Wólczańska 49, 90-608 Łódź. protestu / protestów* z dnia 07.12.2007r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz UNIBUD Przedsiębiorstwo Wykonawstwa Budowlanego i Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Nowa 6/12, 90-031 Łódź
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wybudowanie budynku biurowego dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w
Łodzi, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, ul. Wólczańska 49,
90-608 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero )
z kwoty wpisu uiszczonego przez „Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. ul.
Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa
2) dokonać wpłaty kwoty 6.814zł 00. gr (słownie:sześć tysięcy osiemset
czternaście złotych zero groszy) przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, ul.
Wólczańska 49, 90-608 Łódź na rzecz „Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A.
ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu pełnomocnictwa
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie:. xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15. 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
„Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wybudowanie budynku biurowego
dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Łodzi, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
(BZP nr 1000, poz. 177554 z 27.09.2007 r.), w dniu 7.12.2007 r. został wniesiony protest
przez Cz.P.B.P. "Przemysłówka" S.A. z Częstochowy.
Protest był następstwem powiadomienia pismem z dnia 30.11.2007 r. o wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Wykonawstwa Inwestycyjnego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o. z
Łodzi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Wojewódzkiemu Urzędowi Pracy w Łodzi naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
nr 223, poz. 1655):
1) art. 7 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równości i
uczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Wykonawstwa Budowlanego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o., mimo że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określonych w
punktach 12.5, 12.6, 12.7 oraz nie uwzględnia odpowiedzi Zamawiającego, udzielonych
w pismach z dnia 2 i 7.11.2007 r.
a) zmieniono nakłady jednostkowe R,M,S w kosztorysie ofertowym, w stosunku do
przedmiaru,
b) wybrany wykonawca wbrew wymaganiom zawartym w wyjaśnieniach Zamawiającego
z dnia 7.11.2007 r. nie załączył wykazu pozycji zmienionych lub dodanych w
odniesieniu do przedmiaru,
c) cena ofertowa brutto została podana w kwocie 10 541 669,90 zł. a z prawidłowego
wyliczenia matematycznego wynika cena 10 541 669,92 zł..
Pismem z dnia 14.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest. Podniósł, że Odwołujący nie
zachowuje interesu prawnego, gdyż cena jego oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podaną na otwarciu ofert.
W wyjaśnieniach z dnia 7.11.2007 r. Zamawiający dopuścił zmiany w kosztorysach
ofertowych wykonawców, w stosunku do przedmiarów "w zakresie w jakim uznają to za
konieczne. Nakłady R, M, S wykonawcy określają sami dla siebie indywidualnie."
Jednocześnie Zamawiający anulował wszystkie swoje wcześniejsze wyjaśnienia na ten temat.
Podał, że granice zmian nakładów określa dokumentacja projektowa, zasady sztuki
budowlanej i przepisy prawa budowlanego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przytoczył oraz poparł argumenty Przedsiębiorstwa
Wykonawstwa Budowlanego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o. zawarte w piśmie z
dnia 12.12.2007 r. o przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.
(pismo powiadamiające z 10.12.2007 r.)
Zamawiający wyjaśnił również, że sprostował oczywistą pomyłkę w obliczeniu ceny wybranej
oferty, w drodze procedury określonej art. 88 Pzp, na co wykonawca wyraził zgodę.
Od przedmiotowego rozstrzygnięcia w dniu 18.12.2007 r. wniesione zostało odwołanie, z
kopią przekazaną Zamawiającemu w dniu 19.12.2007 r. (w terminie dla wniesienia
odwołania, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami:
1) o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2) orzeczenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Pismem z dnia 27.12.2007 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Wykonawstwa Budowlanego i Usług
Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentów wybranej oferty, oferty
Odwołującego, w tym kosztorysów ofertowych, dokumentacji projektowej - przedmiarów i
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.
Ponadto rozpatrzyła stanowiska stron, przedstawione przez pełnomocników do protokołu
rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 13.11.2007 r. termin związania ofertą
wynosił 30 dni i uległ zawieszeniu w związku z protestem. W części I specyfikacji - instrukcja
dla wykonawców, w punkcie 12.3 cena oferty, Zamawiający postanowił, że cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest ceną kosztorysową. W punkcie 12.5 widnieje zapis, że cena musi
wynikać z przekazanych wraz ze specyfikacją kosztorysów ofertowych z załączonymi
przedmiarami robót, które po wypełnieniu przez wykonawcę muszą być dołączone do oferty.
Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, załączone do kosztorysów ofertowych
przedmiary robót są dla wykonawców wiążące. Ceny umieszczone przy poszczególnych
pozycjach kosztorysowych oferty muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie
faz operacyjnych niezbędnych dla wykonania robót, zgodnie z dokumentacją, wiedzą
techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w kosztorysie nie uwzględniono pewnych faz
związanych z wykonaniem robót, zgodnie z przywołanymi wyżej zasadami ich koszty powinny
zostać uwzględnione, jako dodatkowe pozycje kosztorysu, sporządzone metodą kalkulacji
uproszczonej, wraz z wyjaśnieniami, pomiędzy którymi fazami operacyjnymi (pozycjami
kosztorysu) winny się znaleźć i z czego to wynika.
Do formularza oferty należało dołączyć szczegółowe kosztorysy ofertowe, na poszczególne
branże.
Przetarg został ogłoszony na wybór oferty na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą
wybudowanie budynku biurowego dla WUP w Łodzi. W skład zamówienia według opisu
wchodzi:
- wyburzenie dotychczasowej zabudowy,
- wybudowanie budynku czterokondygnacyjnego,
- roboty budowlane wszystkich branż i sieć komputerowa.
We wzorze załączonym do siwz, przewiduje się zawarcie umowy w systemie generalnego
wykonawstwa.
Zamawiający potwierdził jednoznacznie, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Cena
oferty ma wynikać z podsumowania cen ze szczegółowych kosztorysów ofertowych według
tabeli elementów scalonych. Wyjaśnił również, że wybrany wykonawca będzie koordynował
budowę i umownie ma mieć powierzoną część obowiązków, jakie ustawowo obciążają
inwestora, za co wynagrodzenie ma się mieścić w cenie oferty. Cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert w tym postępowaniu.
Według składu orzekającego Izby, o charakterze kosztorysowym ceny oferty, przesądza
sposób rozliczenia przewidziany w par. 9 ust. 1 umowy, gdzie postanawia się, że wykonawca
otrzyma wynagrodzenie wynikające z oferty, rozliczane na podstawie kosztorysów
powykonawczych częściowych i końcowego. Oznacza to, że wynagrodzenie z oferty nie jest
stałe, a wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zakres robót faktycznie wykonanych według
obmiaru powykonawczego i wycenionych w kosztorysie powykonawczym.
Skoro Zamawiający zdecydował się na wynagrodzenie kosztorysowe, winien przestrzegać w
toku postępowaniu zasad rządzących tą formą wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane
za pomocą m.in. dokumentacji projektowej. Elementy obligatoryjne, które powinna zawierać
dokumentacja projektowa na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określa w sposób wyczerpujący rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004r. nr 202 poz. 2072 ze zm.). Do tych elementów należy przedmiar,
który powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Zamawiający natomiast nie przygotował
przedmiaru w sposób odpowiadający wymogom przepisów prawa zamówień publicznych, co
jednoznacznie potwierdził zarówno w piśmie z dnia 7 listopada 2007r. jak i na rozprawie, a
także w piśmie z dnia 21 stycznia 2008r., stwierdzając, że sporządzony przedmiar i kosztorysy
inwestorskie zawierają błędy i dlatego dopuścił możliwość dowolnej zamiany jednostek
przedmiarowych jak i nakładów rzeczowych. Zamawiający decydując się na wynagrodzenie
kosztorysowe zobowiązany był tak opracować przedmiar, aby nie pozostawić wykonawcom
możliwości dowolnej jego interpretacji i swobodnej zmiany rodzaju, ilości prac budowlanych.
Zamawiający dostrzegając na skutek zapytań potrzebę doprecyzowania przedmiotu
zamówienia powinien w wyjaśnieniach dokonać jednoznacznego dookreślenia w kosztorysie
inwestorskim przez podanie obowiązujących wykonawców jednostek i nakładów i ilości
wiążących jednolicie wszystkich Wykonawców.
Jak podnosił to Odwołujący, Zamawiający nie odstępując od kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia, jednocześnie zezwolił wykonawcom na odstępstwa zarówno od przedmiarów i
dopuścił zmiany nakładów rzeczowych robocizny, materiałów i sprzętu w zakresie w jakim
uznają to za stosowne. Zastrzeżenia Zamawiającego, zawarte w punkcie 12.8 siwz, jak i w
wyjaśnieniach z dnia 7.11.2007 r. , że kalkulując cenę wykonawca winien mieć na względzie
cały zakres zadań przewidziany umową oraz dokumentacją projektową, zasadami sztuki
budowlanej i przepisami wprowadza istotny element wynagrodzenia ryczałtowego.
Zamawiający może w szczególnie uzasadnionych przypadkach zmodyfikować treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zezwala na to art. 38 ust. 4 Pzp,
modyfikacja taka nie może jednak naruszać zasad ustalonych w art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2
Pzp.
Wymieniając przykładowo, za pismem z dnia 7.11.2007 r.; Zamawiający nie uwzględnił w
przedmiarze zakresu przełożenia kostki brukowej i krawężników, wymiary elementów
wyposażenia szatni pozostawił "inwencji twórczej wykonawcy". W końcu stwierdził, że
zezwala na dodanie pozycji kosztorysowych, jeżeli jest taka konieczność. Do każdego
kosztorysu, pod groźbą odrzucenia oferty, należało dołączyć wykaz pozycji zmienionych lub
dodanych, z krótkim uzasadnieniem zmian.
W efekcie tak postawionych wymagań, oferty wykonawców stały się nieporównywalne, gdyż
zakresy rzeczowe ujęte w kosztorysach ofertowych są różne np. w zakresie robót ziemnych.
Nie można dokonać prawidłowej oceny ofert w jedynym kryterium ceny, na równych
zasadach, w sytuacji, gdy ceny te obejmują zróżnicowany zakres rzeczowy, ujęty w
kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym,
takie odstępstwa nie są dopuszczalne, a określenie rodzaju robót oraz ilość musi być
zgodne z przedmiarem. Zamawiający podał nakłady rzeczowe na jednostki przedmiaru,
związane z technologią wykonania robót, określoną w dokumentacji projektowej, zatem
odstąpienie od wskazanych nakładów zezwolenie na ich kalkulowanie "według własnego
uznania wykonawcy" wprowadza całkowitą dowolność w tym zakresie, nawet przy
uwzględnieniu metody kalkulacji uproszczonej.
Skoro Zamawiający chciał wybrać wykonawcę na całość zamówienia, przewidzianego
dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, mógł
ustalić wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych oraz art. 632 k.c., gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a
zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia, określonego
umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie.
Z opinii Biura Usług Inwestycyjno Handlowych Sp. z o.o. z Pabianic - inwestora zastępczego
Zamawiającego, mimo pozytywnej rekomendacji dla wybranej oferty, wynikają złe nakłady
dachówki, czy niedoszacowanie wyposażenia. Potwierdziły się również zarzuty Odwołującego
zawarte załączniku do protestu o zmianie ilości robót w stosunku do przedmiaru, np.
konstrukcji stalowej (poz. 89), ilości robót ziemnych (poz. 194) w kosztorysie ofertowym
Przedsiębiorstwa Wykonawstwa Inwestycyjnego i Usług Inwestycyjnych Unibud Sp. z o.o.
oraz zarzut złożenia niepełnego wykazu pozycji zmienionych. Z treści złożonych ofert
wynika, że zachodzą między nimi różnice w zakresie ilościowym niektórych robót, ujętych w
szczegółowych kosztorysach ofertowych.
Błąd w obliczeniu ceny wybranej oferty (0,02 zł.) został natomiast skorygowany prawidłowo.
Skład orzekający KIO mając na względzie powyższe ustalenia uznał, że zachodzą podstawy do
ingerencji z urzędu w trybie art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt
5 i 6 Pzp.
Dyspozycje co charakteru ceny oferty, pozostają w wewnętrznej sprzeczności, przez co
naruszają art. 36 ust.1 pkt 12 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 i art. 31 ust. 1 Pzp.
Wybór oferty, w oparciu o kryterium ceny, za różny zakres robót, narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 uwzględniła odwołanie i
unieważniła przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Za uzasadnione
koszty Odwołującego z tytułu kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę 2 750 zł.-, w oparciu o przedłożony rachunek, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić