KIO/UZP 350/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1695/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 350/08
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 28 kwietnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z
siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie,
Plac Bankowy 3/5 protestu / protestów z dnia 25 marca 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx – po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta
Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji
Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji
i Identyfikacji Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których
właściciele zamieszkują na terenie m. st. Warszawy zostało wszczęte przez Zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac
Bankowy 3/5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich dnia 12 marca 2008r. za numerem 2008/S50-068655.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie
internetowej www.um.warszawa.pl w dniu 12 marca 2008r.
Protest, wniesiony przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z siedzibą w
Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 – zwanego dalej Odwołującym, datowany na dzień 20
marca 2008r. wpłynął do Zamawiającego faksem w dniu 25 marca 2008r., a listem
poleconym w dniu 27 marca 2008r.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwaną dalej ustawą) tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności oraz utrudniający
uczciwą konkurencję,
c) art. 6 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprawidłowe określenie przedmiotu zamówienia z
pominięciem dostawy mikroprocesorów.
Wniósł o zmianę postanowień SIWZ w sposób uwzględniający podniesione zarzuty, tak aby
Odwołujący mógł wziąć udział w postępowaniu, a w przypadku gdyby Zamawiający nie mógł
sanować uchybień o unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł odnośnie poszczególnych zarzutów
następującą argumentację :
1. naruszenie art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
W przedmiocie zamówienia opisanym w SIWZ w części II :
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił, że Wykonawca musi prowadzić działalność w co
najmniej dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy – zapis taki
powoduje ograniczenie dostępności do zamówienia publicznego, a jednocześnie nie
znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego,
- w pkt 10 Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy, co zdaniem
Odwołującego w połączeniu z postanowieniami zawartymi we wzorze umowy (§ 4 pkt
3 wzoru umowy) i zastrzeżeniem w pkt 6.1.3 w odniesieniu do postanowień zawartych
w art. 32 ust. 3 ustawy powoduje, iż Wykonawca pozbawiony dodatkowych informacji
nie ma możliwości rzetelnej wyceny usług objętych przedmiotem zamówienia,
W części III SIWZ Zamawiający określił warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu, które zdaniem Odwołującego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i
tak :
- w pkt 12.1.3 wymagał prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach
leczniczych dla zwierząt, z których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie
dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy kolejny może być zlokalizowany w dzielnicy
sąsiedniej – takim zapisem, według Odwołującego, Zamawiający ogranicza
konkurencję lub wymusza łączenie się lecznic w konsorcja i składanie oferty
wspólnej. Ponadto zapis jest sprzeczny z ustawą o zakładach leczniczych dla
zwierząt w zakresie zasad świadczenia usług weterynaryjnych, opisanych w rozdziale
4 art. 25 ust 2 tej ustawy, który stanowi, że „na podstawie zgłoszenia posiadacza
zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt może świadczyć usługi weterynaryjne poza
swoją siedzibą”. Przez wprowadzenie takiego zapisu, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający ograniczył dostęp do postępowania do wykonawców z terenu danej
dzielnicy, a jednocześnie zmniejszył dostępność usługi dla ludności miasta
Warszawa,
- wadliwie także, według Odwołującego, Zamawiający określił czynność umieszczania
mikroprocesora jako czynność weterynaryjną – gdyż wedle ustawy o zakładach
leczniczych dla zwierząt czynnością taką jest czynność mająca na celu zachowanie,
ratowanie lub poprawę zdrowia zwierząt i ich produkcyjności, a identyfikacja nie
mieści się w zakresie tego pojęcia. Czynność identyfikacji zwierzęcia przez
umieszczenie mikroprocesora nie musi być wykonywana przez lekarzy weterynarii.
Podniósł, że w § 5 ust 6 wzoru umowy nie stania wymogu wykonywania zamówienia
przez lekarzy weterynarii, a przez osoby uprawnione.
2. art. 29 ust. 1 i 2
Odwołujący wskazał, że usługa będąca przedmiotem zamówienia została
podzielona na 18 części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy. W każdej
dzielnicy zostanie oznakowanych około 1340 psów, co daje łącznie 24 120 psów.
Usługa tak obejmuje wszczepienie mikroprocesora oraz prowadzenie ewidencji
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia pomija dostawę mikroprocesorów i wskazując sposób obliczenia ceny
nie wskazuje, że dla realizacji zamówienia konieczny jest zakup mikroprocesorów.
Jednakże w formularzu cenowym – załącznik nr 2 do SIWZ – w pozycji 7
Zamawiający nakazuje ująć koszt mikroprocesora i podobnie w § 4 ust. 2 wzoru
umowy – załącznik nr 5 do SIWZ. Takie działanie ogranicza konkurencję, gdyż
wprowadza w błąd wykonawców, którzy nie są zainteresowani wykonaniem samej
usługi wszczepienia mikroprocesorów, ale są zainteresowani dostawą
mikroprocesorów i zaproponować korzystne ceny potencjalnych transponderów.
Nadto błąd w określeniu przedmiotu zamówienia może prowadzić do naruszenia
przepisów podatkowych – stawki VAT. Brak jest także opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie opisu technicznego mikroprocesorów. Zamawiający w sposób
niewystarczający, zdaniem Odwołującego, ograniczył się do wskazania normy ISO
11784, co narusza art. 29 ust. 7 ustawy, gdyż urządzenia, które mają być użyte do
realizacji przedmiotowego zamówienia muszą także być opisane za pomocą kodu
CPV. Zamawiający pominął także w SIWZ kwestię gwarancji na te urządzenia, a w §
5 ust. 3 wzoru umowy znalazł się zapis „Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia
kosztów związanych z wymianą i dostawą mikroprocesorów od producentów lub
hurtowni w przypadku, gdy w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i
po wykonaniu zabiegu (…) okaże się, że mikroprocesor jest wadliwy”, co może
sugerować, że to Zamawiający dostarcza urządzenia.
1. art. 6 ust. 1 i 2
Odwołujący dokonał porównania wartości szacunkowej zamówienia w rozbiciu na
usługę wszczepienia mikroprocesora i dostawę mikroprocesora i stwierdził, że
dostawa mikroprocesora przekracza dwukrotnie wartość usługi, a więc zdaniem
Odwołującego, do przedmiotowego postępowania powinny mieć zastosowanie
przepisy dotyczące dostaw, a nie usług. Takie działanie, według Odwołującego,
zawęża konkurencję tylko do lekarzy weterynarii zrzeszonych w Warszawskiej Izbie
Lekarzy Weterynarii, co zmierza do stworzenia porozumienia monopolistycznego
przez narzucenie korporacyjnej dyscypliny członkom, tak aby nie mogli świadczyć
usług na rzecz podmiotów trzecich. To narusza równowagę na rynku przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że jego interes prawny przejawia się w możliwości złożenia
ważnej oferty, a w konsekwencji pozyskania przedmiotowego zamówienia i doznał on
uszczerbku poprzez naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w proteście przepisów.
Zamawiający w dniu 26 marca 2008r. powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 3 kwietnia 2008r. Zamawiający protest rozstrzygnął i oddalił go w całości jako
bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że :
1. żądanie prowadzenia przez wykonawców działalności w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy ma na celu ułatwienie i
zwiększenie dostępności usług dla mieszkańców tego miasta (poprzez zwiększenie
ilości placówek wykonujących usługi), a uwzględniając możliwość składania przez
wykonawców ofert wspólnych, poszerzenie ilości ewentualnie wykonujących usługę
zakładów leczniczych i w konsekwencji zwiększenie ilości potencjalnych oferentów.
2. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
prawa do udzielenia Zamówień uzupełniających, o ile zostanie to przewidziane w
SIWZ, więc zdaniem Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny,
3. Zamawiający stoi na stanowisku, że usługa wszczepienia mikroprocesora jest
czynnością weterynaryjną. W przeciwnym wypadku wykonywałyby ją osoby nie
posiadające żadnego przygotowania, wiedzy i doświadczenia oraz nie gwarantujące
odpowiednich warunków sanitarno-higienicznych. Osoby takie nadto nie ponoszą
odpowiedzialności zawodowej i odszkodowawczej. Usługa wprowadzenia mikroczipu
wymaga znajomości anatomii zwierzęcia, jego topografii, stosowania znieczulenia
miejscowego, precyzyjnego umiejscowienia mikroczipu przez iniekcję podskórną i
dlatego musi ją wykonywać lekarz weterynarii.
4. Zamawiający prawidłowo określił przedmiot bo chce pozyskać wykonawców usług
weterynaryjnych polegających na wykonaniu zabiegu elektronicznego znakowania
psów na terenie m. st. Warszawy przy pomocy i użyciu sprzętu stanowiącego
własność wykonującego usługę, a nie oczekuje dostawy mikroprocesorów.
Zamawiający żądał posiadania sprzętu dostosowanego do zakresu świadczonych
usług w tym m. In. mikroprocesory zgodnie z normą ISO 11784 – pkt 6.2.3 SIWZ.
Wymagania tej normy spełniają oczekiwania Zamawiającego i nie ma, jego zdaniem
potrzeby dalszego precyzowania i opisywania tych urządzeń.
5. Zamawiający stoi na stanowisku, że przedmiotem postępowania jest usługa, zatem w
jego ocenie bez znaczenia jest fakt wartościowego udziału mikroprocesorów w
realizacji całej usługi. Zamawiający podkreślił, że wyraźnie w SIWZ nakazał wliczenie
w cenę usługi wszystko, co do jej wykonania jest niezbędne.
Odwołujący, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem, w dniu 8 kwietnia 2008r. wniósł odwołanie
podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście, a nadto podnosząc, że :
1. naruszenie art. 32 ust. 3 ustawy przy określaniu zamówień uzupełniających polega
na nie wskazaniu ile psów Zamawiający planuje oznakować w ramach zamówień
uzupełniających,
2. wskazuje na zdarzenia mające miejsce przed wszczęciem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia tj. na komunikat Warszawskiej Izby Weterynaryjnej z
dnia 8 lutego 2008r. o sukcesie negocjacji z Zamawiającym zasad i organizacji
czopowania w Warszawie oraz 16 lutego 2008r. na temat „współpracy dotyczącej
elektronicznego znakowania psów w tym utworzenia w dzielnicach konsorcjów
zakładów leczniczych, w celu wspólnego występowania w przetargach”, co wskazuje,
że wprowadzone zapisy SIWZ są konsekwencją negocjacji i tworzą rzeczywisty
monopol na rzecz lekarzy weterynarii zrzeszonych obligatoryjnie w Izbie
Warszawskiej.
3. to, że czopowanie nie jest czynnością o charakterze leczniczym potwierdza wyrok ZA
UZP/ZO/0-1695/05.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy :
• w pkt 6.2.1 „Wykonawca musi : Prowadzić działalność, w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy.”
• W pkt 6.2.3 „Wykonawca musi : posiadać sprzęt dostosowany do zakresu
świadczonych usług weterynaryjnych w tym: a) mikroprocesory z aplikaturami,
zgodne z normą ISO 11784”
• W pkt 6.5 Kalsyfikacja wg CPV „Opis wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV);
Usługi weterynaryjne Kod CPV: 85200000-1”
• W pkt 9 „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamówienie jest
podzielone na 18 części. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia na
maksymalnie 3 części.”
• W pkt 10 „Zamawiający przewiduje możliwość udzielania Zamówień uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy w przypadku wystąpienia okoliczności
polegających na konieczności powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia.”
• W pkt 12.1.3 „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy: oświadczą, że
prowadzą działalność w co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z
których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy m. st. Warszawy,
której dotyczy oferta (odpowiednio nr części), a drugi i każdy następny może być
zlokalizowany w dzielnicy sąsiadującej (według podziału administracyjnego m. st.
Warszawy)”
• W pkt 13.2.b) „Oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków, o
których mowa w pkt12: oświadczenie o prowadzeniu działalności w zakładach
leczniczych dla zwierząt – wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SIWZ”
• W pkt 22.2 „Oferowane ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty i
składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie objętym Specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu
itp., których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen
materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń ubezpieczeń itp., których nie
przewidziano w dokumentacji przetargowej.”
• W załączniku nr 2 do SIWZ „Uwaga: 7. „Wartości podane w kolumnie 2, 3 i 4 muszą
uwzględniać koszt mikroprocesora oraz wszystkich elementów niezbędnych do
(zgodnego z zapisami specyfikacji) oznakowania psa”
• W załączniku nr 4 do SIWZ „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których właściciele
zamieszkują na terenie m. st. Warszawy” oświadczamy, iż spełniamy warunek
określony w pkt 12.1.3 SIWZ i prowadzimy niżej wymienione zakłady lecznicze dla
zwierząt”
• W załączniku nr 5 do SIWZ wzór umowy w :
- § 1 ust. 3 „Zamawiający zastrzega, że ilość psów wskazana w ust. 1 oraz podana w
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkością
szacunkową i może się zmniejszyć w zależności od potrzeb”
- § 4 ust. 2 „W cenie określonej w ust. 1 mieści się całkowity koszt wykonania
przedmiotu umowy, w tym wykonanie zabiegu, koszt mikroprocesora, środki
dezynfekcyjne, wypełnienie druków i koszty związane z wykorzystaniem sprzętu
niezbędnego do wykonania usługi i wprowadzenia danych psa do bazy danych i jej
eksploatacji.”
- § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany do wypłaty Wykonawcy całości kwoty
stanowiącej wartość umowy, zgodnie z ust. 3, wobec wynikającej z umowy zasady
zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za zrealizowane faktycznie usługi, objęte
przedmiotem umowy.”
- § 5 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do: pokrycia kosztów związanych z
wymianą i dostawą mikroprocesorów od producentów lub hurtowni w przypadku, gdy
w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i po wykonaniu zabiegu, o
którym mowa w ust. 1 i 2, okaże się, że mikroprocesor jest wadliwy”
Izba dopuściła jako dowód SIWZ wraz z załącznikami oraz protokół postępowania wraz z
załącznikami i ogłoszenia oraz referencję Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 3 kwietnia
2008r..
Izba zważyła, co następuje
1. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił, że Wykonawca musi prowadzić działalność w co najmniej
dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy, a w pkt 12.1.3 wymagał
prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z których
co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy
kolejny może być zlokalizowany w dzielnicy sąsiedniej. Izba stoi na stanowisku, że warunek
ten ogranicza zasadę równego dostępu do postępowania preferując zakłady weterynaryjne
prowadzące, w dacie składania ofert, działalność na terenie miasta st. Warszawy, a nadto
zmusza wykonawców do łączenia się w konsorcja celem ubiegania się o zamówienie.
Możliwość ubiegania się wspólnie o uzyskanie zamówienia publicznego jest prawem
wykonawców, a nie ich obowiązkiem, tym samym Zamawiający nie może tak skonstruować
warunku, aby praktycznie nie istnieli wykonawcy, którzy mogą samodzielnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Nadto wskazać należy, że w żaden sposób
Zamawiający nie wykazał, że istnieją względy szczególne podyktowane potrzebami
Zamawiającego, które wymagałyby wykonywania przedmiotu zamówienia wyłącznie przez
podmioty mające lokale swoich przedsiębiorstw usytuowane w Warszawie. Świadczenie
czynności elektronicznego znakowania psów nie musi odbywać się wyłącznie w już
istniejących zakładach weterynaryjnych. Można bowiem usługę tę świadczyć objazdowo z
specjalnie przystosowanych do tego celu pojazdach, czy też wynajmując na czas
świadczenia usługi lokal i odpowiednio go wyposażając. Nadto zgodnie z art. 25 ust. 2
ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95 ) na
podstawie zgłoszenia posiadacza zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt może świadczyć
usługi weterynaryjne poza swoją siedzibą. Zapis tego przepisu wskazuje, że możliwe jest
wykonywanie usług weterynaryjnych nie tylko w zakładzie leczniczym, ale również poza nim,
tym samym postawiony warunek narusza swobodę świadczenia działalności gospodarczej
wyrażoną we wskazanym przepisie. Należy zauważyć, że ograniczenie konkurencji w
ramach przedmiotowego warunku dotyczy wymogu posiadania placówek leczniczych na
terenie miasta st. Warszawy. Bezsporne jest w sprawie, że przedmiot zamówienia ma być
wykonywany na terenie miasta Warszawy, natomiast nie można odmawiać dostępu
lekarzom czy też współpracującymi z nimi technikom weterynaryjnym z poza Warszawy
dostępu do zamówienia publicznego, jeśli posiadają właściwe kwalifikacje i zapewnią
realizację zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. W tej sytuacji brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia postawionego warunku. Izba w tym miejscu
podziela i uznaje za własny pogląd wyrażony w wyroku ETS z dnia 27 października 2005r. w
sprawie C-234/03, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE,
orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Audiencia Nacional (Hiszpania),
postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2003, które wpłynęło do Trybunału w dniu 2 czerwca
2003, w postępowaniu Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), dawniej Instituto Nacional de la Salud (Insalud), przy udziale:
Air Liquide Medicinal SL, Sociedad Espanola de Carburos Metálicos SA zgodnie, z którym
„Artykuł 49 WE sprzeciwia się temu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji
zamówienia na świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i
innych wspomagających technik oddechowych, po pierwsze, przesłanki dopuszczenia, która
zobowiązuje przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura
dostępnego dla klientów w stolicy prowincji, w której mają być świadczone te usługi, i po
drugie, kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów,
istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających
i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od tej
prowincji lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych, oraz
temu, aby w przypadku równej ilości punktów pomiędzy kilkoma ofertami, i które w
przypadku otrzymania równej ilości punktów przez więcej ofert faworyzują przedsiębiorstwo,
które wcześniej świadczyło daną usługę, w zakresie, w jakim kryteria te stosowane są w
sposób dyskryminujący, nie są uzasadnione względami interesu publicznego, nie są
odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą lub wykraczają poza to, co
jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny zostać zbadane przez sąd
krajowy.”
- w pkt 10 Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że informacje szczegółowe na temat skali
(ilości psów znakowanych w przyszłości) ma wpływ na trudność oszacowania przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamówienia uzupełniające Zamawiający zawiera
na mocy odrębnej umowy i po negocjacjach z jednym wykonawcą w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Warunki świadczenia, jak i wysokość odpłatności za to zamówienie
uzupełniające nie są przedmiotem przedmiotowego postępowania. Ponadto istnieje szereg
czynników powodujących, że zamówienie uzupełniające jest zdarzeniem przyszłym i
niepewnym, gdyż może się okazać, że w zamówieniu podstawowym zostały oznakowane
wszystkie psy, że w ciągu najbliższych trzech lat nie zajdzie potrzeba dodatkowego
oznakowania nowo nabywanych psów, że wreszcie zamówienie na skutek zmian
prawodawczych nie będzie zadaniem publicznym, a obowiązkiem obywatela posiadającego
psa i wykonywanym na jego wniosek i koszt, a więc odpadnie cel publiczny udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Z tego względu nie stanowi naruszenia ustawy, ani nie
przeszkadza w obliczeniu ceny oferty, brak precyzyjnego określenia planowanych zamówień
uzupełniających. Oczywiście pożądanym jest, aby Zamawiający w miarę możliwości,
zwłaszcza przy planowaniu wieloletnim, jak najbardziej precyzyjnie wskazywali na przedmiot
i zakres Zamówień uzupełniających. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Izba nie
stwierdza naruszenia art. 67 us1 pkt 6 ustawy, ani art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
- w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez uznanie przez Zamawiającego
czynności elektronicznego znakowania psów za czynność weterynaryjną i ograniczenie
dostępu do zamówienia publicznego, tylko do kręgu osób prowadzących praktykę
weterynaryjną
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Izba stoi na stanowisku, że cel czynności
weterynaryjnych został określony w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach
leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95) wynika, że zakład leczniczy dla zwierząt jest
placówką ochrony zdrowia i dobrostanu zwierząt. Pod pojęciem dobrostanu w ocenie Izby
mieści się również przeciwdziałanie bezdomności zwierząt jak i ułatwienie odnajdywania
zwierząt, które miały dobrą opiekę (na tyle dobrą, że zostały poddane chipowaniu),
przypadkowo zaginęły i są poszukiwane. Tym samym znakowanie psów jest czynnością
weterynaryjną. Nadto wskazać należy, że implantacja mikroprocesora odbywa się za
pomocą igły przypominającej igły do robienia zastrzyków o większej średnicy albo za
pomocą implantera. Są jedynie dwa miejsca na ciele zwierzęcia, zgodnie z Word Small
Animal Veterinary i The Federation of European Kompanion Animal Veterinary Associations,
gdzie mikroprocesor może być umieszczony, to jest podskórnie na grzbiecie pomiędzy
łopatkami bądź podskórnie w środkowej części szyi po jej lewej stronie. Przy czym zalecane
jest raczej pierwsze miejsce implantacji z uwagi na możliwość migracji urządzenia oraz
większy komfort zwierzęcia, a także mniejsze ryzyko powikłań. Z implantacją wiąże się
naruszenie ciągłości tkanek, a więc iniekcja, co oznacza, że taki zabieg ambulatoryjny
powinien być wykonywany przez osoby kompetentne. O za taką interpretacją znakowania
jako czynności weterynaryjnej przemawia także treść art. 27 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997
r. o ochronie zwierząt (Dz.U.03.106.1002 j.t. zm. Dz.U.06.249.1830), który stanowi, że
zabiegi lekarsko-weterynaryjne na zwierzętach są dopuszczalne dla ratowania ich życia lub
zdrowia oraz dla koniecznego ograniczenia populacji i mogą być przeprowadzane wyłącznie
przez osoby uprawnione i zabiegi lekarsko-weterynaryjne i zootechniczne lub inne zabiegi
wynikające z technologii produkcji mogą być wykonywane na zwierzętach wyłącznie przez
osoby posiadające kwalifikacje określone odrębnymi przepisami, z zachowaniem koniecznej
ostrożności, w sposób zapewniający ograniczenie cierpień i stresu zwierzęcia. Elektroniczne
znakowanie zwierząt jest czynnością weterynaryjną także według Krajowej Izby
Weterynaryjnej. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać, że przedmiot zamówienia będzie
wykonywany przez osoby uprawnione i nie stanowi naruszenia ustawy wprowadzenie w pkt
13.1.a) SIWZ zapisu o zakazie powierzania znakowania zwierząt podwykonawcom.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględnia zarzutu i stwierdza, że Zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy oczekując realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby
prowadzące działalność weterynaryjną, co skutkuje tym, że Odwołujący będzie mógł się
ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego jedynie jako członek konsorcjum.
2. odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Zarzut ten dotyczy nieopisania w sposób jednoznaczny i precyzyjny przedmiotu zamówienia
w części dotyczącej mikroprocesorów oraz niejednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących
tego, kto ma zakupić mikroprocesory do znakowania psów, czy Zamawiający, czy
wykonawca wybrany. Izba stoi na stanowisku, że opisanie mikroprocesora poprzez podanie
standardu ISO 11784 jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia. Standard
ten jest powszechnie stosowany od 1996 i do niego odnoszą się normy prawa polskiego i
europejskiego. W oparciu o ten standard wydawane są paszporty dla psów, kotów i fretek.
Wymogi tego standardu sprowadzają się do następujących cech : nieograniczona
żywotność, unikalny numer- kod każdego chipa, który nie może być zmieniony, bezpieczny
dla psów, kotów, koni, zwierząt egzotycznych, prosty, szybki w zastosowaniu, łatwy w
odczycie poprzez skaner, zrobiony z bioszkła, pasywny dla zwierząt, reagujący tylko na fale
radiowe transmitowane poprzez skaner. Każdy mikroprocesor spełniający te cechy został
przez Zamawiającego dopuszczony. Mikroprocesory w tym standardzie posiadają 15 cyfrowy
numer np 977000089021345 gdzie pierwsze trzy cyfry 977 opisują kod producenta nadany
przez instytutu ICAR (International Comittee for Animal Recording) bądź kod kraju według
listy kodów ISO. Taki sposób nie ogranicza konkurencji. Izba nie podziela także zarzutu, że
zapisy SIWZ, co do tego kogo obciąża obowiązek zakupu mikroprocesorów. Integralną
częścią SIWZ są jej załączniki, bezspornie z ich treści wywieść można, że koszty zakupu
mikroprocesorów obciąża wykonawców – vide pkt 22.2 SIWZ, uwaga nr 7 w załączniku nr 2
do SIWZ, § 4 ust. 2 wzoru umowy, § 5 ust. 3 wzoru umowy. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zakresie podnoszonym przez Odwołującego.
3. w zakresie naruszenia art. 6 ust. 1 i 2
Zarzut Odwołującego, że przedmiot zamówienia powinien być kwalifikowany jako dostawa, a
nie usługa nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na jego nieudowodnienie. W
przedmiotowym postępowaniu przedmiot ma charakter mieszany, z jednej strony jest to
dostawa mikroprocesorów, a z drugiej usługa ich wszczepienia. Oba ten przedmioty mogłyby
być objęte odrębnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże wolą
Zamawiającego było ujęcie ich w jednym postępowaniu, tym samym dla prawidłowego
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia Zamawiający zobowiązany był zastosować art. 6
ust. 1 ustawy. Odwołujący twierdził, że wartość dostaw dwukrotnie przekracza wartość usług,
jednakże w żaden sposób tego nie dowiódł, a zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
jego obciążał obowiżek dowodowy w tym zakresie. Stąd też Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy. Nadto Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 6 ust. 2 ustawy,
gdyż w ocenie Izby nie ma on zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
4. Izba stwierdza nadto naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne ograniczenie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5 - § 1 ust. 3 „Zamawiający
zastrzega, że ilość psów wskazana w ust. 1 oraz podana w formularzu cenowym,
stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkością szacunkową i może się
zmniejszyć w zależności od potrzeb” i § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany
do wypłaty Wykonawcy całości kwoty stanowiącej wartość umowy, zgodnie z ust. 3,
wobec wynikającej z umowy zasady zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za
zrealizowane faktycznie usługi, objęte przedmiotem umowy.” Zamawiający określił
tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy
wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w
niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz
uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z
zasadą równości stron umowy. Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego
projektu umowy byłaby nadto nieważna w § 4 ust. 4 wzoru umowy z mocy art. 473
ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać, że zobowiązanie zamawiającego polega
na przyjęciu świadczenia i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby on świadczenia, czy nawet jej części, to zgodnie z § 4
ust. 4 wzoru umowy wykonawca nie mógłby dochodzić odszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie
odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
Mając na uwadze fakt, że uchybienia polegające na określeniu warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy i w związku z zakazem określonym w art. 38 ust. 5 ustawy oraz dodatkowo
naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń i normy art. 473 ust. 2 kc w związku z art.
139 ustawy Izba stwierdziła, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i orzeka jak w sentencji na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryć Odwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 28 kwietnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z
siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie,
Plac Bankowy 3/5 protestu / protestów z dnia 25 marca 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx – po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta
Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji
Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac Bankowy 3/5
na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskie Towarzystwo Rejestracji
i Identyfikacji Zwierząt z siedzibą w Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których
właściciele zamieszkują na terenie m. st. Warszawy zostało wszczęte przez Zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Prezydenta Miasta Warszawy z siedzibą w Warszawie, Plac
Bankowy 3/5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich dnia 12 marca 2008r. za numerem 2008/S50-068655.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie
internetowej www.um.warszawa.pl w dniu 12 marca 2008r.
Protest, wniesiony przez Polskie Towarzystwo Rejestracji i Identyfikacji Zwierząt z siedzibą w
Gdańsku, ul. Wały Piastowskie 1 – zwanego dalej Odwołującym, datowany na dzień 20
marca 2008r. wpłynął do Zamawiającego faksem w dniu 25 marca 2008r., a listem
poleconym w dniu 27 marca 2008r.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwaną dalej ustawą) tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności oraz utrudniający
uczciwą konkurencję,
c) art. 6 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprawidłowe określenie przedmiotu zamówienia z
pominięciem dostawy mikroprocesorów.
Wniósł o zmianę postanowień SIWZ w sposób uwzględniający podniesione zarzuty, tak aby
Odwołujący mógł wziąć udział w postępowaniu, a w przypadku gdyby Zamawiający nie mógł
sanować uchybień o unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł odnośnie poszczególnych zarzutów
następującą argumentację :
1. naruszenie art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
W przedmiocie zamówienia opisanym w SIWZ w części II :
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił, że Wykonawca musi prowadzić działalność w co
najmniej dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy – zapis taki
powoduje ograniczenie dostępności do zamówienia publicznego, a jednocześnie nie
znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego,
- w pkt 10 Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy, co zdaniem
Odwołującego w połączeniu z postanowieniami zawartymi we wzorze umowy (§ 4 pkt
3 wzoru umowy) i zastrzeżeniem w pkt 6.1.3 w odniesieniu do postanowień zawartych
w art. 32 ust. 3 ustawy powoduje, iż Wykonawca pozbawiony dodatkowych informacji
nie ma możliwości rzetelnej wyceny usług objętych przedmiotem zamówienia,
W części III SIWZ Zamawiający określił warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu, które zdaniem Odwołującego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i
tak :
- w pkt 12.1.3 wymagał prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach
leczniczych dla zwierząt, z których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie
dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy kolejny może być zlokalizowany w dzielnicy
sąsiedniej – takim zapisem, według Odwołującego, Zamawiający ogranicza
konkurencję lub wymusza łączenie się lecznic w konsorcja i składanie oferty
wspólnej. Ponadto zapis jest sprzeczny z ustawą o zakładach leczniczych dla
zwierząt w zakresie zasad świadczenia usług weterynaryjnych, opisanych w rozdziale
4 art. 25 ust 2 tej ustawy, który stanowi, że „na podstawie zgłoszenia posiadacza
zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt może świadczyć usługi weterynaryjne poza
swoją siedzibą”. Przez wprowadzenie takiego zapisu, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający ograniczył dostęp do postępowania do wykonawców z terenu danej
dzielnicy, a jednocześnie zmniejszył dostępność usługi dla ludności miasta
Warszawa,
- wadliwie także, według Odwołującego, Zamawiający określił czynność umieszczania
mikroprocesora jako czynność weterynaryjną – gdyż wedle ustawy o zakładach
leczniczych dla zwierząt czynnością taką jest czynność mająca na celu zachowanie,
ratowanie lub poprawę zdrowia zwierząt i ich produkcyjności, a identyfikacja nie
mieści się w zakresie tego pojęcia. Czynność identyfikacji zwierzęcia przez
umieszczenie mikroprocesora nie musi być wykonywana przez lekarzy weterynarii.
Podniósł, że w § 5 ust 6 wzoru umowy nie stania wymogu wykonywania zamówienia
przez lekarzy weterynarii, a przez osoby uprawnione.
2. art. 29 ust. 1 i 2
Odwołujący wskazał, że usługa będąca przedmiotem zamówienia została
podzielona na 18 części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy. W każdej
dzielnicy zostanie oznakowanych około 1340 psów, co daje łącznie 24 120 psów.
Usługa tak obejmuje wszczepienie mikroprocesora oraz prowadzenie ewidencji
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia pomija dostawę mikroprocesorów i wskazując sposób obliczenia ceny
nie wskazuje, że dla realizacji zamówienia konieczny jest zakup mikroprocesorów.
Jednakże w formularzu cenowym – załącznik nr 2 do SIWZ – w pozycji 7
Zamawiający nakazuje ująć koszt mikroprocesora i podobnie w § 4 ust. 2 wzoru
umowy – załącznik nr 5 do SIWZ. Takie działanie ogranicza konkurencję, gdyż
wprowadza w błąd wykonawców, którzy nie są zainteresowani wykonaniem samej
usługi wszczepienia mikroprocesorów, ale są zainteresowani dostawą
mikroprocesorów i zaproponować korzystne ceny potencjalnych transponderów.
Nadto błąd w określeniu przedmiotu zamówienia może prowadzić do naruszenia
przepisów podatkowych – stawki VAT. Brak jest także opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie opisu technicznego mikroprocesorów. Zamawiający w sposób
niewystarczający, zdaniem Odwołującego, ograniczył się do wskazania normy ISO
11784, co narusza art. 29 ust. 7 ustawy, gdyż urządzenia, które mają być użyte do
realizacji przedmiotowego zamówienia muszą także być opisane za pomocą kodu
CPV. Zamawiający pominął także w SIWZ kwestię gwarancji na te urządzenia, a w §
5 ust. 3 wzoru umowy znalazł się zapis „Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia
kosztów związanych z wymianą i dostawą mikroprocesorów od producentów lub
hurtowni w przypadku, gdy w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i
po wykonaniu zabiegu (…) okaże się, że mikroprocesor jest wadliwy”, co może
sugerować, że to Zamawiający dostarcza urządzenia.
1. art. 6 ust. 1 i 2
Odwołujący dokonał porównania wartości szacunkowej zamówienia w rozbiciu na
usługę wszczepienia mikroprocesora i dostawę mikroprocesora i stwierdził, że
dostawa mikroprocesora przekracza dwukrotnie wartość usługi, a więc zdaniem
Odwołującego, do przedmiotowego postępowania powinny mieć zastosowanie
przepisy dotyczące dostaw, a nie usług. Takie działanie, według Odwołującego,
zawęża konkurencję tylko do lekarzy weterynarii zrzeszonych w Warszawskiej Izbie
Lekarzy Weterynarii, co zmierza do stworzenia porozumienia monopolistycznego
przez narzucenie korporacyjnej dyscypliny członkom, tak aby nie mogli świadczyć
usług na rzecz podmiotów trzecich. To narusza równowagę na rynku przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że jego interes prawny przejawia się w możliwości złożenia
ważnej oferty, a w konsekwencji pozyskania przedmiotowego zamówienia i doznał on
uszczerbku poprzez naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w proteście przepisów.
Zamawiający w dniu 26 marca 2008r. powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 3 kwietnia 2008r. Zamawiający protest rozstrzygnął i oddalił go w całości jako
bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że :
1. żądanie prowadzenia przez wykonawców działalności w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy ma na celu ułatwienie i
zwiększenie dostępności usług dla mieszkańców tego miasta (poprzez zwiększenie
ilości placówek wykonujących usługi), a uwzględniając możliwość składania przez
wykonawców ofert wspólnych, poszerzenie ilości ewentualnie wykonujących usługę
zakładów leczniczych i w konsekwencji zwiększenie ilości potencjalnych oferentów.
2. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
prawa do udzielenia Zamówień uzupełniających, o ile zostanie to przewidziane w
SIWZ, więc zdaniem Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny,
3. Zamawiający stoi na stanowisku, że usługa wszczepienia mikroprocesora jest
czynnością weterynaryjną. W przeciwnym wypadku wykonywałyby ją osoby nie
posiadające żadnego przygotowania, wiedzy i doświadczenia oraz nie gwarantujące
odpowiednich warunków sanitarno-higienicznych. Osoby takie nadto nie ponoszą
odpowiedzialności zawodowej i odszkodowawczej. Usługa wprowadzenia mikroczipu
wymaga znajomości anatomii zwierzęcia, jego topografii, stosowania znieczulenia
miejscowego, precyzyjnego umiejscowienia mikroczipu przez iniekcję podskórną i
dlatego musi ją wykonywać lekarz weterynarii.
4. Zamawiający prawidłowo określił przedmiot bo chce pozyskać wykonawców usług
weterynaryjnych polegających na wykonaniu zabiegu elektronicznego znakowania
psów na terenie m. st. Warszawy przy pomocy i użyciu sprzętu stanowiącego
własność wykonującego usługę, a nie oczekuje dostawy mikroprocesorów.
Zamawiający żądał posiadania sprzętu dostosowanego do zakresu świadczonych
usług w tym m. In. mikroprocesory zgodnie z normą ISO 11784 – pkt 6.2.3 SIWZ.
Wymagania tej normy spełniają oczekiwania Zamawiającego i nie ma, jego zdaniem
potrzeby dalszego precyzowania i opisywania tych urządzeń.
5. Zamawiający stoi na stanowisku, że przedmiotem postępowania jest usługa, zatem w
jego ocenie bez znaczenia jest fakt wartościowego udziału mikroprocesorów w
realizacji całej usługi. Zamawiający podkreślił, że wyraźnie w SIWZ nakazał wliczenie
w cenę usługi wszystko, co do jej wykonania jest niezbędne.
Odwołujący, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem, w dniu 8 kwietnia 2008r. wniósł odwołanie
podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście, a nadto podnosząc, że :
1. naruszenie art. 32 ust. 3 ustawy przy określaniu zamówień uzupełniających polega
na nie wskazaniu ile psów Zamawiający planuje oznakować w ramach zamówień
uzupełniających,
2. wskazuje na zdarzenia mające miejsce przed wszczęciem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia tj. na komunikat Warszawskiej Izby Weterynaryjnej z
dnia 8 lutego 2008r. o sukcesie negocjacji z Zamawiającym zasad i organizacji
czopowania w Warszawie oraz 16 lutego 2008r. na temat „współpracy dotyczącej
elektronicznego znakowania psów w tym utworzenia w dzielnicach konsorcjów
zakładów leczniczych, w celu wspólnego występowania w przetargach”, co wskazuje,
że wprowadzone zapisy SIWZ są konsekwencją negocjacji i tworzą rzeczywisty
monopol na rzecz lekarzy weterynarii zrzeszonych obligatoryjnie w Izbie
Warszawskiej.
3. to, że czopowanie nie jest czynnością o charakterze leczniczym potwierdza wyrok ZA
UZP/ZO/0-1695/05.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy :
• w pkt 6.2.1 „Wykonawca musi : Prowadzić działalność, w co najmniej dwóch
zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy.”
• W pkt 6.2.3 „Wykonawca musi : posiadać sprzęt dostosowany do zakresu
świadczonych usług weterynaryjnych w tym: a) mikroprocesory z aplikaturami,
zgodne z normą ISO 11784”
• W pkt 6.5 Kalsyfikacja wg CPV „Opis wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV);
Usługi weterynaryjne Kod CPV: 85200000-1”
• W pkt 9 „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamówienie jest
podzielone na 18 części. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia na
maksymalnie 3 części.”
• W pkt 10 „Zamawiający przewiduje możliwość udzielania Zamówień uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy w przypadku wystąpienia okoliczności
polegających na konieczności powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia.”
• W pkt 12.1.3 „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy: oświadczą, że
prowadzą działalność w co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z
których co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy m. st. Warszawy,
której dotyczy oferta (odpowiednio nr części), a drugi i każdy następny może być
zlokalizowany w dzielnicy sąsiadującej (według podziału administracyjnego m. st.
Warszawy)”
• W pkt 13.2.b) „Oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków, o
których mowa w pkt12: oświadczenie o prowadzeniu działalności w zakładach
leczniczych dla zwierząt – wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SIWZ”
• W pkt 22.2 „Oferowane ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty i
składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie objętym Specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu
itp., których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen
materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń ubezpieczeń itp., których nie
przewidziano w dokumentacji przetargowej.”
• W załączniku nr 2 do SIWZ „Uwaga: 7. „Wartości podane w kolumnie 2, 3 i 4 muszą
uwzględniać koszt mikroprocesora oraz wszystkich elementów niezbędnych do
(zgodnego z zapisami specyfikacji) oznakowania psa”
• W załączniku nr 4 do SIWZ „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
weterynaryjnych z zakresu elektronicznego znakowania psów, których właściciele
zamieszkują na terenie m. st. Warszawy” oświadczamy, iż spełniamy warunek
określony w pkt 12.1.3 SIWZ i prowadzimy niżej wymienione zakłady lecznicze dla
zwierząt”
• W załączniku nr 5 do SIWZ wzór umowy w :
- § 1 ust. 3 „Zamawiający zastrzega, że ilość psów wskazana w ust. 1 oraz podana w
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkością
szacunkową i może się zmniejszyć w zależności od potrzeb”
- § 4 ust. 2 „W cenie określonej w ust. 1 mieści się całkowity koszt wykonania
przedmiotu umowy, w tym wykonanie zabiegu, koszt mikroprocesora, środki
dezynfekcyjne, wypełnienie druków i koszty związane z wykorzystaniem sprzętu
niezbędnego do wykonania usługi i wprowadzenia danych psa do bazy danych i jej
eksploatacji.”
- § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany do wypłaty Wykonawcy całości kwoty
stanowiącej wartość umowy, zgodnie z ust. 3, wobec wynikającej z umowy zasady
zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za zrealizowane faktycznie usługi, objęte
przedmiotem umowy.”
- § 5 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do: pokrycia kosztów związanych z
wymianą i dostawą mikroprocesorów od producentów lub hurtowni w przypadku, gdy
w wyniku sprawdzenia działania mikroprocesora przed i po wykonaniu zabiegu, o
którym mowa w ust. 1 i 2, okaże się, że mikroprocesor jest wadliwy”
Izba dopuściła jako dowód SIWZ wraz z załącznikami oraz protokół postępowania wraz z
załącznikami i ogłoszenia oraz referencję Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 3 kwietnia
2008r..
Izba zważyła, co następuje
1. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 1 i 2
- w pkt 6.2.1 Zamawiający określił, że Wykonawca musi prowadzić działalność w co najmniej
dwóch zakładach leczniczych na terenie m. st. Warszawy, a w pkt 12.1.3 wymagał
prowadzenia działalności w co najmniej dwóch zakładach leczniczych dla zwierząt, z których
co najmniej jeden zlokalizowany jest na terenie dzielnicy, której dotyczy oferta, a każdy
kolejny może być zlokalizowany w dzielnicy sąsiedniej. Izba stoi na stanowisku, że warunek
ten ogranicza zasadę równego dostępu do postępowania preferując zakłady weterynaryjne
prowadzące, w dacie składania ofert, działalność na terenie miasta st. Warszawy, a nadto
zmusza wykonawców do łączenia się w konsorcja celem ubiegania się o zamówienie.
Możliwość ubiegania się wspólnie o uzyskanie zamówienia publicznego jest prawem
wykonawców, a nie ich obowiązkiem, tym samym Zamawiający nie może tak skonstruować
warunku, aby praktycznie nie istnieli wykonawcy, którzy mogą samodzielnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Nadto wskazać należy, że w żaden sposób
Zamawiający nie wykazał, że istnieją względy szczególne podyktowane potrzebami
Zamawiającego, które wymagałyby wykonywania przedmiotu zamówienia wyłącznie przez
podmioty mające lokale swoich przedsiębiorstw usytuowane w Warszawie. Świadczenie
czynności elektronicznego znakowania psów nie musi odbywać się wyłącznie w już
istniejących zakładach weterynaryjnych. Można bowiem usługę tę świadczyć objazdowo z
specjalnie przystosowanych do tego celu pojazdach, czy też wynajmując na czas
świadczenia usługi lokal i odpowiednio go wyposażając. Nadto zgodnie z art. 25 ust. 2
ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95 ) na
podstawie zgłoszenia posiadacza zwierzęcia zakład leczniczy dla zwierząt może świadczyć
usługi weterynaryjne poza swoją siedzibą. Zapis tego przepisu wskazuje, że możliwe jest
wykonywanie usług weterynaryjnych nie tylko w zakładzie leczniczym, ale również poza nim,
tym samym postawiony warunek narusza swobodę świadczenia działalności gospodarczej
wyrażoną we wskazanym przepisie. Należy zauważyć, że ograniczenie konkurencji w
ramach przedmiotowego warunku dotyczy wymogu posiadania placówek leczniczych na
terenie miasta st. Warszawy. Bezsporne jest w sprawie, że przedmiot zamówienia ma być
wykonywany na terenie miasta Warszawy, natomiast nie można odmawiać dostępu
lekarzom czy też współpracującymi z nimi technikom weterynaryjnym z poza Warszawy
dostępu do zamówienia publicznego, jeśli posiadają właściwe kwalifikacje i zapewnią
realizację zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. W tej sytuacji brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia postawionego warunku. Izba w tym miejscu
podziela i uznaje za własny pogląd wyrażony w wyroku ETS z dnia 27 października 2005r. w
sprawie C-234/03, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE,
orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Audiencia Nacional (Hiszpania),
postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2003, które wpłynęło do Trybunału w dniu 2 czerwca
2003, w postępowaniu Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), dawniej Instituto Nacional de la Salud (Insalud), przy udziale:
Air Liquide Medicinal SL, Sociedad Espanola de Carburos Metálicos SA zgodnie, z którym
„Artykuł 49 WE sprzeciwia się temu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji
zamówienia na świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i
innych wspomagających technik oddechowych, po pierwsze, przesłanki dopuszczenia, która
zobowiązuje przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura
dostępnego dla klientów w stolicy prowincji, w której mają być świadczone te usługi, i po
drugie, kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów,
istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających
i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od tej
prowincji lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych, oraz
temu, aby w przypadku równej ilości punktów pomiędzy kilkoma ofertami, i które w
przypadku otrzymania równej ilości punktów przez więcej ofert faworyzują przedsiębiorstwo,
które wcześniej świadczyło daną usługę, w zakresie, w jakim kryteria te stosowane są w
sposób dyskryminujący, nie są uzasadnione względami interesu publicznego, nie są
odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą lub wykraczają poza to, co
jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny zostać zbadane przez sąd
krajowy.”
- w pkt 10 Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia Zamówień
uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że informacje szczegółowe na temat skali
(ilości psów znakowanych w przyszłości) ma wpływ na trudność oszacowania przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamówienia uzupełniające Zamawiający zawiera
na mocy odrębnej umowy i po negocjacjach z jednym wykonawcą w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Warunki świadczenia, jak i wysokość odpłatności za to zamówienie
uzupełniające nie są przedmiotem przedmiotowego postępowania. Ponadto istnieje szereg
czynników powodujących, że zamówienie uzupełniające jest zdarzeniem przyszłym i
niepewnym, gdyż może się okazać, że w zamówieniu podstawowym zostały oznakowane
wszystkie psy, że w ciągu najbliższych trzech lat nie zajdzie potrzeba dodatkowego
oznakowania nowo nabywanych psów, że wreszcie zamówienie na skutek zmian
prawodawczych nie będzie zadaniem publicznym, a obowiązkiem obywatela posiadającego
psa i wykonywanym na jego wniosek i koszt, a więc odpadnie cel publiczny udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Z tego względu nie stanowi naruszenia ustawy, ani nie
przeszkadza w obliczeniu ceny oferty, brak precyzyjnego określenia planowanych zamówień
uzupełniających. Oczywiście pożądanym jest, aby Zamawiający w miarę możliwości,
zwłaszcza przy planowaniu wieloletnim, jak najbardziej precyzyjnie wskazywali na przedmiot
i zakres Zamówień uzupełniających. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Izba nie
stwierdza naruszenia art. 67 us1 pkt 6 ustawy, ani art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
- w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez uznanie przez Zamawiającego
czynności elektronicznego znakowania psów za czynność weterynaryjną i ograniczenie
dostępu do zamówienia publicznego, tylko do kręgu osób prowadzących praktykę
weterynaryjną
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Izba stoi na stanowisku, że cel czynności
weterynaryjnych został określony w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia 2003r. o zakładach
leczniczych dla zwierząt (Dz. U. 04.11.95) wynika, że zakład leczniczy dla zwierząt jest
placówką ochrony zdrowia i dobrostanu zwierząt. Pod pojęciem dobrostanu w ocenie Izby
mieści się również przeciwdziałanie bezdomności zwierząt jak i ułatwienie odnajdywania
zwierząt, które miały dobrą opiekę (na tyle dobrą, że zostały poddane chipowaniu),
przypadkowo zaginęły i są poszukiwane. Tym samym znakowanie psów jest czynnością
weterynaryjną. Nadto wskazać należy, że implantacja mikroprocesora odbywa się za
pomocą igły przypominającej igły do robienia zastrzyków o większej średnicy albo za
pomocą implantera. Są jedynie dwa miejsca na ciele zwierzęcia, zgodnie z Word Small
Animal Veterinary i The Federation of European Kompanion Animal Veterinary Associations,
gdzie mikroprocesor może być umieszczony, to jest podskórnie na grzbiecie pomiędzy
łopatkami bądź podskórnie w środkowej części szyi po jej lewej stronie. Przy czym zalecane
jest raczej pierwsze miejsce implantacji z uwagi na możliwość migracji urządzenia oraz
większy komfort zwierzęcia, a także mniejsze ryzyko powikłań. Z implantacją wiąże się
naruszenie ciągłości tkanek, a więc iniekcja, co oznacza, że taki zabieg ambulatoryjny
powinien być wykonywany przez osoby kompetentne. O za taką interpretacją znakowania
jako czynności weterynaryjnej przemawia także treść art. 27 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997
r. o ochronie zwierząt (Dz.U.03.106.1002 j.t. zm. Dz.U.06.249.1830), który stanowi, że
zabiegi lekarsko-weterynaryjne na zwierzętach są dopuszczalne dla ratowania ich życia lub
zdrowia oraz dla koniecznego ograniczenia populacji i mogą być przeprowadzane wyłącznie
przez osoby uprawnione i zabiegi lekarsko-weterynaryjne i zootechniczne lub inne zabiegi
wynikające z technologii produkcji mogą być wykonywane na zwierzętach wyłącznie przez
osoby posiadające kwalifikacje określone odrębnymi przepisami, z zachowaniem koniecznej
ostrożności, w sposób zapewniający ograniczenie cierpień i stresu zwierzęcia. Elektroniczne
znakowanie zwierząt jest czynnością weterynaryjną także według Krajowej Izby
Weterynaryjnej. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać, że przedmiot zamówienia będzie
wykonywany przez osoby uprawnione i nie stanowi naruszenia ustawy wprowadzenie w pkt
13.1.a) SIWZ zapisu o zakazie powierzania znakowania zwierząt podwykonawcom.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględnia zarzutu i stwierdza, że Zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy oczekując realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby
prowadzące działalność weterynaryjną, co skutkuje tym, że Odwołujący będzie mógł się
ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego jedynie jako członek konsorcjum.
2. odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Zarzut ten dotyczy nieopisania w sposób jednoznaczny i precyzyjny przedmiotu zamówienia
w części dotyczącej mikroprocesorów oraz niejednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących
tego, kto ma zakupić mikroprocesory do znakowania psów, czy Zamawiający, czy
wykonawca wybrany. Izba stoi na stanowisku, że opisanie mikroprocesora poprzez podanie
standardu ISO 11784 jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia. Standard
ten jest powszechnie stosowany od 1996 i do niego odnoszą się normy prawa polskiego i
europejskiego. W oparciu o ten standard wydawane są paszporty dla psów, kotów i fretek.
Wymogi tego standardu sprowadzają się do następujących cech : nieograniczona
żywotność, unikalny numer- kod każdego chipa, który nie może być zmieniony, bezpieczny
dla psów, kotów, koni, zwierząt egzotycznych, prosty, szybki w zastosowaniu, łatwy w
odczycie poprzez skaner, zrobiony z bioszkła, pasywny dla zwierząt, reagujący tylko na fale
radiowe transmitowane poprzez skaner. Każdy mikroprocesor spełniający te cechy został
przez Zamawiającego dopuszczony. Mikroprocesory w tym standardzie posiadają 15 cyfrowy
numer np 977000089021345 gdzie pierwsze trzy cyfry 977 opisują kod producenta nadany
przez instytutu ICAR (International Comittee for Animal Recording) bądź kod kraju według
listy kodów ISO. Taki sposób nie ogranicza konkurencji. Izba nie podziela także zarzutu, że
zapisy SIWZ, co do tego kogo obciąża obowiązek zakupu mikroprocesorów. Integralną
częścią SIWZ są jej załączniki, bezspornie z ich treści wywieść można, że koszty zakupu
mikroprocesorów obciąża wykonawców – vide pkt 22.2 SIWZ, uwaga nr 7 w załączniku nr 2
do SIWZ, § 4 ust. 2 wzoru umowy, § 5 ust. 3 wzoru umowy. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zakresie podnoszonym przez Odwołującego.
3. w zakresie naruszenia art. 6 ust. 1 i 2
Zarzut Odwołującego, że przedmiot zamówienia powinien być kwalifikowany jako dostawa, a
nie usługa nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na jego nieudowodnienie. W
przedmiotowym postępowaniu przedmiot ma charakter mieszany, z jednej strony jest to
dostawa mikroprocesorów, a z drugiej usługa ich wszczepienia. Oba ten przedmioty mogłyby
być objęte odrębnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże wolą
Zamawiającego było ujęcie ich w jednym postępowaniu, tym samym dla prawidłowego
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia Zamawiający zobowiązany był zastosować art. 6
ust. 1 ustawy. Odwołujący twierdził, że wartość dostaw dwukrotnie przekracza wartość usług,
jednakże w żaden sposób tego nie dowiódł, a zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
jego obciążał obowiżek dowodowy w tym zakresie. Stąd też Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy. Nadto Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 6 ust. 2 ustawy,
gdyż w ocenie Izby nie ma on zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
4. Izba stwierdza nadto naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne ograniczenie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5 - § 1 ust. 3 „Zamawiający
zastrzega, że ilość psów wskazana w ust. 1 oraz podana w formularzu cenowym,
stanowiącym załącznik nr 3 do umowy jest wielkością szacunkową i może się
zmniejszyć w zależności od potrzeb” i § 4 ust. 4 „Zamawiający nie jest zobowiązany
do wypłaty Wykonawcy całości kwoty stanowiącej wartość umowy, zgodnie z ust. 3,
wobec wynikającej z umowy zasady zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za
zrealizowane faktycznie usługi, objęte przedmiotem umowy.” Zamawiający określił
tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy
wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w
niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz
uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z
zasadą równości stron umowy. Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego
projektu umowy byłaby nadto nieważna w § 4 ust. 4 wzoru umowy z mocy art. 473
ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać, że zobowiązanie zamawiającego polega
na przyjęciu świadczenia i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby on świadczenia, czy nawet jej części, to zgodnie z § 4
ust. 4 wzoru umowy wykonawca nie mógłby dochodzić odszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie
odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
Mając na uwadze fakt, że uchybienia polegające na określeniu warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy i w związku z zakazem określonym w art. 38 ust. 5 ustawy oraz dodatkowo
naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń i normy art. 473 ust. 2 kc w związku z art.
139 ustawy Izba stwierdziła, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i orzeka jak w sentencji na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryć Odwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………