KIO/UZP 25/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-67/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 25/08
WYROK
z dnia 04 lutego 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*. 04.02.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., SCHIEBEL
Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana 86 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja
Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu / protestów* z dnia
27.12.2007r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., SCHIEBEL
Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana 86
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego,
Warszawa, ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp.
z o.o., SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana
86, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana 86
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A w Warszawie,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę lekkich
przenośnych wykrywaczy min. Pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku (nr 10474) Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia
29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655). W uzasadnieniu faktycznym podjętej
decyzji Zamawiający stwierdził, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy z uwagi na upływ terminu realizacji zamówienia, określony w SIWZ
i ofertach Wykonawców. Pismem z dnia 27 grudnia 2007 roku czynność ta została
oprotestowana przez konsorcjum Firm - IBCOL Polska Sp. z o.o. oraz SCHIEBEL
Elektronische Geraete GmbH. Protestujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Protestującego
upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi o wadzie postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy. Za świadczenie niemożliwe, o którym mowa w art. 387 § 1 k.c.
należy zaś uznać świadczenie niemożliwe obiektywnie i bezwzględnie do spełnienia.
W ocenie Protestującego dostawa lekkich wykrywaczy min, mimo upływu terminu realizacji
określonego w ofercie, jest nadal obiektywnie możliwa do spełnienia, tym bardziej że
Zamawiający zamierza ogłosić kolejne postępowanie w tym przedmiocie zamówienia.
Ponadto w przypadku zamówień publicznych, których przedmiotem jest dostawa istnieje
możliwość zastosowania normy art. 140 ust. 2 ustawy pzp, która dopuszcza zmianę sposobu
spełnienia świadczenia, a zatem zezwala na zmianę terminu jego realizacji określonego
w ofercie Wykonawcy.
Zamawiający pismem z dnia 4.01.2008 roku przedmiotowy protest oddalił. W ocenie
Zamawiającego upływ terminu realizacji zamówienia, określony w ofercie jest zdarzeniem
prawnym obarczającym postępowanie wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego i wyczerpującym przesłankę określoną w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy pzp. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że środki przeznaczone na realizację
przedmiotowego zamówienia zostały zaplanowane w programie inwestycyjnym obejmującym
rok 2007 i musiały zostać wydane do końca roku 2007. Niewykorzystanie środków w tym
roku spowodowało ich obligatoryjny zwrot do budżetu. Wobec tego Zamawiający nie ma
możliwości zaciągnięcia zobowiązania, gdyż stanowiłoby to naruszenie przepisów
o gospodarce finansowej jednostek sektora finansów publicznych. Zamawiający przywołał na
potwierdzenie tej okoliczności wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2007 (sygn.
UZP/ZO/0-67/07), który został podtrzymany przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł dnia 9.01.2008 roku odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty określone w proteście i wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że argument przedstawiony przez
Zamawiającego w odpowiedzi na protest dotyczący braku środków na realizację zamówienia
jest nowym argumentem, którego Zamawiający nie podał jako przyczyny unieważnienia
postępowania, zaś Odwołujący nie miał możliwości ustosunkować się do niego w proteście.
Zatem Odwołujący wnosi o nie rozpatrywanie tego argumentu przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Dodatkowo zauważa, że okoliczność zwrotu środków do budżetu państwa nie
jest okolicznością skutkująca niemożliwością sfinansowania zamówienia z powodu braku
środków na jego realizację, bowiem Zamawiający otrzyma w tym roku nowe środki na
realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp.
Na podstawie akt sprawy oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 21 września 2007 roku Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego ogłosił
postępowanie na dostawę lekkich wykrywaczy min, otwarcie ofert miało miejsce dnia
15 listopada 2007 roku. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dnia
3 grudnia 2007 roku, o czym poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
Czynność ta została oprotestowana w dniu 10 grudnia 2007 roku.
Pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu
i unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się na upływ terminu
realizacji zamówienia określony w SIWZ i ofertach, przez co w jego ocenie świadczenie stało
się niemożliwe do realizacji.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ realizacja przedmiotowego zamówienia miała odbywać się
sukcesywnie, nie później jednak niż w terminie do 14 grudnia 2007 roku. Wykonawcy,
składający oferty w tym postępowaniu zadeklarowali realizację zamówienia w wymaganym
przez Zamawiającego terminie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla, że przesłanki unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne, określone w art. 93 ustawy pzp należy interpretować
ściśle. Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, na który powołuje się Zamawiający może mieć
zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy o zamówienie publiczne. Należy zatem zauważyć, że pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo –
skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przepis art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1, który określa
wady postępowania powodujące nieważność umowy.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej upływ terminu realizacji
zamówienia, określony w ofercie Wykonawcy nie jest wadą samego postępowania
o zamówienie publiczne.
Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi mieć charakter obiektywny,
pierwotny oraz nieprzemijający.
W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwość świadczenia nie ma jednak charakteru
nieprzemijającego, gdyż można ją usunąć poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia,
skutkiem czego świadczenie stanie się możliwe do realizacji. Możliwość taką stwarza przepis
art. 140 ust. 2 ustawy pzp., który zezwala w szczególnie uzasadnionych przypadkach na
zmianę sposobu spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy. Warunkiem
dokonania zmian zgodnie z przywołanym przepisem ustawy jest konieczność wykazania, że
zaistniały okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty bądź proponowane zmiany są dla Zamawiającego korzystne.
Przepis art. 144 ustawy pzp zezwala na dokonanie zmian po zawarciu umowy. Skoro
bowiem ustawa dopuszcza zmiany umowy już zawartej, to tym bardziej można zmienić
zapisy przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, pod warunkiem oczywiście wykazania
okoliczności określonych w przepisie art. 140 ust. 2 ustawy pzp.
Skład orzekający Izby może orzekać wyłącznie w granicach zarzutów i wniosków zawartych
w proteście i odwołaniu. Ocenie składu w tym postępowaniu odwoławczym została poddana
wyłącznie okoliczność czy zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Należy podkreślić, że okoliczność braku środków
na realizację zamówienia w związku z upływem roku kalendarzowego nie stanowiła
uzasadnienia faktycznego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp., gdyż nie była okolicznością przywołaną w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania.
Okoliczność ta została przez Zamawiającego podniesiona dopiero w rozstrzygnięciu protestu
i w trakcie rozprawy. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Zamawiający nie wykazał,
że nie posiada środków na realizację przedmiotowego zamówienia. Jak przyznał sam
w trakcie rozprawy, w planie finansowym na bieżący rok budżetowy został ujęty zakup
lekkich wykrywaczy min i zostały zabezpieczone środki finansowe na realizację tego
zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, że w oparciu o wzór umowy, stanowiący załącznik nr 3 do
SIWZ, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia przypadający na 14 grudnia 2007
roku, płatność i tak przypadałaby na rok 2008. W ocenie składu Izby ustalenia te, świadczą
o tym, że Zamawiający dopuszczał możliwość realizacji zamówienia w roku 2008.
Zatem nie znajduje potwierdzenia okoliczność, którą przywołuje Zamawiający, dotycząca
braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem roku kalendarzowego.
W ocenie składu Krajowej Izby Odwoławczej, skoro w przedmiotowym postępowaniu złożono
ważne oferty, to niecelowe i nieekonomiczne jest ponowne ogłaszanie postępowania w tym
samym przedmiocie zamówienia.
Należy dodać, że zgodnie z art. 191 ust 5 ustawy pzp., Izba nie może nakazać zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że
w przedmiotowym postępowaniu brak było podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 04 lutego 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*. 04.02.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., SCHIEBEL
Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana 86 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja
Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu / protestów* z dnia
27.12.2007r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., SCHIEBEL
Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana 86
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego,
Warszawa, ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp.
z o.o., SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana
86, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH; Warszawa, ul. Rumiana 86
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A w Warszawie,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę lekkich
przenośnych wykrywaczy min. Pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku (nr 10474) Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia
29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655). W uzasadnieniu faktycznym podjętej
decyzji Zamawiający stwierdził, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy z uwagi na upływ terminu realizacji zamówienia, określony w SIWZ
i ofertach Wykonawców. Pismem z dnia 27 grudnia 2007 roku czynność ta została
oprotestowana przez konsorcjum Firm - IBCOL Polska Sp. z o.o. oraz SCHIEBEL
Elektronische Geraete GmbH. Protestujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Protestującego
upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi o wadzie postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy. Za świadczenie niemożliwe, o którym mowa w art. 387 § 1 k.c.
należy zaś uznać świadczenie niemożliwe obiektywnie i bezwzględnie do spełnienia.
W ocenie Protestującego dostawa lekkich wykrywaczy min, mimo upływu terminu realizacji
określonego w ofercie, jest nadal obiektywnie możliwa do spełnienia, tym bardziej że
Zamawiający zamierza ogłosić kolejne postępowanie w tym przedmiocie zamówienia.
Ponadto w przypadku zamówień publicznych, których przedmiotem jest dostawa istnieje
możliwość zastosowania normy art. 140 ust. 2 ustawy pzp, która dopuszcza zmianę sposobu
spełnienia świadczenia, a zatem zezwala na zmianę terminu jego realizacji określonego
w ofercie Wykonawcy.
Zamawiający pismem z dnia 4.01.2008 roku przedmiotowy protest oddalił. W ocenie
Zamawiającego upływ terminu realizacji zamówienia, określony w ofercie jest zdarzeniem
prawnym obarczającym postępowanie wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego i wyczerpującym przesłankę określoną w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy pzp. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że środki przeznaczone na realizację
przedmiotowego zamówienia zostały zaplanowane w programie inwestycyjnym obejmującym
rok 2007 i musiały zostać wydane do końca roku 2007. Niewykorzystanie środków w tym
roku spowodowało ich obligatoryjny zwrot do budżetu. Wobec tego Zamawiający nie ma
możliwości zaciągnięcia zobowiązania, gdyż stanowiłoby to naruszenie przepisów
o gospodarce finansowej jednostek sektora finansów publicznych. Zamawiający przywołał na
potwierdzenie tej okoliczności wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2007 (sygn.
UZP/ZO/0-67/07), który został podtrzymany przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł dnia 9.01.2008 roku odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty określone w proteście i wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że argument przedstawiony przez
Zamawiającego w odpowiedzi na protest dotyczący braku środków na realizację zamówienia
jest nowym argumentem, którego Zamawiający nie podał jako przyczyny unieważnienia
postępowania, zaś Odwołujący nie miał możliwości ustosunkować się do niego w proteście.
Zatem Odwołujący wnosi o nie rozpatrywanie tego argumentu przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Dodatkowo zauważa, że okoliczność zwrotu środków do budżetu państwa nie
jest okolicznością skutkująca niemożliwością sfinansowania zamówienia z powodu braku
środków na jego realizację, bowiem Zamawiający otrzyma w tym roku nowe środki na
realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp.
Na podstawie akt sprawy oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 21 września 2007 roku Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego ogłosił
postępowanie na dostawę lekkich wykrywaczy min, otwarcie ofert miało miejsce dnia
15 listopada 2007 roku. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dnia
3 grudnia 2007 roku, o czym poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
Czynność ta została oprotestowana w dniu 10 grudnia 2007 roku.
Pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu
i unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się na upływ terminu
realizacji zamówienia określony w SIWZ i ofertach, przez co w jego ocenie świadczenie stało
się niemożliwe do realizacji.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ realizacja przedmiotowego zamówienia miała odbywać się
sukcesywnie, nie później jednak niż w terminie do 14 grudnia 2007 roku. Wykonawcy,
składający oferty w tym postępowaniu zadeklarowali realizację zamówienia w wymaganym
przez Zamawiającego terminie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla, że przesłanki unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne, określone w art. 93 ustawy pzp należy interpretować
ściśle. Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, na który powołuje się Zamawiający może mieć
zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy o zamówienie publiczne. Należy zatem zauważyć, że pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo –
skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przepis art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1, który określa
wady postępowania powodujące nieważność umowy.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej upływ terminu realizacji
zamówienia, określony w ofercie Wykonawcy nie jest wadą samego postępowania
o zamówienie publiczne.
Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi mieć charakter obiektywny,
pierwotny oraz nieprzemijający.
W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwość świadczenia nie ma jednak charakteru
nieprzemijającego, gdyż można ją usunąć poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia,
skutkiem czego świadczenie stanie się możliwe do realizacji. Możliwość taką stwarza przepis
art. 140 ust. 2 ustawy pzp., który zezwala w szczególnie uzasadnionych przypadkach na
zmianę sposobu spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy. Warunkiem
dokonania zmian zgodnie z przywołanym przepisem ustawy jest konieczność wykazania, że
zaistniały okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty bądź proponowane zmiany są dla Zamawiającego korzystne.
Przepis art. 144 ustawy pzp zezwala na dokonanie zmian po zawarciu umowy. Skoro
bowiem ustawa dopuszcza zmiany umowy już zawartej, to tym bardziej można zmienić
zapisy przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, pod warunkiem oczywiście wykazania
okoliczności określonych w przepisie art. 140 ust. 2 ustawy pzp.
Skład orzekający Izby może orzekać wyłącznie w granicach zarzutów i wniosków zawartych
w proteście i odwołaniu. Ocenie składu w tym postępowaniu odwoławczym została poddana
wyłącznie okoliczność czy zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Należy podkreślić, że okoliczność braku środków
na realizację zamówienia w związku z upływem roku kalendarzowego nie stanowiła
uzasadnienia faktycznego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp., gdyż nie była okolicznością przywołaną w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania.
Okoliczność ta została przez Zamawiającego podniesiona dopiero w rozstrzygnięciu protestu
i w trakcie rozprawy. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Zamawiający nie wykazał,
że nie posiada środków na realizację przedmiotowego zamówienia. Jak przyznał sam
w trakcie rozprawy, w planie finansowym na bieżący rok budżetowy został ujęty zakup
lekkich wykrywaczy min i zostały zabezpieczone środki finansowe na realizację tego
zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, że w oparciu o wzór umowy, stanowiący załącznik nr 3 do
SIWZ, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia przypadający na 14 grudnia 2007
roku, płatność i tak przypadałaby na rok 2008. W ocenie składu Izby ustalenia te, świadczą
o tym, że Zamawiający dopuszczał możliwość realizacji zamówienia w roku 2008.
Zatem nie znajduje potwierdzenia okoliczność, którą przywołuje Zamawiający, dotycząca
braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem roku kalendarzowego.
W ocenie składu Krajowej Izby Odwoławczej, skoro w przedmiotowym postępowaniu złożono
ważne oferty, to niecelowe i nieekonomiczne jest ponowne ogłaszanie postępowania w tym
samym przedmiocie zamówienia.
Należy dodać, że zgodnie z art. 191 ust 5 ustawy pzp., Izba nie może nakazać zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że
w przedmiotowym postępowaniu brak było podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić