KIO/UZP 302/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 302/08
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.04.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Jan Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-
100 Tychy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Ornontowice, ul. Zwycięstwa
26a, 43-178 Ornontowice protestu z dnia 19.03.2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Ornontowice, ul. Zwycięstwa 26a, 43-178
Ornontowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Jan
Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-100 Tychy,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064,00 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Ornontowice, ul. Zwycięstwa 26a,
43-178 Ornontowice na rzecz Zakładu Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych
Jan Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-100 Tychy stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych Jan Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-100 Tychy.
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ornontowice prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie
sieci wodociągowej, przyłączy do budynków jednorodzinnych wraz z instalacjami
wodomierzowymi w rejonie ul. Kolejowej i Polnej w Ornontowicach oraz remontu wodociągu
przesyłowego zasilającego Szyb VI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 29 stycznia 2008 r. pod numerem 19200-2008.
Dnia 12 marca 2008 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty złożonej przez Jana Trochima Zakład Robót
Instalacyjno - Inżynieryjnych. Czynności te stały się podstawą do złożenia dnia 19 marca
2008 r. protestu przez wyżej wymienionego Wykonawcę.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej ustawą Pzp :
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż przy ocenie ofert Zamawiający nie uwzględnił pytania i
odpowiedzi nr 4, zawartych w piśmie z dnia 27 lutego 2008 r. oraz dokonał
przeliczenia oferty Protestującego w sposób nieuprawniony, tj. Zamawiający
zrezygnował z zastosowania krotności w pozycjach, w których podał je do obliczenia
ceny;
2. art. 22 ust. 1 pkt 1, gdyż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez „BUDEXIM” Sp. z
o.o. w sytuacji, gdy w KRS tego wykonawcy nie ujawniono prowadzenia
działalności geodezyjnej i kartograficznej, tymczasem część zamówienia obejmuje do
wykonania pomiary geodezyjne; Wykonawca ten nie wskazał ewentualnego
podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie tych prac;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, gdyż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Budownictwo
Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. mimo, że w kosztorysie ofertowym nie
wskazano kolumn nakładów zgodnie z pkt IX lit. d Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz przedmiarem robót, co powoduje, że wycena kosztorysowa
oparta jest na kalkulacji własnej. Do obliczenia ceny nie ujęto krotności, są one
jedynie fizycznie wpisane. Ponadto do kosztorysu w poz. 25” i 26” nie wprowadzono
obmiaru 5;
Tożsame zarzuty dotyczą oferty złożonej przez „BUDEXIM” Sp. z o.o.
Protestujący wniósł o :
1. uznanie jego oferty „ jako spełniającej wymogi SIWZ i PZP i tym samym jako ważnej”,
2. odrzucenie oferty złożonej przez firmę Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
3. wykluczenie „BUDEXIM” Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp,
4. „ dodanie do uzasadnienia odrzucenia ofert NR 1, Nr 2 , Nr 4, dodatkowego
uzasadnienia mówiącego o braku zastosowania krotności do przedmiarów robót”;
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiła dnia 25 marca
2008 r. firma Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z .o.o., żądając oddalenia
protestu, albowiem oferta Protestującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Dnia 27 marca 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zdaniem Zamawiającego odpowiedzi
na pytania nr 3 i 4 zawarte w piśmie z dnia 27 lutego 2008 r. były jak najbardziej aktualne i
zgodnie z powyższym należało przyjąć obmiar 4,8 oraz odpowiednią tabelę. Natomiast, co
do sposobu obliczenia ceny oferty, podany był w pkt IX SIWZ, łącznie ze wzorem
uproszczonego kosztorysu, z którego wynikało, iż w kolumnie 6 należy podać iloczyn
kolumny 4 i 5 i zgodnie z powyższym, z uwzględnieniem przepisu art. 88 ust.1 pkt. 1 ustawy
Pzp została sprawdzona oferta Protestującego.
W przedmiocie wykluczenia „BUDEXIM” Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z
opinią UZP zamawiający nie może żądać od wykonawcy, aby posiadał uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli obowiązek posiadania takich
uprawnień nie wynika z przepisów prawa. To Zamawiający określa w SIWZ, jakimi
uprawnieniami wykonawca powinien dysponować, a wykazania uprawnień do prac
geodezyjnych Zamawiający nie wymagał.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Protestującego, że w ofercie Budownictwa Wodno
– Inżynieryjnego i Drogowego Sp. z o.o., w kosztorysie ofertowym, nie wykazano kolumn
nakładów zgodnie z SIWZ. Kosztorys został sporządzony dokładnie według wzoru podanego
w pkt IX lit. d SIWZ. Zamawiający nie wymagał wskazania kolumn nakładów, wykonawca
mógł zastosować inny wzór kosztorysu ofertowego, pod warunkiem, że zawierał on
wszystkie niezbędne informacje, co potwierdza również odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia 26
lutego 2008 r. Niezasadny jest również zarzut zastosowania kalkulacji własnych w pozycjach
kosztorysowych, pomimo podania kolumn nakładów. Zamawiający przekazał wraz z
dokumentacją projektową przedmiary wykonane w sposób zwyczajowo przyjęty, z podaniem
kolumn nakładów w celu ułatwienia wykonawcom wyceny prac będących przedmiotem
zamówienia, jednak nie wymagał wykazania (stąd brak we wzorze kosztorysu ofertowego
kolumny nakładów) na jakiej podstawie wykonawca wycenia dane pozycje kosztorysowe.
W ocenie Zamawiającego oferty „BUDEXIM” Sp. z o.o. oraz Budownictwo Wodno –
Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. zostały sporządzone zgodnie z SIWZ, tj. nie ujęto krotności
oraz podano właściwy obmiar 4,8 w pozycjach 25” i 26”.
Protestujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego i dnia 31 marca 2008 r. wniósł
odwołanie. Podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, ponadto wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W przedmiarze robót dotyczącym zarówno przebudowy sieci wodociągowej, jak
i remontu sieci wodociągowej przesyłowej Zamawiający zastosował krotności dla różnego
rodzaju robót. Jednocześnie w pkt IX lit. a SIWZ Zamawiający określił, że „zakres robót, który
jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z zakresami robót określonymi w
przedmiarach wyszczególnionych w załączniku do specyfikacji, nie dopuszcza się usuwania
pozycji jak i dodawania nowych pozycji przedmiarowych, kalkulacji własnych” a ponadto w
pkt b dodał, że „cena ta musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania
wynikające wprost z przedmiaru robót (…)”. Zatem za prawidłowe należy uznać działanie
Odwołującego się, który dla obliczenia ceny zastosował wskazane przez Zamawiającego
krotności. Krotności bowiem mają zasadnicze znaczenie, jeśli idzie o prawidłowe
skalkulowanie ilości robót poszczególnego rodzaju a więc nieuwzględnienie ich lub też ich
niewłaściwe zastosowanie powoduje, że ilość kosztorysowanych robót będzie
niedoszacowana lub przeszacowana, co ma istotny wpływ na cenę. Argumentacja
Zamawiającego, iż zgodnie z § 5 ust. 3 lit. a wzoru umowy, wartość wykonanych robót
będzie obliczana w ten sposób, że ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z
kosztorysów ofertowych, zaś ilość wykonanych robót z książki obmiaru, nie ma istotnego
znaczenia, gdyż jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest cena. Ponadto, sam
Zamawiający na rozprawie przyznał, że zgodnie ze wzorem kosztorysu ofertowego
przedstawionym w pkt IX lit. d SIWZ w kolumnie „ilość” należało wskazać ilości z przedmiaru
robót. W tym stanie faktycznym, zdaniem Izby, obowiązek zastosowania krotności w
kosztorysie ofertowym nie budzi wątpliwości.
Faktem jest, że analizując kosztorys ofertowy Odwołującego się, należy stwierdzić, że
wykonując działanie mnożenia kolumny 4 i 5 dla poszczególnych rodzajów robót, zgodnie ze
wzorem kosztorysu uproszczonego zamieszczonym w SIWZ (pkt IX lit. d), w kolumnie 6 nie
otrzymujemy wartości będącej wynikiem wskazanego działania. Jednakże zastosowanie
przez Zamawiającego przepisu art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w celu poprawienia omyłek
rachunkowych należy uznać za niewłaściwe. Zamawiający nie wziął bowiem pod uwagę, że
Odwołujący się posłużył się konstrukcją zapisu w kosztorysach ofertowych, taką, jakiej użył
Zamawiający w przedmiarze robót, tj. podał ilość i krotność. W efekcie w kosztorysach
ofertowych Odwołującego się, wartość stanowi iloczyn ceny i ilości wynikającej z
zastosowania krotności. Nie wynika to, co prawda, wprost z kolumny „ilość”, gdzie podano
cyfry bez zastosowania krotności, jednakże wynik działania matematycznego powyższe
uwzględniał. W tej sytuacji poprawienie przez Zamawiającego omyłek rachunkowych było
bezprzedmiotowe, tym bardziej, że w odpowiedzi na pytanie nr 1 zawarte w piśmie z dnia 26
lutego 2008 r. Zamawiający wyjaśnił, że „przedstawił wzór kosztorysu uproszczonego,
zgodnie z którym oferenci powinni przygotować kosztorysy ofertowe, tzn. kosztorysy powinny
zawierać wszystkie wymagane elementy, natomiast forma kosztorysu jest dowolna i
zastosowanie innej formy nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”. Zatem
oceniając prawidłowość kosztorysów ofertowych, Zamawiający powinien brać pod uwagę
całokształt okoliczności mających wpływ na ich sporządzenie, w szczególności wymagania
Zamawiającego, stanowiące elementy konieczne przedmiotowych kosztorysów. Natomiast
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w tym względzie, powinny być ewentualnie
wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, biorąc pod uwagę całokształt
korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcami, w szczególności treść wyjaśnień z
dnia 27 lutego 2008 r., należy stwierdzić, że dla pozycji 25” i 26” wykonawca powinien
przyjąć obmiar 4,8. Należy bowiem zwrócić uwagę, że obmiar 5 wskazał w pytaniu nr 4 z
powołanej daty jeden z wykonawców, sugerując, że jest on prawidłowy. Zamawiający jednak
nie podzielił tego stanowiska i wskazał, że należy uwzględnić właściwą podstawę wyceny,
„tzn. tak jak w pytaniu powyżej”. Z tego wynika, że Zamawiający udzielając tej odpowiedzi
nie zmodyfikował odpowiedzi, której udzielił na pytanie nr 3. Zachodzi zatem rozbieżność
między przedmiarem robót a obmiarem zawartym w poz. 25” i 26”. Jednakże, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego się
uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru, zaś niezgodność dotyczy ilości jedynie dwóch, z
wielu opisanych w sposób prawidłowy i zgodnie z SIWZ pozycji i obejmuje różnicę
wynoszącą 0,4 odcinka (odcinek = 10 m), co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny
zaoferowanej przez Odwołującego się o około 0,60 zł, przy oferowanej cenie 848.747,00 zł.
Zatem niezgodność ilości z przedmiarem robót, zarówno z uwagi na oferowaną cenę
kwestionowanej oferty, jak i różnice cen proponowanych przez pozostałych wykonawców
(961.457,19 zł, 1.282.906,77 zł), nie miała żadnego wpływu na ocenę ofert.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy
w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś jego prowadzenie musi zapewnić zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W tym miejscu należy powołać się
na wyrok z dnia 23 lutego 2007 r. Sądu Okręgowego w Gliwicach, który stwierdził, że
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę, cel ustawy wyznaczony między innymi treścią (…) przepisu” art. 7
ust. 1. Z mocy przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93 z poźn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i
wykonawców znajduje zastosowanie także norma art. 5 k.c.(…) Odrzucenie oferty jedynie z
tej przyczyny, że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ
oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu
wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w
świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie czy wykonywanie prawa nie narusza
zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności
konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe” (sygn.
akt X Ga 23/07/za).
Zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie był rozpatrywany, wobec
cofnięcia go na rozprawie.
Potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez: Budownictwo Wodno –
Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. oraz „BUDEXIM” Sp. z o.o. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, o czym była mowa powyżej, Wykonawcy zobowiązani byli do zastosowania
krotności przy obliczaniu poszczególnych rodzajów robót. Krotność zaś jest jednym z
determinantów ceny. Argumentacja związana z naruszeniem wskazanego przepisu znalazła
swoje odzwierciedlenie w omówieniu zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego się. Natomiast przyjęcie obmiaru 4,8 w pozycjach 25” i 26” było prawidłowe,
co zostało stwierdzone we wcześniejszych wywodach. Brak podania kolumn nakładów w
ofercie Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. nie może dyskwalifikować
przedmiotowej oferty wyłącznie z tej przyczyny. Należy podkreślić, że stosowanie katalogów
norm nie jest obowiązkowe i jako takie nie powinno determinować cen jednostkowych. Sam
Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie, podkreślił, że „nie wymagał
wykazania na jakiej podstawie wykonawca wycenia dane pozycje kosztorysowe” i z takim
stanowiskiem należy się zgodzić.
Jednocześnie na marginesie należy dodać, że w piśmie z dnia 27 lutego 2008 r.
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestów i o przyłączeniu się firmy
Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu. Przyłączenie to jednak było nieskuteczne, gdyż nastąpiło z
przekroczeniem terminu, o którym mowa w przepisie art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca ten otrzymał wezwanie dnia 20 marca 2008 r., natomiast przystąpienie miało
miejsce dnia 25 marca 2008 r.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.04.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Jan Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-
100 Tychy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Ornontowice, ul. Zwycięstwa
26a, 43-178 Ornontowice protestu z dnia 19.03.2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Ornontowice, ul. Zwycięstwa 26a, 43-178
Ornontowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Jan
Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-100 Tychy,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064,00 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Ornontowice, ul. Zwycięstwa 26a,
43-178 Ornontowice na rzecz Zakładu Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych
Jan Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-100 Tychy stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych Jan Trochim, ul. Przejazdowa 28, 43-100 Tychy.
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ornontowice prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie
sieci wodociągowej, przyłączy do budynków jednorodzinnych wraz z instalacjami
wodomierzowymi w rejonie ul. Kolejowej i Polnej w Ornontowicach oraz remontu wodociągu
przesyłowego zasilającego Szyb VI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 29 stycznia 2008 r. pod numerem 19200-2008.
Dnia 12 marca 2008 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty złożonej przez Jana Trochima Zakład Robót
Instalacyjno - Inżynieryjnych. Czynności te stały się podstawą do złożenia dnia 19 marca
2008 r. protestu przez wyżej wymienionego Wykonawcę.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej ustawą Pzp :
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż przy ocenie ofert Zamawiający nie uwzględnił pytania i
odpowiedzi nr 4, zawartych w piśmie z dnia 27 lutego 2008 r. oraz dokonał
przeliczenia oferty Protestującego w sposób nieuprawniony, tj. Zamawiający
zrezygnował z zastosowania krotności w pozycjach, w których podał je do obliczenia
ceny;
2. art. 22 ust. 1 pkt 1, gdyż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez „BUDEXIM” Sp. z
o.o. w sytuacji, gdy w KRS tego wykonawcy nie ujawniono prowadzenia
działalności geodezyjnej i kartograficznej, tymczasem część zamówienia obejmuje do
wykonania pomiary geodezyjne; Wykonawca ten nie wskazał ewentualnego
podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie tych prac;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, gdyż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Budownictwo
Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. mimo, że w kosztorysie ofertowym nie
wskazano kolumn nakładów zgodnie z pkt IX lit. d Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz przedmiarem robót, co powoduje, że wycena kosztorysowa
oparta jest na kalkulacji własnej. Do obliczenia ceny nie ujęto krotności, są one
jedynie fizycznie wpisane. Ponadto do kosztorysu w poz. 25” i 26” nie wprowadzono
obmiaru 5;
Tożsame zarzuty dotyczą oferty złożonej przez „BUDEXIM” Sp. z o.o.
Protestujący wniósł o :
1. uznanie jego oferty „ jako spełniającej wymogi SIWZ i PZP i tym samym jako ważnej”,
2. odrzucenie oferty złożonej przez firmę Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
3. wykluczenie „BUDEXIM” Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp,
4. „ dodanie do uzasadnienia odrzucenia ofert NR 1, Nr 2 , Nr 4, dodatkowego
uzasadnienia mówiącego o braku zastosowania krotności do przedmiarów robót”;
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiła dnia 25 marca
2008 r. firma Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z .o.o., żądając oddalenia
protestu, albowiem oferta Protestującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Dnia 27 marca 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zdaniem Zamawiającego odpowiedzi
na pytania nr 3 i 4 zawarte w piśmie z dnia 27 lutego 2008 r. były jak najbardziej aktualne i
zgodnie z powyższym należało przyjąć obmiar 4,8 oraz odpowiednią tabelę. Natomiast, co
do sposobu obliczenia ceny oferty, podany był w pkt IX SIWZ, łącznie ze wzorem
uproszczonego kosztorysu, z którego wynikało, iż w kolumnie 6 należy podać iloczyn
kolumny 4 i 5 i zgodnie z powyższym, z uwzględnieniem przepisu art. 88 ust.1 pkt. 1 ustawy
Pzp została sprawdzona oferta Protestującego.
W przedmiocie wykluczenia „BUDEXIM” Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z
opinią UZP zamawiający nie może żądać od wykonawcy, aby posiadał uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli obowiązek posiadania takich
uprawnień nie wynika z przepisów prawa. To Zamawiający określa w SIWZ, jakimi
uprawnieniami wykonawca powinien dysponować, a wykazania uprawnień do prac
geodezyjnych Zamawiający nie wymagał.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Protestującego, że w ofercie Budownictwa Wodno
– Inżynieryjnego i Drogowego Sp. z o.o., w kosztorysie ofertowym, nie wykazano kolumn
nakładów zgodnie z SIWZ. Kosztorys został sporządzony dokładnie według wzoru podanego
w pkt IX lit. d SIWZ. Zamawiający nie wymagał wskazania kolumn nakładów, wykonawca
mógł zastosować inny wzór kosztorysu ofertowego, pod warunkiem, że zawierał on
wszystkie niezbędne informacje, co potwierdza również odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia 26
lutego 2008 r. Niezasadny jest również zarzut zastosowania kalkulacji własnych w pozycjach
kosztorysowych, pomimo podania kolumn nakładów. Zamawiający przekazał wraz z
dokumentacją projektową przedmiary wykonane w sposób zwyczajowo przyjęty, z podaniem
kolumn nakładów w celu ułatwienia wykonawcom wyceny prac będących przedmiotem
zamówienia, jednak nie wymagał wykazania (stąd brak we wzorze kosztorysu ofertowego
kolumny nakładów) na jakiej podstawie wykonawca wycenia dane pozycje kosztorysowe.
W ocenie Zamawiającego oferty „BUDEXIM” Sp. z o.o. oraz Budownictwo Wodno –
Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. zostały sporządzone zgodnie z SIWZ, tj. nie ujęto krotności
oraz podano właściwy obmiar 4,8 w pozycjach 25” i 26”.
Protestujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego i dnia 31 marca 2008 r. wniósł
odwołanie. Podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, ponadto wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W przedmiarze robót dotyczącym zarówno przebudowy sieci wodociągowej, jak
i remontu sieci wodociągowej przesyłowej Zamawiający zastosował krotności dla różnego
rodzaju robót. Jednocześnie w pkt IX lit. a SIWZ Zamawiający określił, że „zakres robót, który
jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z zakresami robót określonymi w
przedmiarach wyszczególnionych w załączniku do specyfikacji, nie dopuszcza się usuwania
pozycji jak i dodawania nowych pozycji przedmiarowych, kalkulacji własnych” a ponadto w
pkt b dodał, że „cena ta musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania
wynikające wprost z przedmiaru robót (…)”. Zatem za prawidłowe należy uznać działanie
Odwołującego się, który dla obliczenia ceny zastosował wskazane przez Zamawiającego
krotności. Krotności bowiem mają zasadnicze znaczenie, jeśli idzie o prawidłowe
skalkulowanie ilości robót poszczególnego rodzaju a więc nieuwzględnienie ich lub też ich
niewłaściwe zastosowanie powoduje, że ilość kosztorysowanych robót będzie
niedoszacowana lub przeszacowana, co ma istotny wpływ na cenę. Argumentacja
Zamawiającego, iż zgodnie z § 5 ust. 3 lit. a wzoru umowy, wartość wykonanych robót
będzie obliczana w ten sposób, że ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z
kosztorysów ofertowych, zaś ilość wykonanych robót z książki obmiaru, nie ma istotnego
znaczenia, gdyż jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest cena. Ponadto, sam
Zamawiający na rozprawie przyznał, że zgodnie ze wzorem kosztorysu ofertowego
przedstawionym w pkt IX lit. d SIWZ w kolumnie „ilość” należało wskazać ilości z przedmiaru
robót. W tym stanie faktycznym, zdaniem Izby, obowiązek zastosowania krotności w
kosztorysie ofertowym nie budzi wątpliwości.
Faktem jest, że analizując kosztorys ofertowy Odwołującego się, należy stwierdzić, że
wykonując działanie mnożenia kolumny 4 i 5 dla poszczególnych rodzajów robót, zgodnie ze
wzorem kosztorysu uproszczonego zamieszczonym w SIWZ (pkt IX lit. d), w kolumnie 6 nie
otrzymujemy wartości będącej wynikiem wskazanego działania. Jednakże zastosowanie
przez Zamawiającego przepisu art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w celu poprawienia omyłek
rachunkowych należy uznać za niewłaściwe. Zamawiający nie wziął bowiem pod uwagę, że
Odwołujący się posłużył się konstrukcją zapisu w kosztorysach ofertowych, taką, jakiej użył
Zamawiający w przedmiarze robót, tj. podał ilość i krotność. W efekcie w kosztorysach
ofertowych Odwołującego się, wartość stanowi iloczyn ceny i ilości wynikającej z
zastosowania krotności. Nie wynika to, co prawda, wprost z kolumny „ilość”, gdzie podano
cyfry bez zastosowania krotności, jednakże wynik działania matematycznego powyższe
uwzględniał. W tej sytuacji poprawienie przez Zamawiającego omyłek rachunkowych było
bezprzedmiotowe, tym bardziej, że w odpowiedzi na pytanie nr 1 zawarte w piśmie z dnia 26
lutego 2008 r. Zamawiający wyjaśnił, że „przedstawił wzór kosztorysu uproszczonego,
zgodnie z którym oferenci powinni przygotować kosztorysy ofertowe, tzn. kosztorysy powinny
zawierać wszystkie wymagane elementy, natomiast forma kosztorysu jest dowolna i
zastosowanie innej formy nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”. Zatem
oceniając prawidłowość kosztorysów ofertowych, Zamawiający powinien brać pod uwagę
całokształt okoliczności mających wpływ na ich sporządzenie, w szczególności wymagania
Zamawiającego, stanowiące elementy konieczne przedmiotowych kosztorysów. Natomiast
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w tym względzie, powinny być ewentualnie
wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, biorąc pod uwagę całokształt
korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcami, w szczególności treść wyjaśnień z
dnia 27 lutego 2008 r., należy stwierdzić, że dla pozycji 25” i 26” wykonawca powinien
przyjąć obmiar 4,8. Należy bowiem zwrócić uwagę, że obmiar 5 wskazał w pytaniu nr 4 z
powołanej daty jeden z wykonawców, sugerując, że jest on prawidłowy. Zamawiający jednak
nie podzielił tego stanowiska i wskazał, że należy uwzględnić właściwą podstawę wyceny,
„tzn. tak jak w pytaniu powyżej”. Z tego wynika, że Zamawiający udzielając tej odpowiedzi
nie zmodyfikował odpowiedzi, której udzielił na pytanie nr 3. Zachodzi zatem rozbieżność
między przedmiarem robót a obmiarem zawartym w poz. 25” i 26”. Jednakże, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego się
uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru, zaś niezgodność dotyczy ilości jedynie dwóch, z
wielu opisanych w sposób prawidłowy i zgodnie z SIWZ pozycji i obejmuje różnicę
wynoszącą 0,4 odcinka (odcinek = 10 m), co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny
zaoferowanej przez Odwołującego się o około 0,60 zł, przy oferowanej cenie 848.747,00 zł.
Zatem niezgodność ilości z przedmiarem robót, zarówno z uwagi na oferowaną cenę
kwestionowanej oferty, jak i różnice cen proponowanych przez pozostałych wykonawców
(961.457,19 zł, 1.282.906,77 zł), nie miała żadnego wpływu na ocenę ofert.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy
w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś jego prowadzenie musi zapewnić zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W tym miejscu należy powołać się
na wyrok z dnia 23 lutego 2007 r. Sądu Okręgowego w Gliwicach, który stwierdził, że
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę, cel ustawy wyznaczony między innymi treścią (…) przepisu” art. 7
ust. 1. Z mocy przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93 z poźn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i
wykonawców znajduje zastosowanie także norma art. 5 k.c.(…) Odrzucenie oferty jedynie z
tej przyczyny, że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ
oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu
wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w
świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie czy wykonywanie prawa nie narusza
zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności
konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe” (sygn.
akt X Ga 23/07/za).
Zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie był rozpatrywany, wobec
cofnięcia go na rozprawie.
Potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez: Budownictwo Wodno –
Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. oraz „BUDEXIM” Sp. z o.o. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, o czym była mowa powyżej, Wykonawcy zobowiązani byli do zastosowania
krotności przy obliczaniu poszczególnych rodzajów robót. Krotność zaś jest jednym z
determinantów ceny. Argumentacja związana z naruszeniem wskazanego przepisu znalazła
swoje odzwierciedlenie w omówieniu zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego się. Natomiast przyjęcie obmiaru 4,8 w pozycjach 25” i 26” było prawidłowe,
co zostało stwierdzone we wcześniejszych wywodach. Brak podania kolumn nakładów w
ofercie Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. nie może dyskwalifikować
przedmiotowej oferty wyłącznie z tej przyczyny. Należy podkreślić, że stosowanie katalogów
norm nie jest obowiązkowe i jako takie nie powinno determinować cen jednostkowych. Sam
Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie, podkreślił, że „nie wymagał
wykazania na jakiej podstawie wykonawca wycenia dane pozycje kosztorysowe” i z takim
stanowiskiem należy się zgodzić.
Jednocześnie na marginesie należy dodać, że w piśmie z dnia 27 lutego 2008 r.
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestów i o przyłączeniu się firmy
Budownictwo Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu. Przyłączenie to jednak było nieskuteczne, gdyż nastąpiło z
przekroczeniem terminu, o którym mowa w przepisie art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca ten otrzymał wezwanie dnia 20 marca 2008 r., natomiast przystąpienie miało
miejsce dnia 25 marca 2008 r.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić