KIO/UZP 347/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 347/08
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-
BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny w Zielonej Górze, Zielona Góra,
Al. Zjednoczenia 104 protestu z dnia 28 marca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane SAN-BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane SAN-BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2.
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione przez
Odwołującego – Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD
z siedzibą w Zielonej Górze, od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego –
Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział Regionalny z siedzibą w Zielonej Górze w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na wybudowaniu
budynku mieszkalnego 18-rodzinnego z funkcją internatową, niezbędną infrastrukturą
zewnętrzną i wyposażeniem w meble, położonego w śaganiu przy ul. Orląt Lwowskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 1, poz. 34713, 2008 r. z dnia 20.02.2008 r.
Wartość zamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartość progów unijnych dla
dostaw i usług, ale nie przekraczającej dla robót budowlanych.
W postępowaniu złożono 5 ofert. Zamawiający wykluczył z postępowania 1 wykonawcę
ze skutkiem odrzucenia jego oferty, 1 ofertę odrzucił, spośród pozostałych 3 ofert dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożyło Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację w
kolejności.
Odwołujący wniósł protest na wybór oferty, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty i w
konsekwencji wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że wybrana
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu błędu w
obliczeniu ceny, której nie można poprawić na podstawie art. 88 ustawy. Wykonawca
niewłaściwie obliczył kwotę podatku VAT. Zdaniem Odwołującego podatek powinien wynieść
313.407 zł., jako podatek obliczony z uwzględnieniem stawki 7% dla robót budowlanych i
22% dla robot infrastruktury zewnętrznej. W wybranej ofercie natomiast wykonawca wskazał
podatek w kwocie 315.371,21 zł. Ponieważ Zamawiający odrzucił 2 inne oferty z takiego
samego powodu, zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zamawiający oddalił protest jako nieuzasadniony. Podał, że nie wymagał wyliczenia
kwoty VAT dla poszczególnych elementów określonych w załączniku nr 4 do SIWZ „ Wykaz
cen ryczałtowych elementów przedmiotu zamówienia i ustalenie łącznej ceny ryczałtowej”, a
tylko określenia całkowitej wartości VAT.
Kwota VAT, zdaniem Zamawiającego, została wyliczona w sposób prawidłowy,
uwzględniający zmiany wprowadzone ustawą z dnia 19 września 2007 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz ustawy o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków
związanych z budownictwem mieszkaniowym (Dz. U. Nr 192, poz. 1382), czego protestujący
nie kwestionuje.
Odwołujący wyliczył podatek VAT w zakwestionowanej ofercie, w taki sposób, w jaki
zastosował w swojej ofercie i na tej podstawie uznał, że VAT wyliczony został w wybranej
ofercie w sposób błędny.
W odwołaniu wniesionym od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wskazał naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej
oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty, a także prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ z powodu błędu w
obliczeniu ceny ofert odrzucono 2 inne oferty, a nie odrzucono wybranej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący omówił sposób obliczenia podatku VAT według
swojej zasady i przedstawił stosowną tabelkę w tym zakresie. Podkreślił, że różnicy w
podatku VAT nie można poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 88
Pzp i wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów,
które zostanie złożone na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
Sp. z o.o. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu z uchybieniem terminu. Zawiadomienie o wniesionym proteście wraz z
kopią protestu i wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu, Zamawiający doręczył
wykonawcy w dniu 28 marca 2008 r., termin przystąpienia upłynął w dniu 31 marca 2008r.,
wykonawca zaś przystąpił do postępowania 02 kwietnia 2008r. Wykonawca nie uzyskał, więc
statusu uczestnika postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protest, co jest
niezbędną przesłanką skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego,
określoną w art. 184 ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przeprowadzonego postępowania
dowodowego podczas rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji
postępowania dostarczonej przez Zamawiającego i wyjaśnień stron ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności KIO ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, bowiem jego oferta uzyskała drugą punktację spośród trzech
ofert ocenianych merytorycznie (po uprzednim wykluczeniu jednego wykonawcy z
postępowania i odrzuceniu oferty drugiego wykonawcy).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem Odwołujący, zgodnie z podstawową
zasadą postępowania dowodowego, wyrażoną z art. 6 K.c., w myśl której „ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”, nie
udowodnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Odwołujący zarówno w odwołaniu, jaki i w ramach wyjaśnień składanych podczas rozprawy,
jednoznacznie potwierdził, że w wybranej ofercie, jak również w ofercie złożonej przez
Odwołującego, zastosowano dwie zróżnicowane stawki podatku VAT – 7% i 22%,
obowiązujące od 01 stycznia 2008r. Kwestia ta nie była sporna między stronami. Zarzuty
Odwołującego sprowadzały się w zasadzie do wskazania niewłaściwego sposobu obliczenia
kwoty (wartości) podatku VAT w wybranej ofercie. Odwołujący przedstawił w odwołaniu (str.
4) tabelę obliczenia prawidłowej, w jego ocenie, stawki i kwoty podatku VAT. Tabela
przygotowana została na podstawie załącznika nr 4 do siwz, który miał stanowić załącznik do
składanych przez wykonawców ofert. Załącznik dołączony do siwz zawiera dziewięć części
oznaczonych liczbami rzymskimi (I-IX), które były rozbudowane na szczegółowe pozycje
oznaczone liczbami arabskimi w ramach, których w zakresie robót budowlanych – I, Lp 13,
14 i 15 i robót elektrycznych – IV Lp. 3, przedstawiono dalsze uszczegółowienie.
Zamawiający w czasie rozprawy wyjaśnił, że tabela stanowiąca załącznik nr 4 do specyfikacji
– „wykaz cen ryczałtowych elementów przedmiotu zamówienia i ustalenie łącznej ceny
ryczałtowej”, miała służyć wykonawcom do określenia ceny (wartości) netto oraz dodania
podatku VAT od łącznej wartości netto elementów przedmiotu zamówienia oraz podania
łącznej ceny (wartości) brutto oferty. Rozbicie to było przygotowane w celu umożliwienia
wykonawcom przede wszystkim wystawiania faktur przejściowych. Na wykonawcach ciążył
obowiązek prawidłowego zakwalifikowania poszczególnych elementów robót budowlanych i
przypisania tym robotom właściwej stawki podatku VAT. Ponadto Zamawiającemu chodziło o
uwzględnienie w obliczanej kwocie VAT-u zmiany wprowadzonej przepisami ustawy z dnia
19 września 2007 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o zwrocie
osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem mieszkaniowym (Dz.
U. Nr 192, poz. 1382), obowiązującej od dnia 01 stycznia 2008 r. Wobec tego Zamawiający
chciał zapewnić sobie możliwość ustalenia czy wykonawcy zastosowali 7 % VAT do
budownictwa mieszkaniowego i 22 % do infrastruktury zewnętrznej. Zamawiający nie żądał,
ani podania przez wykonawców stawek podatku, ani wskazania stawek i kwot podatku dla
poszczególnych elementów robót budowlanych. śądał jedynie podania jednej pozycji
podatku VAT od łącznej wartości robót netto („razem wartość netto zł”).
Oceniając oferty, Zamawiający merytorycznie ocenił trzy oferty, które zawierały
zróżnicowane stawki podatku VAT. Odrzucił natomiast ofertę, która zawierała wyłącznie
jednolitą stawkę podatku VAT – 7 % na wszystkie elementy robót budowlanych. Jednego
wykonawcę wykluczył z postępowania z powodu nie spełniania warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu, jednak na marginesie również ustalił, że oferta ta zawierała także
jednolitą stawkę 7 % VAT.
W tabeli Odwołującego, o której mowa wyżej, przedstawiono, w ocenie KIO, uproszczone
zakwalifikowanie elementów robót stanowiących załącznik nr 4 do siwz. Odwołujący podał
jedynie roboty scalone, którym przypisał w trzech przypadkach 7 % - stawkę VAT (roboty
budowlane, roboty instalacji sanitarnej wewnętrznej, roboty elektryczne wewnętrzne), w
pozostałych przypadkach podał 22 % stawkę VAT. Odwołujący nie potrafił podać, zarówno w
odwołaniu, jak i na rozprawie składając wyjaśnienia na ten temat, w której dokładnie pozycji
elementów robót w wybranej ofercie zastosowano niewłaściwą stawkę VAT. W wyniku
konfrontacji wyjaśnień Odwołującego z wyjaśnieniami Zamawiającego, przeprowadzonej na
rozprawie, ustalono, że elementy robót zgrupowane w poszczególnych częściach elementów
scalonych nie były wyłącznie podlegającymi opodatkowaniu według jednolitej stawki podatku
VAT. Przykładowo roboty scalone – roboty budowlane I, w ramach których wyszczególniono
roboty zewnętrzne – zespoły wejściowe Lp 18, zostały zakwalifikowane przez Odwołującego,
jako roboty łącznie opodatkowane wg stawki 7 %. Tymczasem Zamawiający, przy braku
skutecznego zaprzeczenia przez Odwołującego, wyjaśnił, że zespoły wejściowe, jako roboty
zewnętrzne mogą być opodatkowane stawką i 7% i 22%, w zależności od tego, jak
wykonawca przygotowujący ofertę, potraktuje poszczególne odcinki danego elementu robót.
Tak samo wykazano w zakresie robót elektrycznych (IV), w Lp. 12 – pomiary
powykonawcze, w ocenie Zamawiającego mogą one dotyczyć przebudowy linii kablowych
NN, jak i wewnętrznych linii prowadzonych w budynku. Przy czym należy podnieść, że
pomiary wykonawcze mają być dokonane niezależnie od rodzaju linii kablowych, w celu
przeprowadzenia skutecznego odbioru robót. Odwołujący w swojej tabeli podał natomiast, że
przebudowa linii kablowych NN opodatkowana jest podatkiem wg stawki 22 %, natomiast
roboty elektryczne wewnętrzne stawką 7 % VAT. Podobnie w zakresie przyłączy do sieci
sanitarnych (III), Odwołujący, jako elementy robót scalonych dla wszystkich przyłączy do
sieci podał w swojej tabeli stawkę VAT 22%. Z załącznika nr 4 do siwz wynika, że przyłącza
do sieci sanitarnych wyszczególnione są w siedmiu pozycjach. Podnieść należy, że
przyłącza znajdujące się wewnątrz budynku opodatkowane są stawką 7 %, natomiast na
zewnątrz budynku stawką 22 %.
Podczas rozprawy Zamawiający obalił twierdzenia Odwołującego w zakresie
niewłaściwie obliczonego podatku VAT (wartości) w wybranej ofercie.
Oceniając materiał dowodowy KIO zauważa w szczególności, że Odwołujący nie wykazał
zasadności swoich twierdzeń zawartych w odwołaniu. Podczas rozprawy Odwołujący
podniósł, zgłaszając wniosek o unieważnienie postępowania, że specyfikacja jest
niewłaściwie sporządzona, bowiem nie daje Zamawiającemu możliwości oceny, czy w
złożonych ofertach prawidłowo obliczono kwotę podatku VAT. Jednakże Odwołujący nie
prosił o wyjaśnienie treści specyfikacji, inni wykonawcy również takich wniosków nie zgłaszali
i żaden z wykonawców nie wniósł protestu na postanowienia siwz.
Należy więc stwierdzić, że treść specyfikacji była jasna i czytelna dla wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
KIO przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego, że wykonawcy mieli prawo
kwalifikować poszczególne elementy robót według własnej koncepcji ujęcia tych robót w
wykazie cen ryczałtowych elementów przedmiotu zamówienia… zaszeregowując
odpowiednio w ramach dziewięciu części robót scalonych (I-IX załącznik nr 4 do siwz, np.
roboty zewnętrzne – zespoły wejściowe (I.18) mogły obejmować wykonanie chodników, które
również mogły zostać ujęte w części V – drogi wewnętrzne, nawierzchnie i elementy ulic).
Reasumując powyższe, KIO stwierdziła, że Odwołujący przedstawił w odwołaniu i
popierał na rozprawie subiektywny sposób przeprowadzenia kalkulacji stawki podatku VAT,
nie wskazując konkretnie błędu w obliczeniu kwoty (wartości) VAT w wybranej ofercie, której
to wyłącznie kwoty żądał Zamawiający w siwz.
Podnieść należy, że różnica w obliczeniu kwoty podatku VAT dokonana przez Odwołującego
w stosunku do wskazanej w ofercie, stanowi kwotę 1.964, 09 zł, przy całkowitej kwocie
podatku podanej w wybranej ofercie 315.371,21 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku
Odwołującego o unieważnienie postępowania. Wniosek ten został zgłoszony dopiero na
rozprawie i jako taki nie mógł być rozpoznawany. Nie zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp. W
postępowaniu złożono oferty, które można porównać w ramach kryterium oceny ofert, jakim
była wyłącznie cena oferty. Zamawiający podniósł w czasie rozprawy, że ryczałtową cenę
oferty stanowi cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
Na podstawie powyższego KIO stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., gdyż Odwołujący
nie wykazał błędu w obliczeniu ceny wybranej oferty, polegającego na zastosowaniu
niewłaściwej stawki podatku VAT i na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-
BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny w Zielonej Górze, Zielona Góra,
Al. Zjednoczenia 104 protestu z dnia 28 marca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane SAN-BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane SAN-BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2.
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione przez
Odwołującego – Wojciech Pawlik Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD
z siedzibą w Zielonej Górze, od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego –
Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział Regionalny z siedzibą w Zielonej Górze w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na wybudowaniu
budynku mieszkalnego 18-rodzinnego z funkcją internatową, niezbędną infrastrukturą
zewnętrzną i wyposażeniem w meble, położonego w śaganiu przy ul. Orląt Lwowskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 1, poz. 34713, 2008 r. z dnia 20.02.2008 r.
Wartość zamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartość progów unijnych dla
dostaw i usług, ale nie przekraczającej dla robót budowlanych.
W postępowaniu złożono 5 ofert. Zamawiający wykluczył z postępowania 1 wykonawcę
ze skutkiem odrzucenia jego oferty, 1 ofertę odrzucił, spośród pozostałych 3 ofert dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożyło Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację w
kolejności.
Odwołujący wniósł protest na wybór oferty, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty i w
konsekwencji wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że wybrana
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu błędu w
obliczeniu ceny, której nie można poprawić na podstawie art. 88 ustawy. Wykonawca
niewłaściwie obliczył kwotę podatku VAT. Zdaniem Odwołującego podatek powinien wynieść
313.407 zł., jako podatek obliczony z uwzględnieniem stawki 7% dla robót budowlanych i
22% dla robot infrastruktury zewnętrznej. W wybranej ofercie natomiast wykonawca wskazał
podatek w kwocie 315.371,21 zł. Ponieważ Zamawiający odrzucił 2 inne oferty z takiego
samego powodu, zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zamawiający oddalił protest jako nieuzasadniony. Podał, że nie wymagał wyliczenia
kwoty VAT dla poszczególnych elementów określonych w załączniku nr 4 do SIWZ „ Wykaz
cen ryczałtowych elementów przedmiotu zamówienia i ustalenie łącznej ceny ryczałtowej”, a
tylko określenia całkowitej wartości VAT.
Kwota VAT, zdaniem Zamawiającego, została wyliczona w sposób prawidłowy,
uwzględniający zmiany wprowadzone ustawą z dnia 19 września 2007 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz ustawy o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków
związanych z budownictwem mieszkaniowym (Dz. U. Nr 192, poz. 1382), czego protestujący
nie kwestionuje.
Odwołujący wyliczył podatek VAT w zakwestionowanej ofercie, w taki sposób, w jaki
zastosował w swojej ofercie i na tej podstawie uznał, że VAT wyliczony został w wybranej
ofercie w sposób błędny.
W odwołaniu wniesionym od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący wskazał naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej
oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty, a także prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ z powodu błędu w
obliczeniu ceny ofert odrzucono 2 inne oferty, a nie odrzucono wybranej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący omówił sposób obliczenia podatku VAT według
swojej zasady i przedstawił stosowną tabelkę w tym zakresie. Podkreślił, że różnicy w
podatku VAT nie można poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 88
Pzp i wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów,
które zostanie złożone na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
Sp. z o.o. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu z uchybieniem terminu. Zawiadomienie o wniesionym proteście wraz z
kopią protestu i wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu, Zamawiający doręczył
wykonawcy w dniu 28 marca 2008 r., termin przystąpienia upłynął w dniu 31 marca 2008r.,
wykonawca zaś przystąpił do postępowania 02 kwietnia 2008r. Wykonawca nie uzyskał, więc
statusu uczestnika postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protest, co jest
niezbędną przesłanką skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego,
określoną w art. 184 ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przeprowadzonego postępowania
dowodowego podczas rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji
postępowania dostarczonej przez Zamawiającego i wyjaśnień stron ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności KIO ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, bowiem jego oferta uzyskała drugą punktację spośród trzech
ofert ocenianych merytorycznie (po uprzednim wykluczeniu jednego wykonawcy z
postępowania i odrzuceniu oferty drugiego wykonawcy).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem Odwołujący, zgodnie z podstawową
zasadą postępowania dowodowego, wyrażoną z art. 6 K.c., w myśl której „ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”, nie
udowodnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Odwołujący zarówno w odwołaniu, jaki i w ramach wyjaśnień składanych podczas rozprawy,
jednoznacznie potwierdził, że w wybranej ofercie, jak również w ofercie złożonej przez
Odwołującego, zastosowano dwie zróżnicowane stawki podatku VAT – 7% i 22%,
obowiązujące od 01 stycznia 2008r. Kwestia ta nie była sporna między stronami. Zarzuty
Odwołującego sprowadzały się w zasadzie do wskazania niewłaściwego sposobu obliczenia
kwoty (wartości) podatku VAT w wybranej ofercie. Odwołujący przedstawił w odwołaniu (str.
4) tabelę obliczenia prawidłowej, w jego ocenie, stawki i kwoty podatku VAT. Tabela
przygotowana została na podstawie załącznika nr 4 do siwz, który miał stanowić załącznik do
składanych przez wykonawców ofert. Załącznik dołączony do siwz zawiera dziewięć części
oznaczonych liczbami rzymskimi (I-IX), które były rozbudowane na szczegółowe pozycje
oznaczone liczbami arabskimi w ramach, których w zakresie robót budowlanych – I, Lp 13,
14 i 15 i robót elektrycznych – IV Lp. 3, przedstawiono dalsze uszczegółowienie.
Zamawiający w czasie rozprawy wyjaśnił, że tabela stanowiąca załącznik nr 4 do specyfikacji
– „wykaz cen ryczałtowych elementów przedmiotu zamówienia i ustalenie łącznej ceny
ryczałtowej”, miała służyć wykonawcom do określenia ceny (wartości) netto oraz dodania
podatku VAT od łącznej wartości netto elementów przedmiotu zamówienia oraz podania
łącznej ceny (wartości) brutto oferty. Rozbicie to było przygotowane w celu umożliwienia
wykonawcom przede wszystkim wystawiania faktur przejściowych. Na wykonawcach ciążył
obowiązek prawidłowego zakwalifikowania poszczególnych elementów robót budowlanych i
przypisania tym robotom właściwej stawki podatku VAT. Ponadto Zamawiającemu chodziło o
uwzględnienie w obliczanej kwocie VAT-u zmiany wprowadzonej przepisami ustawy z dnia
19 września 2007 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o zwrocie
osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem mieszkaniowym (Dz.
U. Nr 192, poz. 1382), obowiązującej od dnia 01 stycznia 2008 r. Wobec tego Zamawiający
chciał zapewnić sobie możliwość ustalenia czy wykonawcy zastosowali 7 % VAT do
budownictwa mieszkaniowego i 22 % do infrastruktury zewnętrznej. Zamawiający nie żądał,
ani podania przez wykonawców stawek podatku, ani wskazania stawek i kwot podatku dla
poszczególnych elementów robót budowlanych. śądał jedynie podania jednej pozycji
podatku VAT od łącznej wartości robót netto („razem wartość netto zł”).
Oceniając oferty, Zamawiający merytorycznie ocenił trzy oferty, które zawierały
zróżnicowane stawki podatku VAT. Odrzucił natomiast ofertę, która zawierała wyłącznie
jednolitą stawkę podatku VAT – 7 % na wszystkie elementy robót budowlanych. Jednego
wykonawcę wykluczył z postępowania z powodu nie spełniania warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu, jednak na marginesie również ustalił, że oferta ta zawierała także
jednolitą stawkę 7 % VAT.
W tabeli Odwołującego, o której mowa wyżej, przedstawiono, w ocenie KIO, uproszczone
zakwalifikowanie elementów robót stanowiących załącznik nr 4 do siwz. Odwołujący podał
jedynie roboty scalone, którym przypisał w trzech przypadkach 7 % - stawkę VAT (roboty
budowlane, roboty instalacji sanitarnej wewnętrznej, roboty elektryczne wewnętrzne), w
pozostałych przypadkach podał 22 % stawkę VAT. Odwołujący nie potrafił podać, zarówno w
odwołaniu, jak i na rozprawie składając wyjaśnienia na ten temat, w której dokładnie pozycji
elementów robót w wybranej ofercie zastosowano niewłaściwą stawkę VAT. W wyniku
konfrontacji wyjaśnień Odwołującego z wyjaśnieniami Zamawiającego, przeprowadzonej na
rozprawie, ustalono, że elementy robót zgrupowane w poszczególnych częściach elementów
scalonych nie były wyłącznie podlegającymi opodatkowaniu według jednolitej stawki podatku
VAT. Przykładowo roboty scalone – roboty budowlane I, w ramach których wyszczególniono
roboty zewnętrzne – zespoły wejściowe Lp 18, zostały zakwalifikowane przez Odwołującego,
jako roboty łącznie opodatkowane wg stawki 7 %. Tymczasem Zamawiający, przy braku
skutecznego zaprzeczenia przez Odwołującego, wyjaśnił, że zespoły wejściowe, jako roboty
zewnętrzne mogą być opodatkowane stawką i 7% i 22%, w zależności od tego, jak
wykonawca przygotowujący ofertę, potraktuje poszczególne odcinki danego elementu robót.
Tak samo wykazano w zakresie robót elektrycznych (IV), w Lp. 12 – pomiary
powykonawcze, w ocenie Zamawiającego mogą one dotyczyć przebudowy linii kablowych
NN, jak i wewnętrznych linii prowadzonych w budynku. Przy czym należy podnieść, że
pomiary wykonawcze mają być dokonane niezależnie od rodzaju linii kablowych, w celu
przeprowadzenia skutecznego odbioru robót. Odwołujący w swojej tabeli podał natomiast, że
przebudowa linii kablowych NN opodatkowana jest podatkiem wg stawki 22 %, natomiast
roboty elektryczne wewnętrzne stawką 7 % VAT. Podobnie w zakresie przyłączy do sieci
sanitarnych (III), Odwołujący, jako elementy robót scalonych dla wszystkich przyłączy do
sieci podał w swojej tabeli stawkę VAT 22%. Z załącznika nr 4 do siwz wynika, że przyłącza
do sieci sanitarnych wyszczególnione są w siedmiu pozycjach. Podnieść należy, że
przyłącza znajdujące się wewnątrz budynku opodatkowane są stawką 7 %, natomiast na
zewnątrz budynku stawką 22 %.
Podczas rozprawy Zamawiający obalił twierdzenia Odwołującego w zakresie
niewłaściwie obliczonego podatku VAT (wartości) w wybranej ofercie.
Oceniając materiał dowodowy KIO zauważa w szczególności, że Odwołujący nie wykazał
zasadności swoich twierdzeń zawartych w odwołaniu. Podczas rozprawy Odwołujący
podniósł, zgłaszając wniosek o unieważnienie postępowania, że specyfikacja jest
niewłaściwie sporządzona, bowiem nie daje Zamawiającemu możliwości oceny, czy w
złożonych ofertach prawidłowo obliczono kwotę podatku VAT. Jednakże Odwołujący nie
prosił o wyjaśnienie treści specyfikacji, inni wykonawcy również takich wniosków nie zgłaszali
i żaden z wykonawców nie wniósł protestu na postanowienia siwz.
Należy więc stwierdzić, że treść specyfikacji była jasna i czytelna dla wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
KIO przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego, że wykonawcy mieli prawo
kwalifikować poszczególne elementy robót według własnej koncepcji ujęcia tych robót w
wykazie cen ryczałtowych elementów przedmiotu zamówienia… zaszeregowując
odpowiednio w ramach dziewięciu części robót scalonych (I-IX załącznik nr 4 do siwz, np.
roboty zewnętrzne – zespoły wejściowe (I.18) mogły obejmować wykonanie chodników, które
również mogły zostać ujęte w części V – drogi wewnętrzne, nawierzchnie i elementy ulic).
Reasumując powyższe, KIO stwierdziła, że Odwołujący przedstawił w odwołaniu i
popierał na rozprawie subiektywny sposób przeprowadzenia kalkulacji stawki podatku VAT,
nie wskazując konkretnie błędu w obliczeniu kwoty (wartości) VAT w wybranej ofercie, której
to wyłącznie kwoty żądał Zamawiający w siwz.
Podnieść należy, że różnica w obliczeniu kwoty podatku VAT dokonana przez Odwołującego
w stosunku do wskazanej w ofercie, stanowi kwotę 1.964, 09 zł, przy całkowitej kwocie
podatku podanej w wybranej ofercie 315.371,21 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku
Odwołującego o unieważnienie postępowania. Wniosek ten został zgłoszony dopiero na
rozprawie i jako taki nie mógł być rozpoznawany. Nie zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp. W
postępowaniu złożono oferty, które można porównać w ramach kryterium oceny ofert, jakim
była wyłącznie cena oferty. Zamawiający podniósł w czasie rozprawy, że ryczałtową cenę
oferty stanowi cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
Na podstawie powyższego KIO stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., gdyż Odwołujący
nie wykazał błędu w obliczeniu ceny wybranej oferty, polegającego na zastosowaniu
niewłaściwej stawki podatku VAT i na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić