KIO/UZP 208/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Oksińska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP208/08 UZP/ZO/0-1039/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP208/08
WYROK
z dnia 25 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Renata Oksińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., ul. Wolności 337,41-80 Zabrze
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 19 lutego 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglowa S.A. w Katowicach, ul.
Powstańców 30, nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł .
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
2) dokonać wpłaty kwoty 7664zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. w
Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz zastępstwa
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w
Zabrzu, ul. Wolności 337.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest zarządzanie infrastrukturą kolejową oraz
wykonywanie przewozów związanych z obsługą bocznicy kolejowej Kompanii Węglowej
S.A. w Kopalni Węgla Kamiennego „Bielszowice” w okresie 36 miesięcy.” Wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) protest wniósł Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego Holding Spółka Akcyjna (PTK HOLDING albo Protestujący). PTK
HOLDING zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655 - ustawa) przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Protestujący wskazał, że Zamawiający zobowiązał
wykonawców do posiadania aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa - zażądał dokumentów które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, czym naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 zd. 1
ustawy. Protestujący wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, co godzi
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ponadto PTK HOLDING podniósł, że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 17 ustawy zamieszczając wadliwe pouczenie o środkach odwoławczych, art. 29
ust. 1 ustawy przez sformułowanie sprzecznych i w konsekwencji niejednoznacznych
zapisów SIWZ dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości
ton przewożonych materiałów mających wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 353 1 i art. 487 § 2 kodeksu cywilnego przez wprowadzenie do SIWZ zapisu o
zrzeczeniu się przez wykonawcę żądania odszkodowania z tytułu realizacji umowy
niepełnym zakresie oraz zaniechanie wprowadzenia zapisów o minimalnym wynagrodzeniu
wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy kolejowej a niezależnym od ilości
przewiezionych ton węgla i innych materiałów oraz zapisanie w SIWZ o niezmienności
stawek przez cały okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy do
świadczenia usług w dni wolne od pracy bez prawa żądania dodatkowego wynagrodzenia za
te usługi.
PTK HOLDING domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na obarczenie postępowania wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub dokonanie
modyfikacji SIWZ w zależności od tego jakie z podniesionych przez niego zarzutów
Zamawiający uzna.
W uzasadnieniu protestu PTK HOLDING wywiódł, że żądanie w pkt X.1 (SIWZ)
wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007
roku, Nr 16, poz. 94 - UTK):
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa;
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż od dnia 2
listopada 2007 roku obowiązują nowe regulacje ustawy o transporcie kolejowym, które
zgodnie z ustawodawstwem europejskim zmodyfikowały definicje ustawowe oraz regulacje
dotyczące bezpieczeństwa ruchu kolejowego. W myśl obowiązujących regulacji bocznica
kolejowa nie jest linią kolejową i nie jest zaliczana do infrastruktury kolejowej, do zarządzania
którą wymagane są uprawnienia zarządcy infrastruktury kolejowej. Tym samym żądanie
przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa narusza przepisy ustawy, gdyż nie wynika z obowiązujących
przepisów prawa. Zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przepisami
Rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane nie jest możliwe ich żądanie. śądanie złożenia ww. dokumentów jest również
zbędne z uwagi na fakt, iż przedmiotem postępowania jest obsługa bocznicy kolejowej.
Ponadto PTK HOLDING wywiódł, że SIWZ nie zawiera informacji o obowiązku
jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu, co powoduje, że pouczenie o
środkach ochrony prawnej jest niepełne.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PTK HOLDING uzasadniał w ten sposób, że
regulacje pkt II.13 Załącznika Nr 1 do SIWZ oraz pkt 2.1 Załącznika Nr 7 do SIWZ są
sprzeczne, gdyż jednocześnie następuje udzielenie gwarancji Wykonawcy i żądanie, aby
zrzekł się on roszczeń z gwarancji.
Zapisy pkt 2.4. załącznika nr 7 do SIWZ umożliwiają Zamawiającemu uniknięcie
sankcji z tytułu niedochowania gwarantowanej wielkości mas transportowych, co rodzi
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku
prawnego.
Ponadto PTK HOLDING domagał się od Zamawiającego wprowadzenia minimalnego
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od ilości przewiezionego węgla i
innych materiałów, dopuszczenia możliwości waloryzacji stawek w okresie trwania umowy
oraz uprawnienia wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za świadczenie usług
w dni wolne od pracy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że nie uwzględnił zarzutów dotyczących
warunków udziału w postępowaniu i żądanych na ich potwierdzenie dokumentów oraz
możliwości waloryzacji stawek w okresie obowiązywania umowy. Nie odniósł się do zarzutu
dotyczącego braku minimalnego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od
ilości przewiezionego węgla i innych materiałów, pozostałe zarzuty uwzględnił.
Wobec powyższego PTK HOLDING z zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie,
którego kopię przekazał Zamawiającemu, w którym podniósł wszystkie zarzuty protestu
PTK HOLDING podniósł w odwołaniu, że rozstrzygnięcie protestu w zakresie
uwzględnionych zarzutów rodzi wątpliwości interpretacyjne i uzasadnione obawy, iż
Zamawiający dokona zmiany SIWZ w sposób niezgodny z żądaniami protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpatrywać zarzutów protestu uwzględnionych
przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy w przypadku jeśli co najmniej
jedno z żądań protestu nie zostało uwzględnione Zamawiający powtarza oprotestowaną
czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu. Protest zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym (art. 182 ust. 1 pkt 3
lit. a ustawy). Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 10 kwietnia 2008 roku.
Termin ten zdaniem Izby umożliwia Odwołującemu się wnoszenie środków ochrony prawnej
na czynność dokonania modyfikacji SIWZ, jeśliby nie czyniła zadość jego żądaniom, bądź
też na ewentualne zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego.
Ponadto Izba nie rozpatrzyła zarzutu braku w SIWZ możliwości waloryzacji stawek w okresie
obowiązywania umowy z uwagi na oświadczenia Odwołującego się o nie popieraniu go.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wysłuchała oświadczeń stron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 7 lutego 2007 roku pod
numerem 2007/S 26-035201.
Podstawę faktyczną zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 22 ust. 2 ustawy oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi pkt. X.1 SIWZ, w
brzmieniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące
warunki:
posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają
niezbędne świadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003
r. (Dz. U. nr 16, poz. 94 z 2007 r. - tekst jednolity) wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego tzn. :
a) świadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikat
bezpieczeństwa,
b) świadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzację
bezpieczeństwa”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający zażądał w pkt. XI.3 SIWZ,
przedłożenia oryginałów lub kopii, poświadczonych przez Wykonawcę za zgodność z
oryginałem: świadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym, wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, tj. :
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa,
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa.
Zamawiający jako zamawiający sektorowy może na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt. 2
ustawy, żądać od wykonawców przedstawienia innych dokumentów niż określone w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Mając na względzie treść art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z
którymi Zamawiający od wykonawców uprawnień do wykonywania działalności, jedynie w
sytuacji, gdy są one wymagane przepisami prawa a złożenie potwierdzających je
dokumentów jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania Izba dokonała analizy opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie
wskazał na:
1. zakres usług świadczonych przez wykonawcę w zakresie przewozów kolejowych
związanych z obsługą bocznicy kolejowej (wskazany w pkt I. Załącznika);
2. zakres usług świadczonych przez Wykonawcę w zakresie zarządzania infrastrukturą
kolejową bocznicy (wskazany w pkt II. Załącznika).
W ocenie Izby sformułowania użyte przez Zamawiającego wskazują na konieczność, w celu
prawidłowego rozstrzygnięcia sporu, odwołania się do przepisów UTK.
Wymieniona ustawa została zmieniona ustawą z dnia 24.08.2007r. o zmianie niektórych
ustaw w związku z członkostwem RP w Unii Europejskiej (Dz.U. z 2007r. Nr 176, poz. 1238)
oraz ustawą z dnia 19.09.2007r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2007r. Nr 191, poz. 1374), które wprowadziły w art. 4 m.in. nowe
definicje, obowiązujące od dnia 02.11.2007r. infrastruktury kolejowej, linii kolejowej, bocznicy
kolejowej (art. 4 pkt 1,2 i 10 UTK).
Wskazane definicje w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, że ustawodawca poprzez
zmiany legislacyjne nadał odrębną kwalifikację prawną infrastrukturze kolejowej i bocznicy
kolejowej. Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że w obu wskazanych pojęciach zawiera się
sformułowanie „droga kolejowa”.
Art. 18 ust. 1 UTK wymienia trzy grupy podmiotów, związanych z transportem
kolejowym:
1. zarządcę infrastruktury,
2. przewoźnika kolejowego,
3. użytkownika bocznic,
odrębnie kwalifikując konieczność posiadania odmiennych dokumentów przez te podmioty.
I tak dla zarządcy infrastruktury wymagana jest autoryzacja bezpieczeństwa, dla
przewoźnika kolejowego – certyfikat bezpieczeństwa, zaś dla użytkownika bocznic
kolejowych – świadectwo bezpieczeństwa.
Ustawodawca w przepisach UTK (również art. 17 ust. 1, art. 23 ust. 1 UTK), wyraźnie
odróżnił od siebie pojęcie „zarządcy infrastruktury” od pojęcia „użytkownika bocznicy
kolejowej”.
Skoro zatem bocznica kolejowa nie jest linią kolejową i nie jest zaliczana do infrastruktury
kolejowej, którą musi zarządzać zarządca infrastruktury kolejowej, to posiadanie świadectwa
bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa, wobec
braku takiego wymogu w obowiązujących przepisach, jest nieuzasadnione.
Na powyższą ocenę Izby nie mają wpływu przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 sierpnia 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-1039/07), w
którym nie zostało stwierdzone naruszenie prawa przez zamawiającego, który postawił
warunek podmiotowy i zażądał dokumentów analogicznie, jak w niniejszym postępowaniu
oraz informacja o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 26 lutego 2008 roku, w którym nie
został postawiony Zamawiającemu badany przez Izbę zarzut.
Izba stwierdza, że w postępowaniu, którego dotyczą przedkładane dokumenty, którego
przedmiotem była „Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW S.A. w KWK „Sośnica –
Makoszowy”, Ruch Sośnica i Ruch Makoszowy” w okresie 36 miesięcy” zastosowanie miały
przepisy UTK przed nowelizacją, która weszła w życie w dniu 2 listopada 2007 roku.
Poprzednio obowiązujące regulacje mogły budzić wątpliwości, co do relacji pojęcia
infrastruktury kolejowej i bocznicy kolejowej co miało znaczenie dla określania warunków
udziału w postępowaniu i dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełniania.
Zatem warunek postawiony w pkt X.1 SIWZ czyli posiadanie świadectwa bezpieczeństwa
dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa jest nadmierny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i bezprawny. Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust.
1 pkt 1 ustawy, art. 22 ust. 2 i 25 ust. 1 ustawy a w konsekwencji zasady, o których mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy.
Z uwagi na treść art. 38 ust. 5 ustawy, zakazującego modyfikacji treści SIWZ
w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Izba zobowiązana jest do
unieważnienia postępowanie mając na względzie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy
Badając zarzut naruszenia art. 14 ustawy w związku z art. 487 § 2 k.c. Izba stwierdziła, że
zakres żądania Odwołującego się uległ modyfikacji. W proteście Odwołujący się domagał się
wykreślenia treści pkt. 2.4 załącznika nr 7 i zagwarantowania, iż w każdym miesiącu
obowiązywania umowy minimalny tonaż przewożonego materiału nie będzie mniejszy niż
85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku nr 2
w odniesieniu do jednego miesiąca obowiązywania umowy. Na rozprawie zgłosił natomiast
żądanie zagwarantowania minimalnego miesięcznego wynagrodzenia niezależnie od tonażu
przewożonego materiału.
