KIO/UZP 502/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 502 /08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 502 /08
WYROK
z dnia 5 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.
ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice protestu z dnia 12 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic
i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów
Ulic i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic
i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest przebudowa mostu nad rzeką Psarką w ciągu drogi wojewódzkiej nr 906
w km 22+487 wraz z rozbiórką istniejącego przepustu i budową nowego pod drogą
wojewódzką nr 906 w km 22+417 w miejscowości Piasek.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 20 lutego 2008 roku pod nr 35014-2008.
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach
pismem z dnia 12 maja 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia złożył
protest na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty.
Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 5 maja 2008 roku
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na błędy zawarte
w kosztorysie ofertowym. Zamawiający wskazał na błędy w następujących pozycjach
kosztorysu ofertowego Odwołującego:
1. nr 24 Przedmiaru Robót Drogowych „Wykonanie wykopów w gruntach
nieskalistych” - ilość 2 359,30 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary m2,
zamiast zgodnie z modyfikacją jednostki miary dokonaną przez Zamawiającego
na m3 (pismo z dnia 14 marca 2008 roku, opublikowane w internecie).
2. nr 29 Przedmiaru Robót Drogowych „Wykonanie nasypów” - ilość 2 520 m3, zaś
Odwołujący wykazał jednostkę miary m2 zamiast zgodnie z modyfikacją jednostki
miary dokonaną przez Zamawiającego na m3 (pismo z dnia 14 marca 2008 roku,
opublikowane w internecie).
3. nr 84 Przedmiaru Robót Mostowych „Ustroje niosące mostów drewnianych.
Rozebranie dźwigarów głównych lub belek poprzecznych stalowych wykonanych
z lądu” - ilość 1,322 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary tona, zamiast
zgodnie z przedmiarem przekazanym przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu protestu z dnia 12 maja 2008 roku Odwołujący wskazał, że
w kwestionowanych pozycjach 24 i 29 Przedmiaru Robót Drogowych w wycenie uwzględnił
wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 14 marca 2008 roku, tj.: że roboty ziemne w zakresie
wykopów i nasypów wycenia się w m3. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Zamawiającego
nie budziły wątpliwości, bowiem oczywistym jest, że roboty ziemne wycenia się w m3, zaś
poprawienie przez Zamawiającego jednostek przedmiarowych w kwestionowanych
pozycjach było poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej, wywołanej nierzetelnym od
samego początku postępowania przedmiarem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że
przyjęcie jednostek miary m2 zamiast m3 stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która
powstała przez przeoczenie przy ręcznym poprawianiu wcześniejszych oczywistych omyłek
pisarskich tych pozycji przedmiarowych. W ocenie Odwołującego oczywistym jest
zastosowanie jednostki m2 zamiast m3 może być odczytane wyłącznie jako oczywista
omyłka pisarska, tym bardziej, że sprostowanie tego omyłkowego zapisu w ofercie nie
spowoduje odmiennej treści.
W zakresie niezgodności zastosowanej jednostki miary w poz. 84 przedmiaru robót,
Odwołujący wskazał, że jednostka ta nie była objęta zakresem modyfikacji dokonanej przez
Zamawiającego, Omyłka ta tj. zastosowanie w przedmiarze przedstawionym przez
Zamawiającego jednostki m3 zamiast tona została zauważona i uwzględniona przez
Odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, ale w czasie, kiedy nie było już
możliwe zwrócenie uwagi Zamawiającemu na ten błąd. Odwołujący samodzielnie dokonał
zmiany jednostki, bowiem w jego ocenie nie można przyjąć, że tymczasowa konstrukcja
kładki została zmontowana z użyciem 1,322 t (ton) stali, a następnie tę samą kładkę
rozebrano dokonując czynności rozbiórkowych przy użyciu takiej samej ilości stali lecz
wyrażonej w m3. Odwołujący dodał również, że wskazana przez Zamawiającego podstawa
wyceny tej pozycji przedmiarowej, tj. KNR2-33 0102-07-060, określa jednoznacznie, że
jednostką miary dla tej pozycji powinna być „t konstrukcji” (tona konstrukcji). Podanie zaś
niewłaściwej jednostki miary w poz. 84 przedmiaru stanowi błąd Zamawiającego, którego
konsekwencje nie mogą obciążać wykonawców. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył
orzeczenia Zespołu Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wykonawcy
nie mogą ponosić skutków nieprecyzyjnych, bądź niejasnych zapisów w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał także, iż konsekwencją decyzji Zamawiającego winno być
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ze względu na
obciążenie postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, albowiem
pozostawienie nieprawidłowego zapisu w przedmiarze i traktowanie go jako prawidłowy,
uniemożliwi dokonanie rozliczeń w sposób zapisany w umowie, tj. posługując się cenami
jednostkowymi z kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podniósł, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie powodują zmian w samej
wycenie, nie wpływają na treść oferty, a w szczególności na jej cenę. Nie zachodzi w tym
zakresie niezgodność co do treści a jedynie co do formy oferty, która w ocenie Odwołującego
nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2008 roku protest w całości oddalił,
podtrzymując swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błędy w złożonym
kosztorysie ofertowym w poz. 24, 29 oraz 84. Błędy te w jego ocenie stanowią
o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu wskazał na definicję oczywistej omyłki, która w jego ocenie jest możliwa do
poprawienia wyłącznie przez Zamawiającego bez konieczności podejmowania jakichkolwiek
działań przez Wykonawcę ingerujących w treść jego oferty. Sprostowanie oczywistej omyłki
nie może prowadzić do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że przepis art. 87 ustawy nie jest obowiązkiem a jedynie uprawnieniem do
występowania do wykonawców o złożenie wyjaśnień, zatem brak zastosowania trybu
przewidzianego w tym przepisie nie stanowi naruszenia przepisów ustawy.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 21 maja 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie art. 87
ust. 2, art. 89 ust. 1 i wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący przekazał kopię odwołania tego samego dnia Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty
Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania i którego oferta jest korzystniejsza niż oferta
wybrana w postępowaniu w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena - posiada interes
prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia
odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2008 roku
(WK/JCIC/333/WM/P/080204/1/2597/08), udzielając odpowiedzi na pytanie jednego
z uczestników postępowania określił, że wycena mas ziemnych w pozycjach przedmiaru
drogowego 24 i 29 powinna być podana w m3. Jednocześnie Zamawiający zamieścił
informację, że w związku z udzielonymi odpowiedziami na mocy art. 38 ust. 4 ustawy
modyfikuje odpowiednie postanowienia specyfikacji.
W kwestionowanej poz. 84 przedmiaru robót (dostarczonej na nośniku CD) Zamawiający
wskazał jednostkę miary m2.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1.12 p.n. „Sposób obliczenia
ceny” Zamawiający określił, że kosztorys ofertowy powinien być opracowany metodą
kalkulacji uproszczonej dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych
w przedmiarze robót, który stanowi załącznik nr 1.
W treści oferty z dnia 17 marca 2008 roku, złożonej przez Odwołującego wskazano
w kosztorysie ofertowym w poz. 24, 29 (strona 39 oferty) jednostkę miary odpowiednio m2,
zaś dla poz. 84 kosztorysu ofertowego (strona 47 oferty) Odwołujący wskazał jednostkę
miary tona konstrukcji.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że zastosowanie innej niż
zmodyfikowana jednostki miary tj. m2 zamiast m3 stanowi omyłkę pisarską. Oczywistą
omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy należy rozpatrywać w kategorii błędu
w rozumieniu art. 84 § 1 k.c., czyli mylnego oświadczeniem woli składającego ofertę.
Zgodnie z treścią art. 84 § 1 kc za działanie pod wpływem błędu należy uznać takie
działanie, gdzie świadomość składającego oświadczenie woli (ofertę) jest wyłączona, a
gdyby składający oświadczenie nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia tej
treści ( SN z dnia 19.07.1979r.IVCR227/79). Przez „oczywistą omyłkę pisarską” w świetle art.
87 ust. 2 ustawy, rozumie się zatem każdą niedokładność, która nasuwa się każdemu bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. W ocenie Izby w zaistniałym
stanie faktycznym wskazanie innej niż zmodyfikowana jednostki miary nie może stanowić
oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż jej poprawienie wymagałoby dokonania choćby
dodatkowych ustaleń z Wykonawcą.
Zdaniem składu orzekającego Izby nieuwzględnienie przez Odwołującego
zmienionych jednostek miary w poz. 24 i 29 kosztorysu ofertowego winno być przedmiotem
wyjaśnień Zamawiającego dokonanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Należy uznać, że
Zamawiający ma prawo zawsze w toku badania i oceny ofert, zwrócić się do Wykonawców
o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający mógł
skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy i zwrócić się do Odwołującego z prośbą
o wyjaśnienie kwestii czy wyceniając pozycje nr 24, 26 przedmiaru robót uwzględnił
modyfikację dokonaną w dniu 14 marca 2008 rok i czy roboty opisane w tych pozycjach
wycenił biorąc pod uwagę m3 czy m2.
Skład orzekający zauważa również, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest
wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami prawa w oparciu o kryteria określone
przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że art. 87 ust.1 ustawy nie
kreuje obowiązku a jedynie uprawienie do wyjaśnienia treści oferty. Jednakże w ocenie
składu orzekającego Izby przy interpretacji treści art. 87 ust. 1 ustawy należy wziąć pod
uwagę okoliczność, że Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, której
obowiązkiem jest zapewnienie wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny,
celowy, zgodnie z zasadą uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów.
W świetle powyższego należy uznać, że literalnie określone uprawienie wynikające z treści
art. 87 ust. 1 ustawy, staje się powinnością Zamawiającego, bowiem w ocenie składu
orzekającego winien on dążyć w oparciu o dostępne mu instrumenty prawa do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jeden z dostępnych instrumentów prawnych tj. wyjaśnienie treści oferty
został sformułowany właśnie w przepisie art. 87 ust.1 ustawy.
Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary nie stanowi zatem o sprzeczności treści oferty
z treścią specyfikacji i nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Zgodnie bowiem z treścią przywołanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść a nie forma nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zastosowania w poz. 84 kosztorysu ofertowego jednostki miary
tona konstrukcji zamiast wskazanej przez Zamawiającego w przedmiarze m2, skład
orzekający uznał, że jednostka miary wskazana przez Odwołującego dla robót opisanych
w tej pozycji jest właściwa. Jak wykazał Odwołujący w trakcie rozprawy odpowiadający tym
robotom KNR o numerze KNR2-33 0102-07-060, określa jednoznacznie, że jednostką miary
dla tej pozycji powinna być „t konstrukcji” (tona konstrukcji), co potwierdził również
Zamawiający.
Ponadto Odwołujący skutecznie wykazał w oparciu o przedmiar robót, będący załącznikiem
do specyfikacji, że skoro w poz. 83 do robót p.n. „ustroje niosące mostów drewnianych.
Wbudowanie dźwigarów głównych stalowych ze stężeniami stalowymi wykonywane z lądu”
użyto jednostki miary tona to w poz. 84 przedmiaru, gdzie opisano „ustroje niosące mostów
drewnianych. Rozebranie dźwigarów głównych lub belek poprzecznych stalowych
wykonywanych z lądu” przy tej samej ilości materiału musi być użyta również ta sama
jednostka miary czyli tona a nie jak wskazał w przedmiarze Zamawiający m3.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający błędnie wskazał jednostkę miary dla
pozycji przedmiarowej o numerze 84, co sam przyznał w trakcie rozprawy. W kontekście
powyższego należy uznać, że postępowanie Odwołującego tj. zastosowanie właściwej
jednostki przedmiarowej należy uznać za zasadne.
Wykonawcy bowiem nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędnych działań
Zamawiającego, wywołanych rozbieżnościami w dokumentacji przetargowej, będącej
podstawą sporządzenia oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o.
ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice protestu z dnia 12 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic
i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów
Ulic i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic
i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest przebudowa mostu nad rzeką Psarką w ciągu drogi wojewódzkiej nr 906
w km 22+487 wraz z rozbiórką istniejącego przepustu i budową nowego pod drogą
wojewódzką nr 906 w km 22+417 w miejscowości Piasek.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 20 lutego 2008 roku pod nr 35014-2008.
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach
pismem z dnia 12 maja 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia złożył
protest na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty.
Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 5 maja 2008 roku
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na błędy zawarte
w kosztorysie ofertowym. Zamawiający wskazał na błędy w następujących pozycjach
kosztorysu ofertowego Odwołującego:
1. nr 24 Przedmiaru Robót Drogowych „Wykonanie wykopów w gruntach
nieskalistych” - ilość 2 359,30 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary m2,
zamiast zgodnie z modyfikacją jednostki miary dokonaną przez Zamawiającego
na m3 (pismo z dnia 14 marca 2008 roku, opublikowane w internecie).
2. nr 29 Przedmiaru Robót Drogowych „Wykonanie nasypów” - ilość 2 520 m3, zaś
Odwołujący wykazał jednostkę miary m2 zamiast zgodnie z modyfikacją jednostki
miary dokonaną przez Zamawiającego na m3 (pismo z dnia 14 marca 2008 roku,
opublikowane w internecie).
3. nr 84 Przedmiaru Robót Mostowych „Ustroje niosące mostów drewnianych.
Rozebranie dźwigarów głównych lub belek poprzecznych stalowych wykonanych
z lądu” - ilość 1,322 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary tona, zamiast
zgodnie z przedmiarem przekazanym przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu protestu z dnia 12 maja 2008 roku Odwołujący wskazał, że
w kwestionowanych pozycjach 24 i 29 Przedmiaru Robót Drogowych w wycenie uwzględnił
wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 14 marca 2008 roku, tj.: że roboty ziemne w zakresie
wykopów i nasypów wycenia się w m3. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Zamawiającego
nie budziły wątpliwości, bowiem oczywistym jest, że roboty ziemne wycenia się w m3, zaś
poprawienie przez Zamawiającego jednostek przedmiarowych w kwestionowanych
pozycjach było poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej, wywołanej nierzetelnym od
samego początku postępowania przedmiarem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że
przyjęcie jednostek miary m2 zamiast m3 stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która
powstała przez przeoczenie przy ręcznym poprawianiu wcześniejszych oczywistych omyłek
pisarskich tych pozycji przedmiarowych. W ocenie Odwołującego oczywistym jest
zastosowanie jednostki m2 zamiast m3 może być odczytane wyłącznie jako oczywista
omyłka pisarska, tym bardziej, że sprostowanie tego omyłkowego zapisu w ofercie nie
spowoduje odmiennej treści.
W zakresie niezgodności zastosowanej jednostki miary w poz. 84 przedmiaru robót,
Odwołujący wskazał, że jednostka ta nie była objęta zakresem modyfikacji dokonanej przez
Zamawiającego, Omyłka ta tj. zastosowanie w przedmiarze przedstawionym przez
Zamawiającego jednostki m3 zamiast tona została zauważona i uwzględniona przez
Odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, ale w czasie, kiedy nie było już
możliwe zwrócenie uwagi Zamawiającemu na ten błąd. Odwołujący samodzielnie dokonał
zmiany jednostki, bowiem w jego ocenie nie można przyjąć, że tymczasowa konstrukcja
kładki została zmontowana z użyciem 1,322 t (ton) stali, a następnie tę samą kładkę
rozebrano dokonując czynności rozbiórkowych przy użyciu takiej samej ilości stali lecz
wyrażonej w m3. Odwołujący dodał również, że wskazana przez Zamawiającego podstawa
wyceny tej pozycji przedmiarowej, tj. KNR2-33 0102-07-060, określa jednoznacznie, że
jednostką miary dla tej pozycji powinna być „t konstrukcji” (tona konstrukcji). Podanie zaś
niewłaściwej jednostki miary w poz. 84 przedmiaru stanowi błąd Zamawiającego, którego
konsekwencje nie mogą obciążać wykonawców. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył
orzeczenia Zespołu Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wykonawcy
nie mogą ponosić skutków nieprecyzyjnych, bądź niejasnych zapisów w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał także, iż konsekwencją decyzji Zamawiającego winno być
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ze względu na
obciążenie postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, albowiem
pozostawienie nieprawidłowego zapisu w przedmiarze i traktowanie go jako prawidłowy,
uniemożliwi dokonanie rozliczeń w sposób zapisany w umowie, tj. posługując się cenami
jednostkowymi z kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podniósł, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie powodują zmian w samej
wycenie, nie wpływają na treść oferty, a w szczególności na jej cenę. Nie zachodzi w tym
zakresie niezgodność co do treści a jedynie co do formy oferty, która w ocenie Odwołującego
nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2008 roku protest w całości oddalił,
podtrzymując swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błędy w złożonym
kosztorysie ofertowym w poz. 24, 29 oraz 84. Błędy te w jego ocenie stanowią
o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu wskazał na definicję oczywistej omyłki, która w jego ocenie jest możliwa do
poprawienia wyłącznie przez Zamawiającego bez konieczności podejmowania jakichkolwiek
działań przez Wykonawcę ingerujących w treść jego oferty. Sprostowanie oczywistej omyłki
nie może prowadzić do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że przepis art. 87 ustawy nie jest obowiązkiem a jedynie uprawnieniem do
występowania do wykonawców o złożenie wyjaśnień, zatem brak zastosowania trybu
przewidzianego w tym przepisie nie stanowi naruszenia przepisów ustawy.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 21 maja 2008 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie art. 87
ust. 2, art. 89 ust. 1 i wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący przekazał kopię odwołania tego samego dnia Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty
Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania i którego oferta jest korzystniejsza niż oferta
wybrana w postępowaniu w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena - posiada interes
prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia
odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2008 roku
(WK/JCIC/333/WM/P/080204/1/2597/08), udzielając odpowiedzi na pytanie jednego
z uczestników postępowania określił, że wycena mas ziemnych w pozycjach przedmiaru
drogowego 24 i 29 powinna być podana w m3. Jednocześnie Zamawiający zamieścił
informację, że w związku z udzielonymi odpowiedziami na mocy art. 38 ust. 4 ustawy
modyfikuje odpowiednie postanowienia specyfikacji.
W kwestionowanej poz. 84 przedmiaru robót (dostarczonej na nośniku CD) Zamawiający
wskazał jednostkę miary m2.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1.12 p.n. „Sposób obliczenia
ceny” Zamawiający określił, że kosztorys ofertowy powinien być opracowany metodą
kalkulacji uproszczonej dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych
w przedmiarze robót, który stanowi załącznik nr 1.
W treści oferty z dnia 17 marca 2008 roku, złożonej przez Odwołującego wskazano
w kosztorysie ofertowym w poz. 24, 29 (strona 39 oferty) jednostkę miary odpowiednio m2,
zaś dla poz. 84 kosztorysu ofertowego (strona 47 oferty) Odwołujący wskazał jednostkę
miary tona konstrukcji.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że zastosowanie innej niż
zmodyfikowana jednostki miary tj. m2 zamiast m3 stanowi omyłkę pisarską. Oczywistą
omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy należy rozpatrywać w kategorii błędu
w rozumieniu art. 84 § 1 k.c., czyli mylnego oświadczeniem woli składającego ofertę.
Zgodnie z treścią art. 84 § 1 kc za działanie pod wpływem błędu należy uznać takie
działanie, gdzie świadomość składającego oświadczenie woli (ofertę) jest wyłączona, a
gdyby składający oświadczenie nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia tej
treści ( SN z dnia 19.07.1979r.IVCR227/79). Przez „oczywistą omyłkę pisarską” w świetle art.
87 ust. 2 ustawy, rozumie się zatem każdą niedokładność, która nasuwa się każdemu bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. W ocenie Izby w zaistniałym
stanie faktycznym wskazanie innej niż zmodyfikowana jednostki miary nie może stanowić
oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż jej poprawienie wymagałoby dokonania choćby
dodatkowych ustaleń z Wykonawcą.
Zdaniem składu orzekającego Izby nieuwzględnienie przez Odwołującego
zmienionych jednostek miary w poz. 24 i 29 kosztorysu ofertowego winno być przedmiotem
wyjaśnień Zamawiającego dokonanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Należy uznać, że
Zamawiający ma prawo zawsze w toku badania i oceny ofert, zwrócić się do Wykonawców
o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający mógł
skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy i zwrócić się do Odwołującego z prośbą
o wyjaśnienie kwestii czy wyceniając pozycje nr 24, 26 przedmiaru robót uwzględnił
modyfikację dokonaną w dniu 14 marca 2008 rok i czy roboty opisane w tych pozycjach
wycenił biorąc pod uwagę m3 czy m2.
Skład orzekający zauważa również, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest
wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami prawa w oparciu o kryteria określone
przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że art. 87 ust.1 ustawy nie
kreuje obowiązku a jedynie uprawienie do wyjaśnienia treści oferty. Jednakże w ocenie
składu orzekającego Izby przy interpretacji treści art. 87 ust. 1 ustawy należy wziąć pod
uwagę okoliczność, że Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, której
obowiązkiem jest zapewnienie wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny,
celowy, zgodnie z zasadą uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów.
W świetle powyższego należy uznać, że literalnie określone uprawienie wynikające z treści
art. 87 ust. 1 ustawy, staje się powinnością Zamawiającego, bowiem w ocenie składu
orzekającego winien on dążyć w oparciu o dostępne mu instrumenty prawa do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jeden z dostępnych instrumentów prawnych tj. wyjaśnienie treści oferty
został sformułowany właśnie w przepisie art. 87 ust.1 ustawy.
Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary nie stanowi zatem o sprzeczności treści oferty
z treścią specyfikacji i nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Zgodnie bowiem z treścią przywołanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść a nie forma nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zastosowania w poz. 84 kosztorysu ofertowego jednostki miary
tona konstrukcji zamiast wskazanej przez Zamawiającego w przedmiarze m2, skład
orzekający uznał, że jednostka miary wskazana przez Odwołującego dla robót opisanych
w tej pozycji jest właściwa. Jak wykazał Odwołujący w trakcie rozprawy odpowiadający tym
robotom KNR o numerze KNR2-33 0102-07-060, określa jednoznacznie, że jednostką miary
dla tej pozycji powinna być „t konstrukcji” (tona konstrukcji), co potwierdził również
Zamawiający.
Ponadto Odwołujący skutecznie wykazał w oparciu o przedmiar robót, będący załącznikiem
do specyfikacji, że skoro w poz. 83 do robót p.n. „ustroje niosące mostów drewnianych.
Wbudowanie dźwigarów głównych stalowych ze stężeniami stalowymi wykonywane z lądu”
użyto jednostki miary tona to w poz. 84 przedmiaru, gdzie opisano „ustroje niosące mostów
drewnianych. Rozebranie dźwigarów głównych lub belek poprzecznych stalowych
wykonywanych z lądu” przy tej samej ilości materiału musi być użyta również ta sama
jednostka miary czyli tona a nie jak wskazał w przedmiarze Zamawiający m3.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający błędnie wskazał jednostkę miary dla
pozycji przedmiarowej o numerze 84, co sam przyznał w trakcie rozprawy. W kontekście
powyższego należy uznać, że postępowanie Odwołującego tj. zastosowanie właściwej
jednostki przedmiarowej należy uznać za zasadne.
Wykonawcy bowiem nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędnych działań
Zamawiającego, wywołanych rozbieżnościami w dokumentacji przetargowej, będącej
podstawą sporządzenia oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić