Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 448 /08

WYROK
z dnia 26 maja 2008 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Ewa Marcjoniak
Protokolant: Jadwiga Ząbek


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Giga Konsorcjum ul. Cieślewskich 35K, 03-017 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Miasta Marki al. J. Piłsudskiego 95, 05-270 Marki protestu z dnia
30 kwietnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Marki al. J. Piłsudskiego 95,
05-270 Marki
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Giga Konsorcjum ul. Cieślewskich 35K,
03-017 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta Marki
al. J. Piłsudskiego 95, 05-270 Marki na rzecz Giga Konsorcjum
ul. Cieślewskich 35K, 03-017 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Giga Konsorcjum ul. Cieślewskich 35K,
03-017 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Gmina Miasto Marki z siedzibą w Markach, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę
budynku Szkoły Podstawowej nr 4 – sala gimnastyczna przy ul. Dużej 3 w Markach. W dniu
26 marca 2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 60990-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 25 kwietnia 2008r. (pismo z dnia 25 kwietnia 2008r.) Odwołujący Giga
Konsorcjum firm „Giga” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PUH PSB Paweł Święcki

z siedzibą w Białymstoku otrzymał powiadomienie od Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.
z siedzibą w Olsztynie. W dniu 30 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest na tę
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”,
poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. i nie odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty, pomimo że jest
sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wniósł
w proteście o powtórzenie czynności oceny ofert i o odrzucenie oferty Warmińskiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. Odwołujący podniósł w proteście, iż oferta złożona
przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. nie spełnia wymogów pkt X siwz,
dotyczących sposobu przygotowania oferty. Z treści oferty nie wynika czy oferta została
złożona przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. w imieniu własnym czy też
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz brak jest
informacji czy wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia innym
podmiotom czy też nie, co świadczy o złożeniu oferty wariantowej niezgodnie z siwz.
Ponadto wskazany przez wykonawcę w zał. Nr 6 jako kierownik robót sanitarnych Andrzej K.
nie posiada pełnych uprawnień do kierowania robotami sanitarnymi w rozumieniu art. 14 ust.
1 pkt 4 Prawa budowlanego (uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych), a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt VI C.5.
siwz w zakresie uprawnień do wykonywania instalacji gazowych, objętych przedmiotem
zamówienia. Odwołujący stwierdził także, że Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.
nie wykazało posiadania niezbędnego doświadczenia w zakresie robót określonych w siwz.
Dołączony do oferty wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat nie zawiera zdaniem
Odwołującego ani jednego obiektu, który rodzajem, wartością, konstrukcją i charakterem
odpowiadałby przedmiotowi zamówienia.

W ocenie Odwołującego, odstępując od wymagań i kryteriów określonych w specyfikacji
w stosunku do oferty Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A., Zamawiający
dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. pismem z dnia 5 maja 2008r. zgłosiło
przystąpienie do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu.

Pismem z dnia 6 maja 2008 r. przekazanym Odwołującemu faksem w dniu 7 maja 2008r.
Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał, że nie miał wątpliwości,
iż oferta Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. została złożona przez jednego
wykonawcę, natomiast roboty wskazane w pkt 6 formularza ofertowego są częściami
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. W zakresie uprawnień
Andrzeja K. Zamawiający uznał, że spełniają one wymagania określone w siwz.

Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 12 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, a także
wskazał dodatkowo na naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście
w zakresie braku w ofercie Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A.
jednoznacznego wskazania, że Spółka samodzielnie złożyła ofertę oraz zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcom, a także w zakresie braku wymaganych
uprawnień osoby wskazanej jako kierownik robót sanitarnych. Zdaniem Odwołującego
Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. doprecyzowało ofertę wariantową zbyt późno,
jako że oświadczenie o samodzielnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia przez Spółkę
oraz powierzeniu podwykonawcom części zamówienia nastąpiło dopiero w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.

Odwołujący wskazał, że uprawnienia nabyte przed wejściem w życie ustawy Prawo
budowlane nie obejmowały instalacji gazowych. Rozszerzenie w tym zakresie posiadanych
uprawnień wymaga uzyskania nowych uprawnień. Ponadto zgodnie z art. 54 ustawy z dnia
10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jednolity Dz. U. 2006 r. nr 89 poz. 625) osoby
zajmujące się eksploatacją sieci oraz urządzeń i instalacji gazowych obowiązane są
posiadać kwalifikacje potwierdzone świadectwem wydanym przez komisje kwalifikacyjne.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia
stron, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane
S.A., które nie wykazało spełnienia warunku określonego w pkt V 1.2 siwz w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.

W pkt V 1.2 siwz Zamawiający określił, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia muszą posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponować
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.

W pkt VI C 5 siwz dla potwierdzenia warunku dotyczącego dysponowania przez
wykonawcę potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający wymagał złożenia „dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, kierownik budowy – niniejsza osoba ma
posiadać następujące kwalifikacje – wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane do
wykonywania i nadzorowania robót w branży konstrukcyjno-inżynierskiej, członek okręgowej
izby inżynierów budownictwa, kierownik robót instalacyjnych – wykształcenie kierunkowe
i uprawnienia budowlane do wykonywania określonego zakresu robót sanitarnych
i elektrycznych, członkowie okręgowej izby inżynierów budownictwa – po 1 osobie w branży”.

W celu stwierdzenia posiadania uprawnień przez wskazanego w Zał. Nr 6 do siwz jako
kierownika robót sanitarnych Andrzeja K. wykonawca załączył do oferty decyzję
z dnia 16 grudnia 1994 r. o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydaną przez Urząd Wojewódzki
w Olsztynie. Decyzja powyższa została wydana na podstawie § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 ust. 1, § 7
i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a, b, c. Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. z 1975 r. Nr 8 ze zm.). Decyzja stwierdza posiadanie przez Andrzeja
Kurowskiego przygotowania zawodowego do wykonywania m.in. samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót o specjalności instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie instalacji
wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych oraz sieci wodociągowych, kanalizacyjnych
uzbrojenia terenu. Zakres uprawnień nie obejmuje instalacji gazowych, które są wymienione
w § 13 ust. 1 pkt 4 lit. b ww. rozporządzenia i których wymagał Zamawiający stosownie do
wykazu prac objętych przedmiotem zamówienia (pkt III. 2. 5 siwz), w tym wykonania nowego
przyłącza gazowego. Stosownie do treści przepisu art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118) osoby, które przed dniem wejścia

w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego dysponowania osobami posiadającymi
wymagane przez Zamawiającego uprawnienia do kierowania robotami sanitarnymi w
określonym w siwz zakresie, ponieważ wykonawca ten nie przedłożył wymaganych
dokumentów (zgodnie z pkt VI C.5. siwz) stwierdzających posiadanie przez wskazane osoby
stosownych uprawnień do kierowania robotami w zakresie instalacji gazowych.
Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, ma obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów.

Izba uznała za bezpodstawny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba zważyła, że Odwołujący nie wskazał w proteście
i odwołaniu argumentacji na poparcie zarzutu nie spełniania przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. warunku udziału w postępowaniu, obejmującego
posiadanie niezbędnych uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Natomiast podniesiony
przez Odwołującego zarzut dotyczący braku wymaganych uprawnień kierownika robót
sanitarnych stanowi okoliczność odnoszącą się do warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj. przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący nie wykazania przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. spełniania warunku w zakresie posiadania przez
wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego w siwz doświadczenia.

W pkt VI C siwz w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Zamawiający wymagał
złożenia wykazu „wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie. Należy wskazać
wykonanie co najmniej jednego obiektu o konstrukcji i charakterze co przedmiot
zamówienia.” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. wskazało w wykazie 7 robót
budowlanych, w tym budowę hali o konstrukcji stalowej dla Uniwersytetu Warmińsko -

Mazurskiego w Olsztynie. W świetle wymagań Zamawiającego, określonych j.w. w siwz,
wykazane przez wykonawcę powyższe roboty budowlane spełniają wymaganie postawione
wykonawcom w zakresie posiadanego doświadczenia. Izba wzięła pod uwagę treść
referencji wystawionych przez Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie z dnia
7 sierpnia 2007 r. oraz wyjaśnienia Zamawiającego, iż konstrukcja wykonanej hali
odpowiada konstrukcji stalowej sali gimnastycznej objętej przedmiotem zamówienia oraz
spełnia wymaganie w zakresie charakteru obiektu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, iż wymaganie Zamawiającego może spełnić wyłącznie wykonanie obiektu
hali sportowej. W ocenie Izby nieuprawniona w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych
jest interpretacja warunku przez Odwołującego zawężająca określone w siwz wymaganie
wyłącznie do obiektów sportowych tj. sal gimnastycznych.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
w zakresie podniesionym w odwołaniu przez Odwołującego.

Zamawiający w pkt X specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonał opisu
sposobu przygotowania ofert, w tym m.in. w ppkt 6 wskazał, że „dokumenty winny być
sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez zamawiającego wzorcami
(załącznikami), zawierać informacje i dane określone w tych dokumentach”.

Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wynika wprost, iż wykonawcą składającym
ofertę i ubiegającym się o udzielenie zamówienia jest Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. w Olsztynie ul. Dąbrowszczaków 21. W szczególności w pkt 2 formularza
ofertowego pod hasłem „Niniejsza oferta zostaje złożona przez: Wykonawca:” widnieje pełna
nazwa i adres ww. wykonawcy. Natomiast w pkt 7 pod hasłem „podpisy” została złożona
pieczęć firmy wraz z podpisami osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Powyższe
zapisy nie pozostawią żadnych wątpliwości, iż oferta została złożona w imieniu własnym
przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. Dla treści tego oświadczenia nie ma
znaczenia fakt, iż wykonawca w pkt 3 ppkt 9 formularza ofertowego nie zakreślił odpowiednio
sformułowania „we własnym imieniu”.

Ponadto w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz pkt 6) Zamawiający wymagał
wskazania czy wykonawca powierza czy też nie, wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, a także określenia w jakich częściach nastąpi powierzenie wykonania
zamówienia innym podmiotom. W złożonej ofercie Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane
S.A. w formularzu ofertowym w pkt. 6 wskazało trzy części zamówienia tj. roboty drogowe,
sanitarne i elektryczne. Z treści zapisu zawartego w tym punkcie wynika, iż wskazanie „nazw

części zamówienia” w tabeli stanowi oświadczenie, że wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie wskazanych części podwykonawcom. Należy przy tym zważyć, że w Załączniku
nr 6 do siwz wykonawca wskazał osoby i podmioty, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakres wykonywanych
przez nich czynności, zgodnie z wymogiem zawartym w pkt VI C.4 siwz. Wykaz ten dotyczy
więc wyłącznie osób, co do których Zamawiający postawił konkretne wymagania w zakresie
wykształcenia lub doświadczenia. Wykazu tego nie należy zatem utożsamiać z wykazem
podwykonawców. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp na Zamawiającym ciąży obowiązek żądania
w siwz wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Zarówno z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
i z postanowień siwz w przedmiotowym postępowaniu nie wynika obowiązek żądania przez
Zamawiającego listy podwykonawców.

W świetle powyższego, treść badanych oświadczeń, złożonych przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. w formularzu ofertowym nie budzi wątpliwości.
Nie wykreślenie z formularza zapisów, które nie dotyczą wykonawcy nie ma wpływu na treść
oświadczenia w powyższym zakresie, a tym bardziej nie oznacza złożenia oferty wariantowej
w rozumieniu art. 2 pkt 7 Pzp. W istocie treść kwestionowanych przez Odwołującego
oświadczeń nie wymagała doprecyzowania, a wyjaśnienia wykonawcy zawarte
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego wyłącznie potwierdzają treść zawartych w
ofercie oświadczeń.

Izba uznała, że wskazane przez Odwołującego braki dotyczące wykreślenia, czy też
zakreślenia sformułowań zawartych we wzorcu formularza ofertowego, stanowią uchybienie
wyłącznie w zakresie formy, które nie ma wpływu na treść oświadczenia woli wykonawcy,
a zatem na merytoryczną treść oferty. Niezgodność treści oferty z treścią siwz w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może być rozpatrywana jedynie w zakresie merytorycznej zawartości
oferty. Dyspozycja powyższego przepisu tj. obowiązek odrzucenia oferty z powodu, iż jej
treść jest niezgodna z treścią siwz nie obejmuje sytuacji, gdy forma oferty nie jest zgodna
z wzorcami określonymi w siwz.

Uwzględniając powyższe, Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postępowaniu
odstąpienia przez Zamawiającego od wymagań i kryteriów określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w stosunku do oferty Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. Niezasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad
określonych w art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz przepisu
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) stosownie
do wyniku postępowania.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………













________
*
niepotrzebne skreślić