Izba stwierdza, że postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 zakazują wykonawcy
żądania odszkodowania w przypadku ograniczenia ilości faktycznie przewiezionych ton
węgla i innych materiałów w trakcie obowiązywania umowy. Natomiast Wykonawca jest
uprawniony do żądania zapłaty przez Zamawiającego kary umownej w przypadku braku
realizacji 85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku Nr 2.
Wskazane zapisy SIWZ w rzeczywistości mogą doprowadzić do sytuacji, iż w
niektórych okresach wykonawca świadczył będzie usługi bocznicy przy zmniejszonym
poziomie wynagrodzenia lub nawet nieodpłatnie. Jednak zdaniem Izby, Zamawiający
zagwarantował Wykonawcom, poziom wartości usługi w ilości nie mniejszej niż 85%,
przyjmując na siebie ewentualne ryzyko, w przypadku niewypełnienia tego zobowiązania.
Zatem w ocenie Izby profesjonalny podmiot ma możliwość prawidłowego wycenienia
składanej przez siebie w niniejszym postępowaniu oferty. Stanowisko to znajduje również
oparcie w oświadczeniu Zamawiającego na rozprawie, któremu Odwołujący się nie
zaprzeczył, że w listopadzie każdego roku podaje prognozę na rok następny, która może
być wzięta pod uwagę przez wykonawcę.
Izba w pełni podzieliła przy analizie zarzutu stanowisko prawne Zamawiającego, że
art. 487 § 2 Kc nie odnosi się do ekwiwalentności świadczeń, mówi natomiast o ich
wzajemności. Zgodnie z doktryną okoliczność tę należy badać przy uwzględnieniu art. 388 §
1 Kc , czyli czy umowy nie cechuje wyzysk. W ocenie Izby dokumenty postępowania nie
uzasadniają takiego zarzutu.
Izba stwierdza, biorąc powyższe pod uwagę, że Zamawiający nie naruszył we
wskazanym zakresie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 § 2 k.c.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy uznając za uzasadnione koszty
Odwołującego sie poniesione z tytułu zastępstwa prawnego w wysokości 3.600 PLN na
podstawie rachunku zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Renata Oksińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., ul. Wolności 337,41-80 Zabrze
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 19 lutego 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglowa S.A. w Katowicach, ul.
Powstańców 30, nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł .
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
2) dokonać wpłaty kwoty 7664zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. w
Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz zastępstwa
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w
Zabrzu, ul. Wolności 337.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest zarządzanie infrastrukturą kolejową oraz
wykonywanie przewozów związanych z obsługą bocznicy kolejowej Kompanii Węglowej
S.A. w Kopalni Węgla Kamiennego „Bielszowice” w okresie 36 miesięcy.” Wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) protest wniósł Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego Holding Spółka Akcyjna (PTK HOLDING albo Protestujący). PTK
HOLDING zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655 - ustawa) przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Protestujący wskazał, że Zamawiający zobowiązał
wykonawców do posiadania aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa - zażądał dokumentów które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, czym naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 zd. 1
ustawy. Protestujący wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, co godzi
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ponadto PTK HOLDING podniósł, że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 17 ustawy zamieszczając wadliwe pouczenie o środkach odwoławczych, art. 29
ust. 1 ustawy przez sformułowanie sprzecznych i w konsekwencji niejednoznacznych
zapisów SIWZ dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości
ton przewożonych materiałów mających wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 353 1 i art. 487 § 2 kodeksu cywilnego przez wprowadzenie do SIWZ zapisu o
zrzeczeniu się przez wykonawcę żądania odszkodowania z tytułu realizacji umowy
niepełnym zakresie oraz zaniechanie wprowadzenia zapisów o minimalnym wynagrodzeniu
wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy kolejowej a niezależnym od ilości
przewiezionych ton węgla i innych materiałów oraz zapisanie w SIWZ o niezmienności
stawek przez cały okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy do
świadczenia usług w dni wolne od pracy bez prawa żądania dodatkowego wynagrodzenia za
te usługi.
PTK HOLDING domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na obarczenie postępowania wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub dokonanie
modyfikacji SIWZ w zależności od tego jakie z podniesionych przez niego zarzutów
Zamawiający uzna.
W uzasadnieniu protestu PTK HOLDING wywiódł, że żądanie w pkt X.1 (SIWZ)
wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007
roku, Nr 16, poz. 94 - UTK):
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa;
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż od dnia 2
listopada 2007 roku obowiązują nowe regulacje ustawy o transporcie kolejowym, które
zgodnie z ustawodawstwem europejskim zmodyfikowały definicje ustawowe oraz regulacje
dotyczące bezpieczeństwa ruchu kolejowego. W myśl obowiązujących regulacji bocznica
kolejowa nie jest linią kolejową i nie jest zaliczana do infrastruktury kolejowej, do zarządzania
którą wymagane są uprawnienia zarządcy infrastruktury kolejowej. Tym samym żądanie
przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa narusza przepisy ustawy, gdyż nie wynika z obowiązujących
przepisów prawa. Zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przepisami
Rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane nie jest możliwe ich żądanie. śądanie złożenia ww. dokumentów jest również
zbędne z uwagi na fakt, iż przedmiotem postępowania jest obsługa bocznicy kolejowej.
Ponadto PTK HOLDING wywiódł, że SIWZ nie zawiera informacji o obowiązku
jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu, co powoduje, że pouczenie o
środkach ochrony prawnej jest niepełne.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PTK HOLDING uzasadniał w ten sposób, że
regulacje pkt II.13 Załącznika Nr 1 do SIWZ oraz pkt 2.1 Załącznika Nr 7 do SIWZ są
sprzeczne, gdyż jednocześnie następuje udzielenie gwarancji Wykonawcy i żądanie, aby
zrzekł się on roszczeń z gwarancji.
Zapisy pkt 2.4. załącznika nr 7 do SIWZ umożliwiają Zamawiającemu uniknięcie
sankcji z tytułu niedochowania gwarantowanej wielkości mas transportowych, co rodzi
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku
prawnego.
Ponadto PTK HOLDING domagał się od Zamawiającego wprowadzenia minimalnego
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od ilości przewiezionego węgla i
innych materiałów, dopuszczenia możliwości waloryzacji stawek w okresie trwania umowy
oraz uprawnienia wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za świadczenie usług
w dni wolne od pracy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że nie uwzględnił zarzutów dotyczących
warunków udziału w postępowaniu i żądanych na ich potwierdzenie dokumentów oraz
możliwości waloryzacji stawek w okresie obowiązywania umowy. Nie odniósł się do zarzutu
dotyczącego braku minimalnego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od
ilości przewiezionego węgla i innych materiałów, pozostałe zarzuty uwzględnił.
Wobec powyższego PTK HOLDING z zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie,
którego kopię przekazał Zamawiającemu, w którym podniósł wszystkie zarzuty protestu
PTK HOLDING podniósł w odwołaniu, że rozstrzygnięcie protestu w zakresie
uwzględnionych zarzutów rodzi wątpliwości interpretacyjne i uzasadnione obawy, iż
Zamawiający dokona zmiany SIWZ w sposób niezgodny z żądaniami protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpatrywać zarzutów protestu uwzględnionych
przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy w przypadku jeśli co najmniej
jedno z żądań protestu nie zostało uwzględnione Zamawiający powtarza oprotestowaną
czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu. Protest zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym (art. 182 ust. 1 pkt 3
lit. a ustawy). Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 10 kwietnia 2008 roku.
Termin ten zdaniem Izby umożliwia Odwołującemu się wnoszenie środków ochrony prawnej
na czynność dokonania modyfikacji SIWZ, jeśliby nie czyniła zadość jego żądaniom, bądź
też na ewentualne zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego.
Ponadto Izba nie rozpatrzyła zarzutu braku w SIWZ możliwości waloryzacji stawek w okresie
obowiązywania umowy z uwagi na oświadczenia Odwołującego się o nie popieraniu go.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wysłuchała oświadczeń stron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 7 lutego 2007 roku pod
numerem 2007/S 26-035201.
Podstawę faktyczną zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 22 ust. 2 ustawy oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi pkt. X.1 SIWZ, w
brzmieniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące
warunki:
posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają
niezbędne świadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003
r. (Dz. U. nr 16, poz. 94 z 2007 r. - tekst jednolity) wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego tzn. :
a) świadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikat
bezpieczeństwa,
b) świadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzację
bezpieczeństwa”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający zażądał w pkt. XI.3 SIWZ,
przedłożenia oryginałów lub kopii, poświadczonych przez Wykonawcę za zgodność z
oryginałem: świadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym, wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, tj. :
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa,
- aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa.
Zamawiający jako zamawiający sektorowy może na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt. 2
ustawy, żądać od wykonawców przedstawienia innych dokumentów niż określone w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Mając na względzie treść art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z
którymi Zamawiający od wykonawców uprawnień do wykonywania działalności, jedynie w
sytuacji, gdy są one wymagane przepisami prawa a złożenie potwierdzających je
dokumentów jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania Izba dokonała analizy opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie
wskazał na:
1. zakres usług świadczonych przez wykonawcę w zakresie przewozów kolejowych
związanych z obsługą bocznicy kolejowej (wskazany w pkt I. Załącznika);
2. zakres usług świadczonych przez Wykonawcę w zakresie zarządzania infrastrukturą
kolejową bocznicy (wskazany w pkt II. Załącznika).
W ocenie Izby sformułowania użyte przez Zamawiającego wskazują na konieczność, w celu
prawidłowego rozstrzygnięcia sporu, odwołania się do przepisów UTK.
Wymieniona ustawa została zmieniona ustawą z dnia 24.08.2007r. o zmianie niektórych
ustaw w związku z członkostwem RP w Unii Europejskiej (Dz.U. z 2007r. Nr 176, poz. 1238)
oraz ustawą z dnia 19.09.2007r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2007r. Nr 191, poz. 1374), które wprowadziły w art. 4 m.in. nowe
definicje, obowiązujące od dnia 02.11.2007r. infrastruktury kolejowej, linii kolejowej, bocznicy
kolejowej (art. 4 pkt 1,2 i 10 UTK).
Wskazane definicje w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, że ustawodawca poprzez
zmiany legislacyjne nadał odrębną kwalifikację prawną infrastrukturze kolejowej i bocznicy
kolejowej. Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że w obu wskazanych pojęciach zawiera się
sformułowanie „droga kolejowa”.
Art. 18 ust. 1 UTK wymienia trzy grupy podmiotów, związanych z transportem
kolejowym:
1. zarządcę infrastruktury,
2. przewoźnika kolejowego,
3. użytkownika bocznic,
odrębnie kwalifikując konieczność posiadania odmiennych dokumentów przez te podmioty.
I tak dla zarządcy infrastruktury wymagana jest autoryzacja bezpieczeństwa, dla
przewoźnika kolejowego – certyfikat bezpieczeństwa, zaś dla użytkownika bocznic
kolejowych – świadectwo bezpieczeństwa.
Ustawodawca w przepisach UTK (również art. 17 ust. 1, art. 23 ust. 1 UTK), wyraźnie
odróżnił od siebie pojęcie „zarządcy infrastruktury” od pojęcia „użytkownika bocznicy
kolejowej”.
Skoro zatem bocznica kolejowa nie jest linią kolejową i nie jest zaliczana do infrastruktury
kolejowej, którą musi zarządzać zarządca infrastruktury kolejowej, to posiadanie świadectwa
bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa, wobec
braku takiego wymogu w obowiązujących przepisach, jest nieuzasadnione.
Na powyższą ocenę Izby nie mają wpływu przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 sierpnia 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-1039/07), w
którym nie zostało stwierdzone naruszenie prawa przez zamawiającego, który postawił
warunek podmiotowy i zażądał dokumentów analogicznie, jak w niniejszym postępowaniu
oraz informacja o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 26 lutego 2008 roku, w którym nie
został postawiony Zamawiającemu badany przez Izbę zarzut.
Izba stwierdza, że w postępowaniu, którego dotyczą przedkładane dokumenty, którego
przedmiotem była „Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW S.A. w KWK „Sośnica –
Makoszowy”, Ruch Sośnica i Ruch Makoszowy” w okresie 36 miesięcy” zastosowanie miały
przepisy UTK przed nowelizacją, która weszła w życie w dniu 2 listopada 2007 roku.
Poprzednio obowiązujące regulacje mogły budzić wątpliwości, co do relacji pojęcia
infrastruktury kolejowej i bocznicy kolejowej co miało znaczenie dla określania warunków
udziału w postępowaniu i dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełniania.
Zatem warunek postawiony w pkt X.1 SIWZ czyli posiadanie świadectwa bezpieczeństwa
dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa jest nadmierny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i bezprawny. Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust.
1 pkt 1 ustawy, art. 22 ust. 2 i 25 ust. 1 ustawy a w konsekwencji zasady, o których mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy.
Z uwagi na treść art. 38 ust. 5 ustawy, zakazującego modyfikacji treści SIWZ
w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Izba zobowiązana jest do
unieważnienia postępowanie mając na względzie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy
Badając zarzut naruszenia art. 14 ustawy w związku z art. 487 § 2 k.c. Izba stwierdziła, że
zakres żądania Odwołującego się uległ modyfikacji. W proteście Odwołujący się domagał się
wykreślenia treści pkt. 2.4 załącznika nr 7 i zagwarantowania, iż w każdym miesiącu
obowiązywania umowy minimalny tonaż przewożonego materiału nie będzie mniejszy niż
85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku nr 2
w odniesieniu do jednego miesiąca obowiązywania umowy. Na rozprawie zgłosił natomiast
żądanie zagwarantowania minimalnego miesięcznego wynagrodzenia niezależnie od tonażu
przewożonego materiału.
Izba stwierdza, że postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 zakazują wykonawcy
żądania odszkodowania w przypadku ograniczenia ilości faktycznie przewiezionych ton
węgla i innych materiałów w trakcie obowiązywania umowy. Natomiast Wykonawca jest
uprawniony do żądania zapłaty przez Zamawiającego kary umownej w przypadku braku
realizacji 85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku Nr 2.
Wskazane zapisy SIWZ w rzeczywistości mogą doprowadzić do sytuacji, iż w
niektórych okresach wykonawca świadczył będzie usługi bocznicy przy zmniejszonym
poziomie wynagrodzenia lub nawet nieodpłatnie. Jednak zdaniem Izby, Zamawiający
zagwarantował Wykonawcom, poziom wartości usługi w ilości nie mniejszej niż 85%,
przyjmując na siebie ewentualne ryzyko, w przypadku niewypełnienia tego zobowiązania.
Zatem w ocenie Izby profesjonalny podmiot ma możliwość prawidłowego wycenienia
składanej przez siebie w niniejszym postępowaniu oferty. Stanowisko to znajduje również
oparcie w oświadczeniu Zamawiającego na rozprawie, któremu Odwołujący się nie
zaprzeczył, że w listopadzie każdego roku podaje prognozę na rok następny, która może
być wzięta pod uwagę przez wykonawcę.
Izba w pełni podzieliła przy analizie zarzutu stanowisko prawne Zamawiającego, że
art. 487 § 2 Kc nie odnosi się do ekwiwalentności świadczeń, mówi natomiast o ich
wzajemności. Zgodnie z doktryną okoliczność tę należy badać przy uwzględnieniu art. 388 §
1 Kc , czyli czy umowy nie cechuje wyzysk. W ocenie Izby dokumenty postępowania nie
uzasadniają takiego zarzutu.
Izba stwierdza, biorąc powyższe pod uwagę, że Zamawiający nie naruszył we
wskazanym zakresie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 § 2 k.c.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy uznając za uzasadnione koszty
Odwołującego sie poniesione z tytułu zastępstwa prawnego w wysokości 3.600 PLN na
podstawie rachunku zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić