Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 156/08

WYROK
z dnia 7 marca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.03.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIOTRONIK Polska Sp. z o.o., 60-169 Poznań, ul. Grunwaldzka 50 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,
50-369 Wrocław, ul. M. Curie-Skłodowskiej 58 protestu z dnia 4 lutego 2008r.

przy udziale St. Jude Medical Sp. zo.o., 02-698 Warszawa, ul Smoleńskiego 1 lok. 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża BIOTRONIK Polska Sp. z o.o., 60-169 Poznań,
ul. Grunwaldzka 50 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BIOTRONIK Polska Sp. z o.o.,
60-169 Poznań, ul. Grunwaldzka 50;

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BIOTRONIK Polska Sp. z o.o., 60-169 Poznań,
ul. Grunwaldzka 50.




Uzasadnienie

W dniu 19.12.2007r. Zamawiający, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,
50-369 Wrocław, ul. M. Curie-Skłodowskiej 58, ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, Suplement S, postępowanie na wykonanie zadania publicznego na dostawę
stymulatorów serca wraz z elektrodami wg pakietów 1-5 w trybie przetargu nieograniczonego
(Dz.Urz. UE, 2007/S 244-297159).
W dniu 28.01.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej, m. in. w pakietach nr 1 i 2. W obu tych pakietach oferty złożyło trzech
Wykonawców: BIOTRONIK Polska Sp. z o.o., Medtronic Poland Sp. z o.o. oraz St. Jude
Medical Sp. z o.o.; w obu pakietach Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną
przez St. Jude Medical Sp. z o.o., w pakiecie nr 1 druga w kolejności punktacji była oferta
złożona przez BIOTRONIK Polska Sp. z o.o., w pakiecie nr 2 natomiast – oferta złożona
przez Medtronic Poland Sp. z o.o. Po otrzymaniu informacji o wyniku postępowania, w dniu
04.02.2008r. Odwołujący BIOTRONIK Polska Sp. z o.o. złożył protest dotyczący pakietów
nr 1 i 2. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 14.02.2008r. poprzez jego oddalenie,
w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu
19.02.2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Do postępowania protestacyjnego w dniu 07.02.2008r. przystąpili Wykonawcy: St. Jude
Medical Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego oraz Medtronic Poland Sp. z o.o. w zakresie
zarzutów dotyczących własnej oferty – po stronie Zamawiającego, w zakresie zarzutów
dotyczących oferty St. Jude Medical Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego.

W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o.,
mimo iż ,,nie sprecyzowała ona swojego świadczenia w ofercie” i, jako taka stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
2. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o.
mimo iż jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), ponieważ Zamawiający wymagał, aby skok częstości stymulacji wynosił 5,
tymczasem z dokumentacji producenta sprzętu oferowanego przez Medtronic Poland
Sp. z o.o. wynika, że ,,regulacje skoku tego parametru nie są spełnione w zakresie 60-70
ppm i 80-90 ppm”;
Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu poprzez zaniechanie powyższych czynności
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art.91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 146 ust 1 pkt. 5 i 6 Prawa
zamówień publicznych, art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, art. 5
i 58 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej
poprzez zaniechanie powyższych czynności i wnosi o:
1. unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu w częściach 1 i 2,
2. odrzucenie oferty wykonawcy St. Jude Medical Sp. z o.o. w częściach 1 i 2,
3. odrzucenie oferty Medtronic Poland Sp. z o.o. w części 2,
4. dokonanie wyboru oferty protestującego w częściach 1 i 2.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu
stwierdził, że oferta złożona przez St. Jude Medical Sp. z o.o. jest sporządzona zgodnie
z SIWZ, a Zamawiający nie wymagał podania nazwy oferowanego sprzętu czy producenta
(w formularzu cenowym brak odpowiedniej rubryki), lecz jedynie oświadczenia o spełnianiu
przez oferowany sprzęt wymaganych w SIWZ parametrów. Nie dopatrzył się również
w ofercie złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazał
także, iż jeżeli zdaniem Protestującego przedmiot zamówienia określono w sposób

niezgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych, termin na oprotestowanie tej
czynności minął 14 dnia od ogłoszenia i upublicznienia SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o.,
Zamawiający stwierdził, iż ,,brak możliwości zaprogramowania dwóch wartości częstości
wynika z precyzyjnie przemyślanego algorytmu, który pozwala wykonać podstawowy test
funkcjonalności układu stymulującego bez konieczności stosowania skomplikowanych
urządzeń.”
Do postępowania odwoławczego przystąpiły:
1. w dniu 25.02.2008r. St. Jude Medical Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego,
2. w dniu 28.02.2008r. Medtronic Poland Sp. z o.o., precyzując na posiedzeniu poprzez
złożenie oświadczenia do protokołu, iż przystępuje do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących własnej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania, akt sprawy
oraz stanowisk Stron ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do interesu prawnego Odwołującego – zarzuty podnoszone
w złożonych środkach ochrony prawnej dotyczą zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia w pakiecie nr 1 – jednej oferty, a w pakiecie nr 2 – dwóch ofert wyprzedzających
ofertę Odwołującego w punktacji, wg której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej
(zgodnie z pismem Zamawiającego z dn. 28.01.2008r., w aktach sprawy). W przypadku
uznania zarzutów podnoszonych przez Odwołującego za zasadne, jego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniejszą w obu pakietach, a zatem niewątpliwie ma on interes prawny we
wniesieniu odwołania.

Zarzuty dotyczące oferty St. Jude Medical Sp. z o.o., uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą w pakiecie nr 1 i 2 nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty wynikające z twierdzenia
Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
a złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o., co zdaniem Odwołującego spowodowało
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art.91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa
zamówień Publicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych), art. 89 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 146 ust 1
pkt. 5 i 6, art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, art. 5 i 58 par. 1 i 2
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22 Prawa

zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej są
wniesione po terminie.
Zarzut ten w istocie dotyczy sposobu opisania przedmiotu zamówienia i wymagań odnośnie
parametrów w formularzach cenowych stanowiących załączniki do SIWZ. W formularzach
brak rubryki w której należało podać nazwy urządzenia (producenta); taki sposób opisu
przedmiotu zamówienia ani treść formularzy ofertowych nie były kwestionowane w toku
postępowania, a pytania wykonawców dotyczyły wyłącznie sposobu określenia parametrów
(ich zakresu).
Wskazać należy, iż nawet gdyby powyższy zarzut nie został wniesiony z uchybieniem
terminu, również nie zostałby uwzględniony. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
poprzez podanie konkretnych parametrów technicznych i funkcjonalnych, które muszą być
spełnione, przy czym nie wymagał podania w ofercie nazw i typów producenta. Umowa,
zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, będzie zawarta na okres 12
miesięcy i obejmuje dwa pakiety. Dla pakietu nr 1 ,,Stymulatory serca SSIR z elektrodą
komorową lub przedsionkową” przewidywana ilość dostarczanych stymulatorów wynosi 200,
zaś dla pakietu nr 2 ,,Stymulatory serca DDDR z kompletem elektrod” – 180,
z zastrzeżeniem, że dostawy towarów będą się odbywały w sposób sukcesywny, w ilościach
i terminach uzgadnianych na bieżąco z Kierownikiem Działu Zaopatrzenia, a wielkość
przedmiotu zamówienia może ulec zmniejszeniu, w zależności od rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego (par. 3 wzoru umowy, ust. 3 i 4). Zamawiający precyzuje, jakie stymulatory
mają zostać dostarczone, jedynie przez opis ich parametrów. Wobec powyższego uznać
trzeba, że Zamawiający zamawia rzeczy oznaczone co do gatunku, a nie co do tożsamości.
Taki opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (ustawodawca przez ,,oznakowanie towarów” rozumie oznakowaniem samego
towaru i jego opakowania, a nie zapisów umownych; zgodnie z wykładnią tego przepisu
przez Odwołującego, czynem nieuczciwej konkurencji byłoby nabywanie rzeczy
oznaczonych co do gatunku).
W konsekwencji nie znalazłyby także (w razie wniesienia omawianych zastrzeżeń wobec
SIWZ w terminie) potwierdzenia zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w
zw. z art.91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, art. 146 ust 1 pkt. 5 i 6 Prawa zamówień publicznych, art. 17 ust. 1
pkt. 4 ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, art. 5 i 58 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

W ocenie składu orzekającego, również nie zasługują na uwzględnienie zarzuty
odwołania, dotyczące oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., drugiej wg przyznanej punktacji
w pakiecie nr 2. Odwołujący stwierdza, że oferta złożona przez Medtronic Poland Sp. z o.o.
nie jest zgodna z treścią SIWZ. Gdyby zarzut ten potwierdził się, oferta ta musiałaby zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący
twierdzi, że Zamawiający wymagał (formularz cenowy dla pakietu nr 2, strona 13 SIWZ, pkt 1
lit. f) zaoferowania częstości stymulacji w zakresie 30,35...........160ppm, z czego wynika, że
skok częstości powinien wynosić co 5, natomiast w ofercie złożonej przez Medtronic Poland
Sp. z o.o. zaproponowano stymulatory nie spełniające tego parametru dla częstości
60-70ppm i 80-90ppm, co wynika, jak twierdzi Odwołujący, z danych producenta,
powołanych na rozprawie jako dowód (odpis tłumaczenia przysięgłego dokumentu ,,SensiaTm
DR z SAV+ Medtronic. System rozrusznikowy. Parametry techniczne” w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odpis tego samego dokumentu znajduje się
w ofercie Medtronic Poland Sp. z o.o. (s. 85 oferty, w aktach sprawy), w związku z czym nie
stwierdzono konieczności powoływania przedmiotowego pisma jako nowego wniosku
dowodowego i wniosek dowodowy Odwołującego w tym zakresie odrzuciła.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż w SIWZ nie określono wyraźnie wymogów co do
częstości 65 i 85, dlatego nie było podstaw do odrzucenia oferty firmy MEDTRONIC jako
niezgodnej z SIWZ. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego, nie zakwestionowanego
przez Odwołującego, zmiana co 5 (pięć) częstości skokowej stymulatorów wymaganych
w obu pakietach jest istotna tylko przy niższych częstościach, i zamiarem Zamawiającego
nie było żądanie skoku co 5 w pełnym wskazanym zakresie częstości, co wynika z celu, dla
którego stymulatory mają służyć. Ponadto, gdyby nawet Zamawiający określił w sposób
stanowczy oczekiwaną wielkość skoku częstości, z oświadczenia Medtronic Poland
Sp. z o.o. wynika, że przypisanie częstości 65 i 85 do wskazania stanu naładowania baterii,
co jest opisane w dokumencie ,,Sensia Tm DR z SAV+ Medtronic. System rozrusznikowy.
Parametry techniczne” nie jest przypisaniem ostatecznym i łatwo powrócić do
wykorzystywania tych częstości metodami, niewymagającymi użycia nadzwyczajnych
środków (przykładając magnes do rozrusznika bądź poprzez zaprogramowanie z poziomu
programatora). Odwołujący nie zakwestionował powyższych oświadczeń. Wobec
powyższych ustaleń nie było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Prawa zamówień publicznych.

Reasumując, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………