KIO/UZP 97/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 1 z 14
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
WYROK
z dnia 21 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie:
DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin
– Yvelines, Francja
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str.
nr 6, Niemcy,
Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
ul. śelazna 59, Warszawa protestu z dnia 14 stycznia 2008 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene –
Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner
Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6, Niemcy, Hermann
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 2 z 14
Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: DTP Terrassement S.A.
av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52,
Łódź;
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: DTP Terrassement S.A. Guyancourt,
1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego;
3) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie:
DTP Terrassement S.A., 1 av. Eugene – Freyssinet, Guyancourt, 78065 Saint –
Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH
Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld, Niemcy, Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę autostrady płatnej A-1
na odcinku od węzła Bełk (bez węzła) do węzła Świerklany km 534+785 – km 548+897,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 3 z 14
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 14 sierpnia 2007 r. pod numerem
2007/S 155-193308.
W dniu 7 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do składania ofert zawierające
specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przedmiotowe zamówienie ma być realizowane w oparciu o „Warunki
kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – tłumaczenie wydania FIDIC 1999. Jednak część zapisów standardowych
warunków kontraktu FIDIC została zmodyfikowana przez Zamawiającego. Niektóre z tych
zmian nie znalazły uznania w oczach Odwołującego, w związku z czym 14 stycznia 2008 r.
wniósł on do Zamawiającego protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 5, art. 58 i art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego klauzule nr: 1.1.3.1., 1.1.3.10., 1.1.4.3., 1.1.4.6., 1.7., 1.9., 1.14.,
2.1., 2.2., 4.1., 4.4., 4.6., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 8.13., 8.14., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8.,
12.3., 13.2., 13.4., 13.7., 13.8., 16.4., 18.1., 18.2., 20.1. wymagały oprotestowania jako
narzucające wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.
Dlatego Odwołujący żądał przywrócenia ww. warunkom standardowej treści „Warunków
kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – FIDIC 1999, tłumaczenie z 2000 r. lub, w kilku przypadkach, modyfikacji
zapisów zgodnie z przedstawionymi w proteście propozycjami.
Zdaniem Odwołującego umowa o zamówienie publiczne powinna chronić nie tylko interesy
Zamawiającego, ale także wykonawcy, a naruszenie zasad zawierania umów określonych
przepisami kodeksu cywilnego może stanowić podstawę zarzutów do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a tym samym protestu.
Zgodnie z zasadą swobody umów strony mogą ułożyć stosunek prawny wg swojego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zdaniem Odwołującego w niniejszym
postępowaniu jako zasady współżycia społecznego występują zasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i obowiązkami jest niedozwolone na gruncie
art. 3531 kc, a tym samym, zgodnie z art. 58 kc powoduje nieważność umowy jako
zawierającej niedozwolone postanowienia. Wykorzystując swoją pozycję w strukturze
zamówień publicznych i narzucając wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej
umowy Zamawiający nadużył także swojego prawa i naruszył również przepis art. 5 kc –
poprzez nałożenie większości ryzyk kontraktowych na wykonawcę np. nieprzekazanie Placu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 4 z 14
Budowy, nieudostępnienie wszystkich danych o Placu Budowy, uchylenia się od obowiązku
współdziałania w zakresie uzyskania pozwoleń, uzgodnień itp., nieprzekazanie rysunków,
instrukcji.
Odwołujący uznał też, iż Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nałożenie na wykonawcę zbyt
rygorystycznych wymagań i obowiązków, a także zapisów dyskryminujących wykonawcę
(wyższe kary umowne, brak możliwości dochodzenia odszkodowania, nałożenie
odpowiedzialności finansowej za niezależne od wykonawcy opóźnienie) prowadzi
do ograniczenia konkurencji, bowiem takie warunki eliminują z możliwości ubiegania
o zamówienie wykonawców, którzy nie są w stanie rzetelnie ocenić wszystkich ryzyk
kontraktowych.
18 stycznia 2008 r. do postępowania protestacyjnego po stronie DTP Terrassement S.A.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. przyłączyli się wspólnie ubiegający
się o zamówienie Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
23 stycznia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w zakresie klauzul:
1.1.4.6., 4.4., 8.7. (w zakresie punktu b i akapitu 3.), 8.13. (w zakresie zmiany formularza
2.1), 8.14., 18.1. (w zakresie dotyczącym zmiany paragrafów na akapity), 20.1. (w zakresie
dotyczącym przywrócenia 28-dniowego terminu), w pozostałym zaś oddalając, o czym
poinformował Odwołującego 24 stycznia 2008 r.
Zamawiający stwierdził, iż, zgodnie z orzecznictwem zespołów arbitrów oraz stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych, nie może przewidzieć innego wynagrodzenia niż wynikające
z kosztorysu, dlatego nie może ująć w umowie dodatkowych kosztów realizacji robót ani
ryzyk, a w szczególności rezerwy finansowej na pokrycie kosztów wystąpienia różnego
rodzaju ryzyka.
Poza tym, zdaniem Zamawiającego, nie jest prawdą, iż całe ryzyko przenoszone jest
na wykonawcę. Rozliczenie umowy nastąpi zgodnie z dokonanym obmiarem
powykonawczym, więc podstawowe ryzyko – „ryzyko przedmiaru”, czyli jego zgodności
z rzeczywistym zakresem prac, ponosi Zamawiający. Z tego samego powodu to
Zamawiający przejmuje większość ryzyka nieprzewidywalnych warunków fizycznych.
Przedłużenie czasu na ukończenie robót jest zwykle spowodowane wystąpieniem robót
dodatkowych, za wykonanie których wykonawca otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie
– z uwagi na które brak płatności z tytułu samego przedłużenia prac nie wydaje się istotnym
ryzykiem wykonawcy.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 5 z 14
Zamawiający podkreślił też, iż największe ryzyka, zarówno pod względem
prawdopodobieństwa ich wystąpienia, jak i kosztów, ponosi Zamawiający. Poza tym
większość kwestionowanych postanowień umowy dotyczy wystąpienia ryzyka, którego
prawdopodobieństwo jest niewielkie, a koszty wykonawcy minimalne w porównaniu z
wartością umowy.
Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem naruszenia zasady równości stron umowy,
ponieważ to wykonawca decyduje o podstawowym zobowiązaniu umownym, czyli o cenie,
jaką Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić, więc to on decyduje o wycenie ryzyka i
ujmuje dodatkowy koszt w cenie oferty. Dlatego podział ryzyk nie ma związku z zasadą
równości stron umowy, ekwiwalentności świadczeń ani zasadami współżycia społecznego
(np. w popularnym wynagrodzeniu ryczałtowym wszystkie ryzyka są przypisane wykonawcy).
Także zarzut naruszenia tej zasady poprzez przyznanie wyłącznie Zamawiającemu prawa
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych (klauzula 8.4.
akapit 4 i 16.4.) nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zobowiązanie Zamawiającego ma
charakter pieniężny, więc odsetki ustawowe są jedyną i wystarczającą formą
odszkodowania.
Klauzula 1.14. dotyczy zakazu wyrażonego w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie wyklucza przekształceń podmiotów w trybach określonych w kodeksie
spółek handlowych i art. 551 kc.
W odniesieniu do klauzuli 4.10. – Zamawiający przekazał wykonawcom w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wszystkie posiadane przez siebie dane, natomiast
pozostałe musi zdobyć wykonawca w ramach umowy.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 29 stycznia 2007 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął
argumenty podniesione w proteście dotyczące niezgodności kwestionowanych klauzul z
przepisami prawa, lecz zarzuty podtrzymał wyłącznie w stosunku do klauzul: 1.1.3.1.,
1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2.,
13.7., 13.8., 16.4.
Odwołujący podkreślił też, iż przedmiotowa umowa jest zobowiązaniem wzajemnym, więc
uprawnienia stron winny być tożsame w zakresie ewentualnych uszczerbków majątkowych
po obu stronach.
Dnia 20 lutego 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Odwołującego, Strabag Sp. z o.o.
ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
Przystępujący popiera argumenty Odwołującego oraz uważa, iż uzasadnienie oddalenia
protestu nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Istnieje możliwość
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 6 z 14
(szczególnie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) uregulowania wzajemnej
sytuacji stron tak, by wykonawca na skutek sytuacji przez niego nie zawinionej albo wręcz
zawinionej przez Zamawiającego miał możliwość finansowego zrekompensowania skutków
takich zdarzeń, a Zamawiający mógł takie środki uruchomić zgodnie z prawem.
„Ryzyko przedmiaru” nie jest jedynie ryzykiem Zamawiającego, ponieważ wykonawca
również nie ma zapewnionego określonego poziomu ilościowego wykonania robót,
a rozbieżności pomiędzy przedmiarami a faktycznie wykonanymi robotami w dużej części
zależy od szczegółowości przygotowanych przez Zamawiającego materiałów przetargowych.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wydłużenie czasu realizacji umowy powoduje
konsekwencje finansowe po stronie wykonawcy, a wydłużenie tego czasu wynika często z
uchybień leżących po stronie Zamawiającego. Z drugiej strony – prowadzenie realizacji
zamówienia w wydłużonym czasie powoduje wzrost kosztów wykonania, a koszty
wykonawcy związane z powyższym nie są minimalne.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny w składaniu
środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić należy co
następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5, art. 58 oraz art. 3531 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także działanie
uchybiające treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy rozważaniach dotyczących ww. naruszeń Izba wzięła pod uwagę następujące
argumenty:
1. Stosowanie „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” (tzw. warunków FIDIC) przy zawieraniu umów o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym
samym Zamawiający, decydując się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi
stosować wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe
postanowienia umowne.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 7 z 14
2. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach – tak więc z samych przepisów prawa wynika, iż to Zamawiający jest
uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona
jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Przyznana przez ustawodawcę rola Zamawiającego w tym zakresie wynika
również z tego, iż po stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele podmiotów, które
mogą mieć różne zapatrywania i oczekiwania co do zapisów umowy.
3. Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone. Na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac,
które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie tej umowy, jak też koszt i zakres
obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony uważają, iż ponoszą większe
ryzyko kontraktowe.
4. Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulować wszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpią lub potencjalnie mogą nastąpić w trakcie
realizacji tej umowy. Bowiem, poza postanowieniami umowy, stosunek zobowiązaniowy
jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc, czyli ustawy, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei postanowienia umowne nie
mogą zmieniać norm bezwzględnie obowiązujących (nie mają wpływu na ich
obowiązywanie).
W związku z tym, iż głównym zarzutem Odwołującego było naruszenie przez
Zamawiającego zasad współżycia społecznego przede wszystkim Izba ustaliła, jak
pojmowane są one w odniesieniu do ustalania warunków zobowiązań między stronami.
„Zasady współżycia społecznego oznaczają oceny moralne wyrażone często w postaci
uzasadnionych przez te oceny norm postępowania (norm moralnych), regulujących
postępowanie jednych osób wobec innych. Ocena moralna to przeżycie polegające na
udzieleniu aprobaty lub dezaprobaty jakiemuś czynowi ludzkiemu ze względu na to, w jakim
stopniu przyczynia się ono do sprawiedliwego dobra innych ludzi. Stwierdzenie, że granice
kompetencji stron kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego wyznaczają zasady
współżycia społecznego, oznacza zatem, że kompetencja ta nie rozciąga się na umowy
sprzeczne z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi lub podlegające
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 8 z 14
negatywnej ocenie moralnej (…) Umowa podlega ocenie moralnej zarówno ze względu na
treść stanowionych przez strony indywidualnych norm postępowania, jak i ze względu na
stan rzeczy, który ma być osiągnięty przez wykonanie zobowiązania, a który jest znany obu
zawierającym umowę stronom. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób
zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła
klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony
zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe (…)
W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i
usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości)
kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku
prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i
realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z punku widzenia
słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy
też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności
kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego
umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia
społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy
zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie podjętej
decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np.
wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego
nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za
wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego
jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony
umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w
tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego
postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi.
Zachowanie wymogu zapewnienia słuszności kontraktowej podlega kontroli przede
wszystkim ze względu na wartość świadczeń (głównych) stron umów wzajemnych czy też
dwustronnie zobowiązujących. Dla porównania świadczeń konieczne jest ustalenie ich
wartości rynkowej (jeśli na danym rynku panuje swobodna konkurencja), a o naruszeniu
reguł sprawiedliwości można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca,
czyli znacznie przekracza zwykle obserwowane wahania cen towarów i usług czy też zwykle
stosowane marże zysku jednej ze stron transakcji. Inne ujęcie byłoby niepraktyczne z punktu
widzenia potrzeb obrotu. (…)
Na przesłankę naruszenia słuszności kontraktowej, jaką jest brak rzeczywistej swobody
kształtowania treści umowy, trafnie zwrócono uwagę we współczesnej wypowiedzi Sądu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 9 z 14
Najwyższego, który stwierdził, iż przyjęcie przez jedną ze stron zwiększonego ryzyka
prawnego nie przesądza o sprzeczności umowy z zasadami współżycia społecznego, jeżeli
zawarta została na podstawie przesłanek (w tym spodziewanych korzyści) swobodne
kalkulowanych przez strony (wyr. SN z 04.10.2001 r., I CKN 328/99, niepubl.)”
cytat z: System Prawa Prywatnego t. 5 pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, wyd. CH Beck
2006, s. 494 – 497
Bezsporne wśród uczestników postępowania jest to, iż wykonawcy mogą skalkulować cenę
oferty, a za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przedstawić
cenę rynkową – co więcej – Odwołujący i Przystępujący podkreślali, iż ze względu
na konieczność uwzględnienia ryzyka ustalą ją na poziomie wyższym niż ustaliliby nie
wliczając tego ryzyka. Jak więc widać z powyższego, trudno w tym przypadku stwierdzić, iż
wykonawca będzie stroną pokrzywdzoną działaniami Zamawiającego, a tym samym trudno
uznać, iż zapisy niniejszej umowy naruszają zasady współżycia społecznego.
Odwołujący ani Przystępujący nie wykazali też, aby działanie Zamawiającego naruszało
przepisy prawa. W związku z powyższym nie ma podstaw do stwierdzenia, iż umowa byłaby
nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego.
W stosunku do subklauzul 1.1.3.1., 1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4.,
10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2., 13.7., 13.8., 16.4. Odwołujący żądał przywrócenia treści
warunków w brzmieniu zawartym w „Ogólnych Warunkach Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC wyd. 1999 –
tłumaczenie z roku 2000.
Subklauzula: 1.9., 2.1., 4.12., 7.4., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8. 13.2., 13.7., 13.8. i 16.4. – Izba
nie może nie uznać racjonalności działania Zamawiającego, który, pomimo zastosowania
wynagrodzenia kosztorysowego, chce w jak największym stopniu mieć ustaloną cenę
za wykonanie robót.
Poza tym Izba stwierdziła, iż głównym problemem, który pojawił się pomiędzy Stronami jest
nieporozumienie co do interpretacji zapisów umowy. Izba daje wiarę Zamawiającemu,
iż, pomimo usunięcia poszczególnych zapisów umowy, Zamawiający nie miał zamiaru
obciążać wykonawcy całym ryzykiem kontraktowym, a rozliczenia za wykonanie prac
niewymienionych w przedmiarze robót i kosztorysie ofertowym miał zamiar dokonać na
zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie odmawia także słuszności obawom Odwołującego, iż nie wszystkie poniesione
przez wykonawcę koszty będą możliwe do pokrycia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Do takich kosztów na pewno będą zaliczały się tzw. przestoje,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 10 z 14
podczas których wykonawca będzie musiał ponosić koszt utrzymania pracowników, sprzętu,
zabezpieczenia terenu budowy, ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego itd.
Izba uznaje, iż prawem Zamawiającego jest pozostawienie takich okoliczności poza
regulacją zapisów umowy i późniejsze zastosowanie zasad kodeksu cywilnego. Jednak
pozostawia uznaniu Zamawiającego rozważenie kwestii, czy nie korzystniejsza dla stron
umowy byłaby regulacja tego zakresu już na etapie umowy, przy czym zwraca uwagę, iż
osiągnięcie przez strony poczucia „sprawiedliwości” zapisów umowy jest możliwe nie tylko
przy zastosowaniu standardowego brzmienia zapisów „Warunków kontraktu na budowę dla
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC 1999 oraz,
iż nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony doprecyzowały budzące wątpliwości pojęcia typu
„koszt” czy „rozsądny zysk”.
Poza tym, analizując zapisy „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” nie sposób nie stwierdzić, iż warunki
te w swoim standardowym brzmieniu ciężar ryzyka realizacji kontraktu przenoszą na
Zamawiającego – nie tylko zdarzenia lub zaniechania zawinione przez niego (co jest
zrozumiałe), ale także te od stron niezależne, np. zmiana prawa, „nieprzewidywalne warunki
fizyczne” a nawet epidemia – tak więc Odwołujący, zarzucając zamawiającemu zbytnie
obciążenie wykonawców ryzykiem, w istocie stara się dokonać tego samego.
Warto zwrócić uwagę także na to, iż Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
może zupełnie nie brać pod uwagę opinii organów go kontrolujących i nadzorujących,
ponieważ ich działania mają często wpływ na realizację kontraktu np. możliwość
zablokowania środków na realizację zamówienia lub wystąpienia do sądu z wnioskiem
o stwierdzenie nieważności umowy, a żadnego z tych działań nie można uznać za korzystne
dla wykonawcy.
Subklauzula: 1.1.3.1. i 1.1.4.3. – Zgodnie z twierdzeniem odwołującego żądanie
wprowadzenia tych klauzul ma tylko charakter porządkujący, ponieważ zawierają one
definicje pojęć użytych w innych klauzulach, lecz, w związku ze stwierdzeniem braku
obowiązku wprowadzenia przez Zamawiającego pozostałych subklauzul, wprowadzenie
subklauzul 1.1.3.1. i 1.1.4.3. jest bezprzedmiotowe.
Subklauzula 1.14. – Odwołujący żądał przywrócenia w punkcie (c) zapisu „bez uprzedniej
zgody Zamawiającego”, ponieważ jego zdaniem bezwzględny zakaz zmiany statusu
prawnego poszczególnych partnerów, np. ze spółki z o.o. na spółkę akcyjną lub z cywilnej
w jawną w sposób bezprawny ingeruje w zasadę wolności działalności gospodarczej,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 11 z 14
a nawet ustawowe zobowiązania do przekształcenia. Zdaniem Zamawiającego
wprowadzona zmiana dotyczy wyłącznie zakazu, o którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jego celem nie była ingerencja w ewentualne
przekształcanie przedsiębiorców. W tym zakresie Izba podziela zdanie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia publicznego
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraża
m. in. zakaz dokonywania zmiany strony umowy o wykonaniu zamówienia publicznego
na podmioty, których oferta w danym postępowaniu nie została uznana za najkorzystniejszą
zgodnie z zasadami wyboru oferty najkorzystniejszej określonymi w ustawie Prawo
zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet za zgodą
zamawiającego.
W sprawie dopuszczalności takiej zmiany na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy
z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664),
lecz pogląd ten jest aktualny także w odniesieniu do obecnie obowiązującego art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03, OSNC 2005/2/34, Biul. SN 2004/06), stwierdzając
w uzasadnieniu, że: „niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej
w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego”. Zgodnie z ww.
uzasadnieniem wyroku SN „zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy
lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie, a więc takiemu
oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany rygorom procedury
przetargowej (…). Przepis art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, przeto nie może być korygowany wolą stron (…). Wynika to
z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny (…)”.
W związku z tym faktem zrozumiałe jest, iż Zamawiający nie chce się narażać na zarzut
wprowadzania do umowy postanowień niezgodnych z prawem. Poza tym, jeśli zapis taki
byłby niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, nie nadawałby on Odwołującemu
żadnych realnych uprawnień, ponieważ Zamawiający i tak nie mógłby takiej zgody wyrazić.
Natomiast w przypadku, gdy w przyszłości zostanie stwierdzone, iż zmiana taka jest
dopuszczalna, zapis ten nie blokuje bezwzględnie możliwości zmiany umowy w tym
zakresie, ponieważ można skorzystać z możliwości zmiany umowy, jaką dają przepisy
prawa.
Subklauzula: 2.2. i 4.10. – Izba stwierdziła, iż to do Zamawiającego należy określenie,
jakiego zakresu usługi wymaga od wykonawcy i, tym samym, za jaki zakres usług jest
zdecydowany zapłacić. W ten zakres usług może również wchodzić uzyskanie przez
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 12 z 14
wykonawcę „pozwoleń, licencji lub zatwierdzeń”, o których mowa w subklauzuli 2.2. pkt (b)
ppkt (i), a także danych o Placu Budowy, których nie posiada Zamawiający. Biorąc pod
uwagę pozostałą treść klauzuli 2.2. i wymieniony w niej zakres pomocy, a także charakter
działalności Zamawiającego, który nie prowadzi działalności gospodarczej, zrozumiałe jest,
iż Zamawiający nie widzi konieczności udziału w dostawie Dóbr, włącznie z odprawą celną
czy wywozu sprzętu wykonawcy za granicę. Także uzyskanie trudno dostępnych tekstów
prawnych jest przypadkiem na tyle incydentalnym, iż nie wydaje się konieczne jego ujęcie
w umowie.
Jednak, zdaniem Izby, nawet brak w umowie ww. zapisu o współdziałaniu nie powoduje
wyłączenia zastosowania art. 354 kodeksu cywilnego i nie oznacza, iż Zamawiający nie
będzie chciał, mógł, lub nie będzie zobowiązany do współdziałania z wykonawcą przy
realizacji umowy, a twierdzenie Odwołującego jest w tym zakresie zbyt daleko idące.
Subklauzula 8.4. – Izba przyznaje rację Zamawiającemu, iż w dzisiejszych warunkach
możliwość wystąpienia epidemii jest znikoma, natomiast sformułowanie „działania rządowe”
jest wysoce niedookreślone, zatem nie ma konieczności umieszczania powyższego zapisu
w umowie. Poza tym, jak już stwierdzono powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku pełnego
stosowania klauzul „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” ani ujęcia w umowie wszelkich możliwych wydarzeń,
które potencjalnie mogą wystąpić. Natomiast, w przypadku ich wystąpienia, strony mogą
skorzystać z powszechnie obwiązujących przepisów prawa np. dotyczących siły wyższej.
Subklauzula 8.7.i 16.4. – W klauzuli 8.7. Izba stwierdziła dysproporcję w zastrzeżeniu
możliwości naliczenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej tylko
po jednej stronie, tj. przez Zamawiającego. Jednak biorąc pod uwagę charakter
zobowiązania po obu stronach i prawdopodobieństwo wystąpienia szkody, a także
prawdopodobieństwo odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Izba stwierdziła, iż
dysproporcję tę trudno uznać za tak rażącą i tak naganną moralnie, by naruszała zasady
współżycia społecznego, a tym samym powodowała skutki określone w art. 58 kc. Także
zmiana punktu (c) subklauzuli 16.4. nie narusza, zdaniem Izby, zasad współżycia
społecznego – w związku z tym, iż Zamawiający przewidział karę umowną. Poza tym,
na obecnym etapie niemożliwe jest stwierdzić, który z zapisów jest dla odwołującego bardziej
korzystny.
Subklauzula 10.2. – Zdaniem Izby Zamawiający nie ma obowiązku naliczania kar umownych
proporcjonalnie do zakresu zrealizowanego przedmiotu umowy. Podkreślić przy tym należy,
iż, ze względu na obowiązek odprowadzenia ich do budżetu państwa, kary umowne
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 13 z 14
dla zamawiającego będącego jednostką budżetową nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej.
Co do zasady ich znacznie ważniejszą dla zamawiającego rolą, jest ich funkcja
dyscyplinująca wykonawcę do wykonania zamówienia w całości i jak najszybszej realizacji
umowy. Zwłaszcza, iż zmiana kontrahenta jest dla zamawiającego, przy zastosowaniu
procedur udzielania zamówień publicznych, czasochłonna i uciążliwa.
Poza tym okoliczność, że warunki umowy przewidują obligatoryjność kar umownych, nie
wyłącza miarkowania tych kar na podstawie art. 484 § 2 k.c., przewidującego możliwość
zmniejszenia kar umownych. (tak np. wyrok SN z 11 października 1973 r. III CRN 215/73,
OSNC 1974/9/149)
Subklauzula 13.2. – Izba uznaje, iż Zamawiający ma prawo nie zgodzić się na zmianę opisu
przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza na zapłatę dodatkowego wynagrodzenia. Biorąc pod
uwagę fakt, iż, Zamawiający, pomimo zamieszczenia w umowie tej subklauzuli, może się nie
zgodzić na zastosowanie „Inżynierii wartości”, trudno uznać, iż brak tej subklauzuli w umowie
narusza interes Odwołującego.
Subklauzula 13.8. – Izba uznaje, iż Zamawiający ma prawo nie zgodzić się na zmianę ceny
umowy.
Poza tym warto zwrócić uwagę na to, iż nawet sam FIDIC traktuje tę klauzulę wyjątkowo
fakultatywnie i uzależnia jej stosowanie od zamieszczenia w Załączniku do Oferty tabeli
danych korekcyjnych (której w niniejszym postępowaniu nie zastosowano), a „jeśli nie ma
tam włączonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma
zastosowania.” Poza tym trudno jednoznacznie stwierdzić, iż niezastosowanie tej subklauzuli
jest niekorzystne dla Odwołującego, ponieważ, oprócz wzrostu kosztów, warunek ten mówi
także o spadku kosztów, a więc Odwołujący może na zastosowaniu tej subklauzuli również
stracić.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
WYROK
z dnia 21 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie:
DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin
– Yvelines, Francja
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str.
nr 6, Niemcy,
Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
ul. śelazna 59, Warszawa protestu z dnia 14 stycznia 2008 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene –
Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner
Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6, Niemcy, Hermann
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 2 z 14
Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: DTP Terrassement S.A.
av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52,
Łódź;
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: DTP Terrassement S.A. Guyancourt,
1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego;
3) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie:
DTP Terrassement S.A., 1 av. Eugene – Freyssinet, Guyancourt, 78065 Saint –
Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH
Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld, Niemcy, Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę autostrady płatnej A-1
na odcinku od węzła Bełk (bez węzła) do węzła Świerklany km 534+785 – km 548+897,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 3 z 14
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 14 sierpnia 2007 r. pod numerem
2007/S 155-193308.
W dniu 7 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do składania ofert zawierające
specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przedmiotowe zamówienie ma być realizowane w oparciu o „Warunki
kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – tłumaczenie wydania FIDIC 1999. Jednak część zapisów standardowych
warunków kontraktu FIDIC została zmodyfikowana przez Zamawiającego. Niektóre z tych
zmian nie znalazły uznania w oczach Odwołującego, w związku z czym 14 stycznia 2008 r.
wniósł on do Zamawiającego protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 5, art. 58 i art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego klauzule nr: 1.1.3.1., 1.1.3.10., 1.1.4.3., 1.1.4.6., 1.7., 1.9., 1.14.,
2.1., 2.2., 4.1., 4.4., 4.6., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 8.13., 8.14., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8.,
12.3., 13.2., 13.4., 13.7., 13.8., 16.4., 18.1., 18.2., 20.1. wymagały oprotestowania jako
narzucające wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.
Dlatego Odwołujący żądał przywrócenia ww. warunkom standardowej treści „Warunków
kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – FIDIC 1999, tłumaczenie z 2000 r. lub, w kilku przypadkach, modyfikacji
zapisów zgodnie z przedstawionymi w proteście propozycjami.
Zdaniem Odwołującego umowa o zamówienie publiczne powinna chronić nie tylko interesy
Zamawiającego, ale także wykonawcy, a naruszenie zasad zawierania umów określonych
przepisami kodeksu cywilnego może stanowić podstawę zarzutów do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a tym samym protestu.
Zgodnie z zasadą swobody umów strony mogą ułożyć stosunek prawny wg swojego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zdaniem Odwołującego w niniejszym
postępowaniu jako zasady współżycia społecznego występują zasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i obowiązkami jest niedozwolone na gruncie
art. 3531 kc, a tym samym, zgodnie z art. 58 kc powoduje nieważność umowy jako
zawierającej niedozwolone postanowienia. Wykorzystując swoją pozycję w strukturze
zamówień publicznych i narzucając wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej
umowy Zamawiający nadużył także swojego prawa i naruszył również przepis art. 5 kc –
poprzez nałożenie większości ryzyk kontraktowych na wykonawcę np. nieprzekazanie Placu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 4 z 14
Budowy, nieudostępnienie wszystkich danych o Placu Budowy, uchylenia się od obowiązku
współdziałania w zakresie uzyskania pozwoleń, uzgodnień itp., nieprzekazanie rysunków,
instrukcji.
Odwołujący uznał też, iż Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nałożenie na wykonawcę zbyt
rygorystycznych wymagań i obowiązków, a także zapisów dyskryminujących wykonawcę
(wyższe kary umowne, brak możliwości dochodzenia odszkodowania, nałożenie
odpowiedzialności finansowej za niezależne od wykonawcy opóźnienie) prowadzi
do ograniczenia konkurencji, bowiem takie warunki eliminują z możliwości ubiegania
o zamówienie wykonawców, którzy nie są w stanie rzetelnie ocenić wszystkich ryzyk
kontraktowych.
18 stycznia 2008 r. do postępowania protestacyjnego po stronie DTP Terrassement S.A.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. przyłączyli się wspólnie ubiegający
się o zamówienie Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
23 stycznia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w zakresie klauzul:
1.1.4.6., 4.4., 8.7. (w zakresie punktu b i akapitu 3.), 8.13. (w zakresie zmiany formularza
2.1), 8.14., 18.1. (w zakresie dotyczącym zmiany paragrafów na akapity), 20.1. (w zakresie
dotyczącym przywrócenia 28-dniowego terminu), w pozostałym zaś oddalając, o czym
poinformował Odwołującego 24 stycznia 2008 r.
Zamawiający stwierdził, iż, zgodnie z orzecznictwem zespołów arbitrów oraz stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych, nie może przewidzieć innego wynagrodzenia niż wynikające
z kosztorysu, dlatego nie może ująć w umowie dodatkowych kosztów realizacji robót ani
ryzyk, a w szczególności rezerwy finansowej na pokrycie kosztów wystąpienia różnego
rodzaju ryzyka.
Poza tym, zdaniem Zamawiającego, nie jest prawdą, iż całe ryzyko przenoszone jest
na wykonawcę. Rozliczenie umowy nastąpi zgodnie z dokonanym obmiarem
powykonawczym, więc podstawowe ryzyko – „ryzyko przedmiaru”, czyli jego zgodności
z rzeczywistym zakresem prac, ponosi Zamawiający. Z tego samego powodu to
Zamawiający przejmuje większość ryzyka nieprzewidywalnych warunków fizycznych.
Przedłużenie czasu na ukończenie robót jest zwykle spowodowane wystąpieniem robót
dodatkowych, za wykonanie których wykonawca otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie
– z uwagi na które brak płatności z tytułu samego przedłużenia prac nie wydaje się istotnym
ryzykiem wykonawcy.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 5 z 14
Zamawiający podkreślił też, iż największe ryzyka, zarówno pod względem
prawdopodobieństwa ich wystąpienia, jak i kosztów, ponosi Zamawiający. Poza tym
większość kwestionowanych postanowień umowy dotyczy wystąpienia ryzyka, którego
prawdopodobieństwo jest niewielkie, a koszty wykonawcy minimalne w porównaniu z
wartością umowy.
Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem naruszenia zasady równości stron umowy,
ponieważ to wykonawca decyduje o podstawowym zobowiązaniu umownym, czyli o cenie,
jaką Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić, więc to on decyduje o wycenie ryzyka i
ujmuje dodatkowy koszt w cenie oferty. Dlatego podział ryzyk nie ma związku z zasadą
równości stron umowy, ekwiwalentności świadczeń ani zasadami współżycia społecznego
(np. w popularnym wynagrodzeniu ryczałtowym wszystkie ryzyka są przypisane wykonawcy).
Także zarzut naruszenia tej zasady poprzez przyznanie wyłącznie Zamawiającemu prawa
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych (klauzula 8.4.
akapit 4 i 16.4.) nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zobowiązanie Zamawiającego ma
charakter pieniężny, więc odsetki ustawowe są jedyną i wystarczającą formą
odszkodowania.
Klauzula 1.14. dotyczy zakazu wyrażonego w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie wyklucza przekształceń podmiotów w trybach określonych w kodeksie
spółek handlowych i art. 551 kc.
W odniesieniu do klauzuli 4.10. – Zamawiający przekazał wykonawcom w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wszystkie posiadane przez siebie dane, natomiast
pozostałe musi zdobyć wykonawca w ramach umowy.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 29 stycznia 2007 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął
argumenty podniesione w proteście dotyczące niezgodności kwestionowanych klauzul z
przepisami prawa, lecz zarzuty podtrzymał wyłącznie w stosunku do klauzul: 1.1.3.1.,
1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2.,
13.7., 13.8., 16.4.
Odwołujący podkreślił też, iż przedmiotowa umowa jest zobowiązaniem wzajemnym, więc
uprawnienia stron winny być tożsame w zakresie ewentualnych uszczerbków majątkowych
po obu stronach.
Dnia 20 lutego 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Odwołującego, Strabag Sp. z o.o.
ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
Przystępujący popiera argumenty Odwołującego oraz uważa, iż uzasadnienie oddalenia
protestu nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Istnieje możliwość
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 6 z 14
(szczególnie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) uregulowania wzajemnej
sytuacji stron tak, by wykonawca na skutek sytuacji przez niego nie zawinionej albo wręcz
zawinionej przez Zamawiającego miał możliwość finansowego zrekompensowania skutków
takich zdarzeń, a Zamawiający mógł takie środki uruchomić zgodnie z prawem.
„Ryzyko przedmiaru” nie jest jedynie ryzykiem Zamawiającego, ponieważ wykonawca
również nie ma zapewnionego określonego poziomu ilościowego wykonania robót,
a rozbieżności pomiędzy przedmiarami a faktycznie wykonanymi robotami w dużej części
zależy od szczegółowości przygotowanych przez Zamawiającego materiałów przetargowych.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wydłużenie czasu realizacji umowy powoduje
konsekwencje finansowe po stronie wykonawcy, a wydłużenie tego czasu wynika często z
uchybień leżących po stronie Zamawiającego. Z drugiej strony – prowadzenie realizacji
zamówienia w wydłużonym czasie powoduje wzrost kosztów wykonania, a koszty
wykonawcy związane z powyższym nie są minimalne.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny w składaniu
środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić należy co
następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5, art. 58 oraz art. 3531 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także działanie
uchybiające treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy rozważaniach dotyczących ww. naruszeń Izba wzięła pod uwagę następujące
argumenty:
1. Stosowanie „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” (tzw. warunków FIDIC) przy zawieraniu umów o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym
samym Zamawiający, decydując się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi
stosować wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe
postanowienia umowne.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 7 z 14
2. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach – tak więc z samych przepisów prawa wynika, iż to Zamawiający jest
uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona
jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Przyznana przez ustawodawcę rola Zamawiającego w tym zakresie wynika
również z tego, iż po stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele podmiotów, które
mogą mieć różne zapatrywania i oczekiwania co do zapisów umowy.
3. Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone. Na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac,
które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie tej umowy, jak też koszt i zakres
obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony uważają, iż ponoszą większe
ryzyko kontraktowe.
4. Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulować wszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpią lub potencjalnie mogą nastąpić w trakcie
realizacji tej umowy. Bowiem, poza postanowieniami umowy, stosunek zobowiązaniowy
jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc, czyli ustawy, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei postanowienia umowne nie
mogą zmieniać norm bezwzględnie obowiązujących (nie mają wpływu na ich
obowiązywanie).
W związku z tym, iż głównym zarzutem Odwołującego było naruszenie przez
Zamawiającego zasad współżycia społecznego przede wszystkim Izba ustaliła, jak
pojmowane są one w odniesieniu do ustalania warunków zobowiązań między stronami.
„Zasady współżycia społecznego oznaczają oceny moralne wyrażone często w postaci
uzasadnionych przez te oceny norm postępowania (norm moralnych), regulujących
postępowanie jednych osób wobec innych. Ocena moralna to przeżycie polegające na
udzieleniu aprobaty lub dezaprobaty jakiemuś czynowi ludzkiemu ze względu na to, w jakim
stopniu przyczynia się ono do sprawiedliwego dobra innych ludzi. Stwierdzenie, że granice
kompetencji stron kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego wyznaczają zasady
współżycia społecznego, oznacza zatem, że kompetencja ta nie rozciąga się na umowy
sprzeczne z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi lub podlegające
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 8 z 14
negatywnej ocenie moralnej (…) Umowa podlega ocenie moralnej zarówno ze względu na
treść stanowionych przez strony indywidualnych norm postępowania, jak i ze względu na
stan rzeczy, który ma być osiągnięty przez wykonanie zobowiązania, a który jest znany obu
zawierającym umowę stronom. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób
zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła
klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony
zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe (…)
W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i
usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości)
kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku
prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i
realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z punku widzenia
słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy
też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności
kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego
umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia
społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy
zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie podjętej
decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np.
wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego
nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za
wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego
jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony
umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w
tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego
postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi.
Zachowanie wymogu zapewnienia słuszności kontraktowej podlega kontroli przede
wszystkim ze względu na wartość świadczeń (głównych) stron umów wzajemnych czy też
dwustronnie zobowiązujących. Dla porównania świadczeń konieczne jest ustalenie ich
wartości rynkowej (jeśli na danym rynku panuje swobodna konkurencja), a o naruszeniu
reguł sprawiedliwości można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca,
czyli znacznie przekracza zwykle obserwowane wahania cen towarów i usług czy też zwykle
stosowane marże zysku jednej ze stron transakcji. Inne ujęcie byłoby niepraktyczne z punktu
widzenia potrzeb obrotu. (…)
Na przesłankę naruszenia słuszności kontraktowej, jaką jest brak rzeczywistej swobody
kształtowania treści umowy, trafnie zwrócono uwagę we współczesnej wypowiedzi Sądu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 9 z 14
Najwyższego, który stwierdził, iż przyjęcie przez jedną ze stron zwiększonego ryzyka
prawnego nie przesądza o sprzeczności umowy z zasadami współżycia społecznego, jeżeli
zawarta została na podstawie przesłanek (w tym spodziewanych korzyści) swobodne
kalkulowanych przez strony (wyr. SN z 04.10.2001 r., I CKN 328/99, niepubl.)”
cytat z: System Prawa Prywatnego t. 5 pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, wyd. CH Beck
2006, s. 494 – 497
Bezsporne wśród uczestników postępowania jest to, iż wykonawcy mogą skalkulować cenę
oferty, a za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przedstawić
cenę rynkową – co więcej – Odwołujący i Przystępujący podkreślali, iż ze względu
na konieczność uwzględnienia ryzyka ustalą ją na poziomie wyższym niż ustaliliby nie
wliczając tego ryzyka. Jak więc widać z powyższego, trudno w tym przypadku stwierdzić, iż
wykonawca będzie stroną pokrzywdzoną działaniami Zamawiającego, a tym samym trudno
uznać, iż zapisy niniejszej umowy naruszają zasady współżycia społecznego.
Odwołujący ani Przystępujący nie wykazali też, aby działanie Zamawiającego naruszało
przepisy prawa. W związku z powyższym nie ma podstaw do stwierdzenia, iż umowa byłaby
nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego.
W stosunku do subklauzul 1.1.3.1., 1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4.,
10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2., 13.7., 13.8., 16.4. Odwołujący żądał przywrócenia treści
warunków w brzmieniu zawartym w „Ogólnych Warunkach Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC wyd. 1999 –
tłumaczenie z roku 2000.
Subklauzula: 1.9., 2.1., 4.12., 7.4., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8. 13.2., 13.7., 13.8. i 16.4. – Izba
nie może nie uznać racjonalności działania Zamawiającego, który, pomimo zastosowania
wynagrodzenia kosztorysowego, chce w jak największym stopniu mieć ustaloną cenę
za wykonanie robót.
Poza tym Izba stwierdziła, iż głównym problemem, który pojawił się pomiędzy Stronami jest
nieporozumienie co do interpretacji zapisów umowy. Izba daje wiarę Zamawiającemu,
iż, pomimo usunięcia poszczególnych zapisów umowy, Zamawiający nie miał zamiaru
obciążać wykonawcy całym ryzykiem kontraktowym, a rozliczenia za wykonanie prac
niewymienionych w przedmiarze robót i kosztorysie ofertowym miał zamiar dokonać na
zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie odmawia także słuszności obawom Odwołującego, iż nie wszystkie poniesione
przez wykonawcę koszty będą możliwe do pokrycia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Do takich kosztów na pewno będą zaliczały się tzw. przestoje,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 10 z 14
podczas których wykonawca będzie musiał ponosić koszt utrzymania pracowników, sprzętu,
zabezpieczenia terenu budowy, ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego itd.
Izba uznaje, iż prawem Zamawiającego jest pozostawienie takich okoliczności poza
regulacją zapisów umowy i późniejsze zastosowanie zasad kodeksu cywilnego. Jednak
pozostawia uznaniu Zamawiającego rozważenie kwestii, czy nie korzystniejsza dla stron
umowy byłaby regulacja tego zakresu już na etapie umowy, przy czym zwraca uwagę, iż
osiągnięcie przez strony poczucia „sprawiedliwości” zapisów umowy jest możliwe nie tylko
przy zastosowaniu standardowego brzmienia zapisów „Warunków kontraktu na budowę dla
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC 1999 oraz,
iż nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony doprecyzowały budzące wątpliwości pojęcia typu
„koszt” czy „rozsądny zysk”.
Poza tym, analizując zapisy „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” nie sposób nie stwierdzić, iż warunki
te w swoim standardowym brzmieniu ciężar ryzyka realizacji kontraktu przenoszą na
Zamawiającego – nie tylko zdarzenia lub zaniechania zawinione przez niego (co jest
zrozumiałe), ale także te od stron niezależne, np. zmiana prawa, „nieprzewidywalne warunki
fizyczne” a nawet epidemia – tak więc Odwołujący, zarzucając zamawiającemu zbytnie
obciążenie wykonawców ryzykiem, w istocie stara się dokonać tego samego.
Warto zwrócić uwagę także na to, iż Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
może zupełnie nie brać pod uwagę opinii organów go kontrolujących i nadzorujących,
ponieważ ich działania mają często wpływ na realizację kontraktu np. możliwość
zablokowania środków na realizację zamówienia lub wystąpienia do sądu z wnioskiem
o stwierdzenie nieważności umowy, a żadnego z tych działań nie można uznać za korzystne
dla wykonawcy.
Subklauzula: 1.1.3.1. i 1.1.4.3. – Zgodnie z twierdzeniem odwołującego żądanie
wprowadzenia tych klauzul ma tylko charakter porządkujący, ponieważ zawierają one
definicje pojęć użytych w innych klauzulach, lecz, w związku ze stwierdzeniem braku
obowiązku wprowadzenia przez Zamawiającego pozostałych subklauzul, wprowadzenie
subklauzul 1.1.3.1. i 1.1.4.3. jest bezprzedmiotowe.
Subklauzula 1.14. – Odwołujący żądał przywrócenia w punkcie (c) zapisu „bez uprzedniej
zgody Zamawiającego”, ponieważ jego zdaniem bezwzględny zakaz zmiany statusu
prawnego poszczególnych partnerów, np. ze spółki z o.o. na spółkę akcyjną lub z cywilnej
w jawną w sposób bezprawny ingeruje w zasadę wolności działalności gospodarczej,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 11 z 14
a nawet ustawowe zobowiązania do przekształcenia. Zdaniem Zamawiającego
wprowadzona zmiana dotyczy wyłącznie zakazu, o którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jego celem nie była ingerencja w ewentualne
przekształcanie przedsiębiorców. W tym zakresie Izba podziela zdanie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia publicznego
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraża
m. in. zakaz dokonywania zmiany strony umowy o wykonaniu zamówienia publicznego
na podmioty, których oferta w danym postępowaniu nie została uznana za najkorzystniejszą
zgodnie z zasadami wyboru oferty najkorzystniejszej określonymi w ustawie Prawo
zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet za zgodą
zamawiającego.
W sprawie dopuszczalności takiej zmiany na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy
z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664),
lecz pogląd ten jest aktualny także w odniesieniu do obecnie obowiązującego art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03, OSNC 2005/2/34, Biul. SN 2004/06), stwierdzając
w uzasadnieniu, że: „niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej
w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego”. Zgodnie z ww.
uzasadnieniem wyroku SN „zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy
lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie, a więc takiemu
oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany rygorom procedury
przetargowej (…). Przepis art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, przeto nie może być korygowany wolą stron (…). Wynika to
z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny (…)”.
W związku z tym faktem zrozumiałe jest, iż Zamawiający nie chce się narażać na zarzut
wprowadzania do umowy postanowień niezgodnych z prawem. Poza tym, jeśli zapis taki
byłby niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, nie nadawałby on Odwołującemu
żadnych realnych uprawnień, ponieważ Zamawiający i tak nie mógłby takiej zgody wyrazić.
Natomiast w przypadku, gdy w przyszłości zostanie stwierdzone, iż zmiana taka jest
dopuszczalna, zapis ten nie blokuje bezwzględnie możliwości zmiany umowy w tym
zakresie, ponieważ można skorzystać z możliwości zmiany umowy, jaką dają przepisy
prawa.
Subklauzula: 2.2. i 4.10. – Izba stwierdziła, iż to do Zamawiającego należy określenie,
jakiego zakresu usługi wymaga od wykonawcy i, tym samym, za jaki zakres usług jest
zdecydowany zapłacić. W ten zakres usług może również wchodzić uzyskanie przez
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 12 z 14
wykonawcę „pozwoleń, licencji lub zatwierdzeń”, o których mowa w subklauzuli 2.2. pkt (b)
ppkt (i), a także danych o Placu Budowy, których nie posiada Zamawiający. Biorąc pod
uwagę pozostałą treść klauzuli 2.2. i wymieniony w niej zakres pomocy, a także charakter
działalności Zamawiającego, który nie prowadzi działalności gospodarczej, zrozumiałe jest,
iż Zamawiający nie widzi konieczności udziału w dostawie Dóbr, włącznie z odprawą celną
czy wywozu sprzętu wykonawcy za granicę. Także uzyskanie trudno dostępnych tekstów
prawnych jest przypadkiem na tyle incydentalnym, iż nie wydaje się konieczne jego ujęcie
w umowie.
Jednak, zdaniem Izby, nawet brak w umowie ww. zapisu o współdziałaniu nie powoduje
wyłączenia zastosowania art. 354 kodeksu cywilnego i nie oznacza, iż Zamawiający nie
będzie chciał, mógł, lub nie będzie zobowiązany do współdziałania z wykonawcą przy
realizacji umowy, a twierdzenie Odwołującego jest w tym zakresie zbyt daleko idące.
Subklauzula 8.4. – Izba przyznaje rację Zamawiającemu, iż w dzisiejszych warunkach
możliwość wystąpienia epidemii jest znikoma, natomiast sformułowanie „działania rządowe”
jest wysoce niedookreślone, zatem nie ma konieczności umieszczania powyższego zapisu
w umowie. Poza tym, jak już stwierdzono powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku pełnego
stosowania klauzul „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” ani ujęcia w umowie wszelkich możliwych wydarzeń,
które potencjalnie mogą wystąpić. Natomiast, w przypadku ich wystąpienia, strony mogą
skorzystać z powszechnie obwiązujących przepisów prawa np. dotyczących siły wyższej.
Subklauzula 8.7.i 16.4. – W klauzuli 8.7. Izba stwierdziła dysproporcję w zastrzeżeniu
możliwości naliczenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej tylko
po jednej stronie, tj. przez Zamawiającego. Jednak biorąc pod uwagę charakter
zobowiązania po obu stronach i prawdopodobieństwo wystąpienia szkody, a także
prawdopodobieństwo odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Izba stwierdziła, iż
dysproporcję tę trudno uznać za tak rażącą i tak naganną moralnie, by naruszała zasady
współżycia społecznego, a tym samym powodowała skutki określone w art. 58 kc. Także
zmiana punktu (c) subklauzuli 16.4. nie narusza, zdaniem Izby, zasad współżycia
społecznego – w związku z tym, iż Zamawiający przewidział karę umowną. Poza tym,
na obecnym etapie niemożliwe jest stwierdzić, który z zapisów jest dla odwołującego bardziej
korzystny.
Subklauzula 10.2. – Zdaniem Izby Zamawiający nie ma obowiązku naliczania kar umownych
proporcjonalnie do zakresu zrealizowanego przedmiotu umowy. Podkreślić przy tym należy,
iż, ze względu na obowiązek odprowadzenia ich do budżetu państwa, kary umowne
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 13 z 14
dla zamawiającego będącego jednostką budżetową nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej.
Co do zasady ich znacznie ważniejszą dla zamawiającego rolą, jest ich funkcja
dyscyplinująca wykonawcę do wykonania zamówienia w całości i jak najszybszej realizacji
umowy. Zwłaszcza, iż zmiana kontrahenta jest dla zamawiającego, przy zastosowaniu
procedur udzielania zamówień publicznych, czasochłonna i uciążliwa.
Poza tym okoliczność, że warunki umowy przewidują obligatoryjność kar umownych, nie
wyłącza miarkowania tych kar na podstawie art. 484 § 2 k.c., przewidującego możliwość
zmniejszenia kar umownych. (tak np. wyrok SN z 11 października 1973 r. III CRN 215/73,
OSNC 1974/9/149)
Subklauzula 13.2. – Izba uznaje, iż Zamawiający ma prawo nie zgodzić się na zmianę opisu
przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza na zapłatę dodatkowego wynagrodzenia. Biorąc pod
uwagę fakt, iż, Zamawiający, pomimo zamieszczenia w umowie tej subklauzuli, może się nie
zgodzić na zastosowanie „Inżynierii wartości”, trudno uznać, iż brak tej subklauzuli w umowie
narusza interes Odwołującego.
Subklauzula 13.8. – Izba uznaje, iż Zamawiający ma prawo nie zgodzić się na zmianę ceny
umowy.
Poza tym warto zwrócić uwagę na to, iż nawet sam FIDIC traktuje tę klauzulę wyjątkowo
fakultatywnie i uzależnia jej stosowanie od zamieszczenia w Załączniku do Oferty tabeli
danych korekcyjnych (której w niniejszym postępowaniu nie zastosowano), a „jeśli nie ma
tam włączonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma
zastosowania.” Poza tym trudno jednoznacznie stwierdzić, iż niezastosowanie tej subklauzuli
jest niekorzystne dla Odwołującego, ponieważ, oprócz wzrostu kosztów, warunek ten mówi
także o spadku kosztów, a więc Odwołujący może na zastosowaniu tej subklauzuli również
stracić.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………