KIO/UZP 508/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 508 /08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 508 /08
WYROK
z dnia 6 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr
Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Piłsudskiego 83,
24-100 Puławy protestu z dnia 16 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach,
ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Inwestycji Miejskich
w Puławach, ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy na rzecz Konsorcjum:
AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk
Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sieci kanalizacji
deszczowej, przebudowę sieci gazowej i ukształtowanie terenu (makroniwelacja) w pasie
drogowym ulicy Sosnowej w Puławach, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(BZP nr 1, poz. 78405) został złożony protest a następnie odwołanie przez lidera
Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. z Lublina reprezentującego również partnera „Hydro – Gaz”
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. J. z Lublina.
W dniu 16 maja 2008 r., protest ( datowany pomyłkowo 16.04.2008 r.) przekazano faksem
i doręczono przesyłką pocztową w dniu 20 maja 2008 r.. Uzupełnienie tego protestu
datowane 19 maja 2008 r. zostało doręczone faksem w dniu 20 maja 2008 r. i przesyłką
poleconą w dniu 21 maja 2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Puławy – Zarządowi Inwestycji
Miejskich, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu,
a w następstwie zaniechanie odrzucenia ich ofert, jak również zaniechanie odrzucenia ofert
nie odpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący ocenił, że następujący wykonawcy powinni być wykluczeni, a oferty odrzucone:
1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wodno Budowlanych
„Wod–Bud” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „Inżbud”
Sp. z o.o. z Janowa Lubelskiego i Usługowy Zakład Budowy Sieci i Instalacji
Wod – Kan, Co i Gazu z Kraśnika, zwane dalej Konsorcjum PUWB „Wod–Bud”
Sp. z o.o.
a) z załączonych referencji do podanego zadania – modernizacja skrzyżowania ulic
Słowackiego-Mickiewicza-Krasińskiego w Kraśniku nie wynika aby zostało
wykonane 100 mb sieci gazowej;
b) brak wykazania dysponowania walcem ogumowanym i spycharką o mocy
100 KM;
c) w kosztorysie ofertowym poz. 1 na budowę kanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
jest podana ilość 2 507 713 m 3, zamiast zgodnie z przedmiarem 2 507 714 m3;
d) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono, że wymienione
Konsorcjum nie ma statusu wykonawcy, bo jako partner Konsorcjum winien
występować Ryszard Woźniak, a podano jedynie oznaczenie pod jaką działa
firma prowadzona przez osobę fizyczną ponadto, że Ryszard Woźniak
przedstawił nieaktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
2. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „Budimer” Sp. z o.o.
z Puław i „Argaz” R. i A. Niewiadomy Sp. J. z Lublina, zwane dalej Konsorcjum PBU
„Budimer” Sp. z o.o.
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla „Argaz” R. i A.;Niewiadomy Sp. J.,
a dokumenty nie zostały podpisane przez lidera;
b) złożone referencje na wykonanie kanalizacji sanitarnej w ul. Zamkowej, Rynek
i kanalizacji deszczowej w ul. Lubelskiej z rur PEHD Spiro Ø 200 – 600 nie
potwierdzają długości odcinka 200 m lub więcej,
c) w kosztorysie ofertowym na budowę sieci gazowej Piaski – Gaz I (poz. 3,6,15) oraz
Piaski - Gaz II (poz. 6) są odstępstwa od wymagań i opisu zawartego w przedmiarze
robót;
d) w kosztorysie ofertowym na makroniwelację (poz. 1) brak jest zaokrąglania
obmiarów do trzech miejsc po przecinku;
e) w kosztorysie ofertowym na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej
w ul. Sosnowej (odcinek Kopernika – Górna, poz. 7 i 9) obmiary są niezgodne
z wielkościami podanymi w przedmiarze, w poz. 13 i 14 nie jest zgodny z
przedmiarem materiał zamiast złączek podano kształtki weholite-spiro, poz. 10 i 11
(odcinek Kazanowskiego – Kopernika )niezgodna z przedmiarem jest średnica rur
kanałów;
f) w kosztorysie ofertowym na budowę sieci kanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
I w poz. 2.1, błędnie podano „podstawa studni o średnicy 1200 mm H=0,5m – obmiar
2m3”, zgodnie z przedmiarem winno być „podstawa studni o średnicy 1200 mm
H=0,5m-obmiar 2 szt.”;
g) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono, że wymienione
Konsorcjum nie przedłożyło dowodów władania sprzętem wymaganym do realizacji
zmówienia, oświadczenia stanowiące promesy wydzierżawienia sprzętu, nie są
wystarczające.
3. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Klinkier” Tadeusz
Boreczek z Puław i „Wod-Gaz” T. Sekita, R Krawczyk Sp. J. z Puław, zwane dalej
Konsorcjum „Klinkier” Tadeusz Boreczek
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego firmy „Wod- Gaz”
T. Sekita, R. Krawczyk Sp. J.,
b) nie zostały załączone żadne referencje, potwierdzające wykonanie co najmniej
2 odcinków sieci gazowych z rur PE o długości minimum 100 mb każda oraz
co najmniej 2 odcinków sieci kanalizacji deszczowej lub sanitarnej z rur PEHD
Spiro o długości 200 mb każda,
c) istnieją błędy w kosztorysach ofertowych, polegające na podaniu
nieprawidłowego opisu pozycji kosztorysowych, ilości obmiaru str. 90, poz.
1.1;1.6,2.6;;2.11, str. 93 poz. 1.1;1.7,2.1-2.3, str. 95, poz. 2.1-2.3, str. 97 poz.
1.3; 2.1 -2.4, str. 99 poz. 1.2; 1.3; 2.5
W uzupełnieniu protestu, z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie dokonania pełnego badania i oceny ofert, zaniechanie wezwania wykonawców
do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, za wyjątkiem
tych, których oferty podlegają odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 Pzp. W szczególności
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia brakujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dla AMAR Sp. z o.o. i zaświadczenia
o niekaralności podmiotu zbiorowego „Hydro-Gaz” H. Zaleszczyk, P. Zaleszczyk Sp. J..
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu nie przystąpił żaden
z wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał przekazania informacji o proteście
uczestnikom postępowania.
Pismem doręczonym dnia 21 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
odrzucenie. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, rozdział I Instrukcja dla wykonawców pkt VIII.1 – informacje o sposobie
porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub
dokumentów zastrzegł, że ewentualne protesty można składać jedynie drogą pisemną.
Zamawiający uznał, że Odwołujący powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 9 maja 2008 r. z informacji zamieszczonej na stronie internetowej
www.zim.bip.pulawy.pl, zatem protest, który został doręczony drogą pocztową w dniu
20 maja 2008 r. jest spóźniony.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 maja 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu
faksem w tym samym terminie i przesyłką pocztową w dniu 27 maja 2008 r., zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania zaniechanych czynności wezwania do uzupełnienia ofert;
3. dokonania ponownej oceny i wyboru ofert;
4. wykluczenia wykonawców nie spełniających warunków udziału odrzucenia ofert nie
odpowiadających treści SIWZ;
5. ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem prawa, skutkującym nieważnością umowy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na wstępie ocenił skuteczność
i terminowość złożonych środków ochrony prawnej.
Przywołane w rozstrzygnięciu protestu postanowienia SIWZ, istotnie stanowią o tym, że
w zakresie wnoszenia protestów, Zamawiający wymagał formy stricte pisemnej,
z doręczeniem w ustawowym terminie do swojej siedziby.
W ocenie Izby, istotną okolicznością w niniejszym przypadku, jest to kiedy Odwołujący mógł
powziąć wiadomość o podstawach faktycznych uzasadniających wniesienie protestu.
Z dokumentacji akt sprawy (SIWZ Rozdział I pkt XII.1 i sekcja IV.3.4 ogłoszenia) wynika, że
termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony do dnia 9 maja 2008 r. odpowiednio
godz. 9:00 i 9:15. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przyznał wprost, że w tym samym
dniu dokonał badania, oceny ofert, wybrał ofertę najkorzystniejszą i powiadomił o tym fakcie
drogą zamieszczenia informacji na stronie internetowej (9.05.2008, godz. 14:25), a następnie
przesyłką pocztową, nadaną w dniu 9 maja 2008 r. o godzinie 15:00, odebraną przez
Odwołującego w dniu 12 maja 2008 r. (10 i 11 maja 2008 r. przypadał na sobotę i niedzielę).
Zamawiający nie zaprzeczył, że w dniu 13 maja 2008 r. Odwołujący zwrócił się pisemnie
o udostępnienie dokumentów złożonych ofert, na co został mu wyznaczony termin w dniu
14 maja 2008 r. (protokół udostępnienia dokumentacji).
Protest został złożony faksem w dniu 16 maja 2008 r., z potwierdzeniem jego otrzymania
a również wysłany w tym samym terminie pisemnie, z datą doręczenia w dniu
20 maja 2008 r.. Odwołujący podnosił, że z uwagi na krótkotrwały termin do wniesienia
protestu, nie zdołał do 16 maja 2008 r. sformułować wszystkich zarzutów, co uczynił w
piśmie uzupełniającym protest, przekazanym faksem i wysłanym w dniu 19 maja 2008 r., a
doręczonym w dniu 21 maja 2008 r..
Dla oceny niniejszej sprawy, należy mieć na uwadze treść art. 180 ust. 2 Pzp,
stanowiącą – protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp z ofertami można zapoznać się po ich otwarciu. Skoro wybór
oferty nastąpił w dacie zbieżnej z otwarciem ofert, wykonawcy nie mogli skorzystać
z uprawnienia do złożenia protestów, nie zapoznając się uprzednio z ich zawartością.
W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku, termin na złożenie protestu, liczony od daty
możliwości powzięcia informacji o podstawach do jego wniesienia, otwierał się od dnia
powzięcia wiadomości o wyborze oferty z uwzględnieniem udostępnienia wykonawcy wglądu
w złożone oferty konkurencyjne. Tak więc termin ten zaczął swój bieg od dnia
13 maja 2008 r. a upłynął w dniu 19 maja 2008 r..
Działania Zamawiającego nie mogą wywoływać skutku, czyniącego korzystanie ze środków
ochrony prawnej niedostępnymi, lub powodować ograniczenie terminu do ich wnoszenia.
Powyższa interpretacja wypływa z postanowień dyrektywy odwoławczej 89/665/EWG.
W myśl art. 1 ust. 1 wymienionej dyrektywy państwa członkowskie podejmą środki konieczne
dla zapewnienia, że decyzje podjęte przez zamawiających podlegają efektywnemu
i szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, gdy decyzje te naruszyły prawo wspólnotowe, lub
prawo krajowe je wdrażające. Krajowa Izba Odwoławcza ma obowiązek interpretować prawo
krajowe w zgodności z prawem wspólnotowym, które zakłada efektywność środków ochrony
prawnej, a więc ochrona wykonawcy przed naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych, nie może być iluzoryczna bądź w jakikolwiek sposób uszczuplana przez
Zamawiającego. Istotne są gwarancje zapewnienia wykonawcy praw wynikających z prawa
wspólnotowego i przepisów krajowych.
W sprawie sygn. akt C-15/04 z dnia 2 czerwca 2005 r. „Koppensteiner” ETS wyraził pogląd,
że przepisy dyrektywy 89/655/ EWG są na tyle bezwarunkowe i precyzyjne, aby stanowić
podstawę prawa, na które określony podmiot może się powoływać przeciwko instytucji
zamawiającej, a właściwy sąd jest zobowiązany do niestosowania przepisów krajowych,
które nie pozwalają mu na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 1 ust. 1 dyrektywy
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Podobnie ETS wypowiedział się w orzeczeniu w sprawie sygn. akt C–327 z dnia 27 lutego
2003 „Santex”, gdzie ocenił, że ograniczenia czasowe do skorzystania ze środków
zaskarżenia naruszają zasadę efektywności dyrektywy, jeżeli biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy, skorzystanie z możliwości odwołania jest niemożliwe lub
poważnie utrudnione.
Odwołujący w treści protestu przyznał, że jego oferta dotknięta jest brakami w zakresie
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wywodził, że powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku
Izba prezentuje inny pogląd w odniesieniu do terminu wniesienia protestu, który rozpoczyna
swój bieg od daty powiadomienia o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu
jego oferty. Treść i zawartość dokumentacji oferty własnej jest wykonawcy znana bez
potrzeby zaznajamiania się i udostępniania w siedzibie Zamawiającego. Nie ma to jednak
znaczenia dla sprawy, gdyż z protokołu postępowania i zawiadomienia o wyborze oferty
wynika, że żaden w wykonawców nie został wykluczony, a więc zarzut Odwołującego, że nie
został wezwany do uzupełnienia oferty jest bezprzedmiotowy.
Skład orzekający Izby przyjął, że forma pisemna dla doręczenia protestu, nie została
skutecznie zastrzeżona, skoro nie została przewidziana jako wyłącznie dopuszczona do
kontaktowania się Zamawiającego z wykonawcami. Stosunki między Zamawiającym
a wykonawcami mają charakter cywilno-prawny, zatem zakładają równość podmiotów.
W myśl art. 61 Kc, istotna jest data przekazania faksu, zawierającego oświadczenie strony
o złożeniu protestu, z którego treścią można się było zapoznać.
Izba nie uznała podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.187 ust. 4 pkt 4 Pzp, jako
że protest z dnia 16 maja 2008r. wraz z jego uzupełnieniem z 19 maja 2008 r. stanowi
całość i został wniesiony w terminie ustawowym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, wszystkich złożonych ofert.
Nadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę merytorycznie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Ceny poszczególnych ofert są następujące:
1. Konsorcjum „Budimer” Sp. z o. o. 2 205 005,21 zł.
2. Konsorcjum PBM „Klinkier” Tadeusz Boreczek 2 336 318,57 zł.
3. Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp. z o.o. 2 626 101,91 zł.
4. Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. – 3 589 200,55 zł.
Oferty nadal pozostają zabezpieczone wadium.
Przepis art. 92 ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do jednoczesnego powiadomienia
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu z postępowania
i o odrzuceniu ofert, jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zamawiający ma również obowiązek zamieścić na stronie internetowej i w swojej siedzibie
informację o wyborze oferty oraz ocenie pozostałych ofert.
Zamawiający określił cenę oferty, jako kosztorysową – rozdział I pkt XIII.2 SIWZ oraz § 3
pkt 1 wzoru umowy.
Skład orzekający Izby podzielił wątpliwości i zarzuty Odwołującego, że tak obszerna
dokumentacja (cztery oferty o zawartości od 94 do 111 kart, zawierające kosztorysy) nie
mogła być należycie i rzetelnie sprawdzona w toku fazowo przebiegających czynności
badania ofert, pod względem spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
a następnie dokonaniu merytorycznego sprawdzenia ofert, w tym kosztorysów ofertowych,
na ich zgodność z przedmiarami, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
dokumentacją projektową i na tej to podstawie ustalenia spełnienia przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału, z poświadczeniem wymaganymi dokumentami, a ponadto
stwierdzenia, że oferty odpowiadają treści SIWZ. Ustawowy termin związania ofertą, dla
postępowania o tej wartości, został zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 Pzp wyznaczony na 30 dni
i jest przeznaczony na dokonanie oceny i wyboru ofert oraz zawarcie umowy. Zatem akt
rzetelnego badania ofert jest na tyle istotny, że ustawodawca w szybkiej procedurze
przetargowej przewidział na to stosowny czas.
W ocenie Izby, w terminie składania ofert, do dnia 9 maja 2008 r. i ich otwarcia
o wyznaczonej godzinie 9:15 do powiadomienia o wyborze oferty, przekazanej najwcześniej
na stronie internetowej o godzinie 14:25 z nadaniem listów poleconych o godzinie 15:00
w tym samym dniu, nie licząc czasu czynności materialno – technicznych wypełnienia
formularzy, sporządzenia pism, akceptacji przez kierownika Zamawiającego, przygotowania
przesyłek, nie było możliwe prawidłowe, zgodne z art.7 ust.1 i 3 Pzp udzielenie zamówienia,
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, to jest z zachowaniem
zasady równości i poddania ocenie ofert wszystkich wykonawców uczestniczących
w przetargu, który to obowiązek potwierdza treść art. 92 ust. 1 Pzp.
Dowiedzione zostały okoliczności, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do
udziału w postępowaniu wywołanym wniesieniem protestu przez Odwołującego.
Zamawiający po wniesieniu odwołania pismem z dnia 28 maja 2008 r. powiadomił
wykonawców o tym fakcie, nadmienił też, że miał miejsce protest, który został odrzucony ze
względu na niedotrzymanie terminu.
Powyższe zaniechania naruszyły art. 181 ust. 3 i art. 184 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie przeprowadził czynności badania i oceny ofert,
co Odwołujący podnosił w proteście i w odwołaniu, zarzuty są zasadne. W pierwszej
kolejności zachodzi konieczność nakazania unieważnienia wyboru oferty i nakazania
Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności badania i oceny wszystkich ofert, gdyż
materiał sprawy dowodzi, że wybór oferty nie był poprzedzony prawidłową procedurą
badania, sprawdzenia ofert, co do podstaw wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert,
z wyczerpaniem obowiązującego trybu uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
Pzp. Sam Odwołujący przyznał, że jego oferta nie zawiera wszystkich niezbędnych
dokumentów. Przeprowadzone postępowanie potwierdziło elementarne braki w dokumentacji
ofert, co dowodzi, że Zamawiający nie przeprowadził ich weryfikacji. Praktyka
porównywalnych postępowań dostarcza dowodów, że z reguły nie dochodzi w nich do
wyboru najkorzystniejszej oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Skład orzekający
KIO przeprowadził postępowanie dowodowe, mające na celu ustalenie czy zawartość
poszczególnych ofert podlegała weryfikacji, a ponadto czy zarzuty Odwołującego
wymienione wyżej w niniejszym uzasadnieniu, znajdują potwierdzenie.
Ad pkt 1.
a) zarzut nieuzasadniony, referencje mają potwierdzać należyte wykonanie prac
i umożliwiać ich przyporządkowanie do robót objętych wykazem. W odniesieniu do
zakresu prac, ich wartości, dokładnych dat wykonania istotne jest oświadczenie
wykonawcy, zawarte w wykazie wykonanych robót. Referencje nie stanowią
dokumentu sformalizowanego, co do którego istnieje podstawa prawna jego
wymagania w określonej treści czy formie;
b) zarzut nieuzasadniony, wykonawca złożył oświadczenie, że dysponuje wymaganymi
jednostkami sprzętowymi i je wymienił, nie ma podstaw do uznania, że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty dokumentów potwierdzających prawo własności czy
inną formę władania sprzętem skoro w części I rozdziału VII po podpunkcie 7 SIWZ
wymagał tylko okazania dokumentu, nie zakreślając żadnego terminu.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605), określające zamknięty
katalog dokumentów na okoliczność potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu, nie dopuszcza możliwości żądania aktów własności sprzętu, lub
innych dokumentów na poświadczenie prawa władania rzeczą;
c) zarzut uzasadniony przedmiar podaje ilość 2 507 714 m3, natomiast kosztorys
ofertowy 2 507 713 m3;
d) zarzut uzasadniony w formularzu oferty oraz w pełnomocnictwie partner będący
osobą fizyczną został podany jako Usługowy Zakład Budowy Sieci Instalacji
Wod. Kan. CO i Gazu. Zobowiązanie mogło być skutecznie zaciągnięte przez
podmiot oznaczony w sposób wskazany w art. 434 Kc, a więc przez Ryszarda
Woźniaka. Natomiast złożony odpis zaświadczenia z ewidencji działalności
gospodarczej, skoro urzędowo poświadcza aktualność dokonanego wpisu należy
ocenić jako prawidłowy.
Ad pkt 2.
a) zarzut uzasadniony, w przypadku spółki jawnej o wywiązaniu się z uiszczania
podatków stanowią zaświadczenia organu podatkowego wystawione dla wspólników
i samej spółki, która posługuje się odrębnym numerem NIP (przykładowo,
odpowiednie zaświadczenie znajduje się w dokumentach oferty Odwołującego dla
partnera „Hydro – Gaz” H. Zaleszczyk P. Zaleszczyk Sp. J.);
b) zarzut nieuzasadniony, argumentacja taka sama jak w punkcie Ad 1.a,
c) zarzut zasadny. Opisy pozycji 3,6 kosztorysu ofertowego (Gaz I) i poz. 6 (Gaz II)
różnią się od opisów zawartych w przedmiarach. Poz. 15 (Gaz I) brak wyceny
jednostkowej – zgodnie z rozdziałem I pkt XIII.2.c SIWZ pozycje nie wycenione będą
uważane za ujęte w innych cenach, w tym zakresie zarzut nie podlega
uwzględnieniu;
d) zarzut zasadny. Ilość jednostek obmiarowych musi być zgodna z przedmiarem;
e) zarzut zasadny. Pozycja 7 dotycząca ilości jednostek robót kosztorysu ofertowego
kanalizacja deszczowa ul. Sosnowa (odcinek Kopernika - Górna) jest nie zgodna
z przedmiarem. Pozycja 9 ilość jest niezgodna z przedmiarem. Pozycja 13 i 14
kosztorysu ofertowego - winny być zaoferowane złączki polietylenowe określonego
typu i wielkości, a zostały zaoferowane kształtki. W pozycjach 10 i 11 kosztorysu
ofertowego (odcinek Kazanowskiego - Kopernika) zostały podane inne niż
w przedmiarach średnice rur kanałów;
f) zarzut zasadny, przedmiar przewidywał 2 sztuki a podano jednostki obmiarowe w m3;
g) zarzut bezzasadny, argumentacja jak w punkcie Ad.1b.
Ad 3.
a) zarzut zasadny. Argumentacja jak w punkcie Ad. 2a;
b) zarzut bezzasadny wymagany rodzaj robót zawiera wykaz robót, składany jako
oświadczenie wykonawcy. Referencje nie muszą zawierać danych o długości
ułożonych odcinków rur sieci gazowej lub kanalizacyjnej. Argumentacja jak
w punkcie Ad 1a;
c) – kanalizacja deszczowa (odcinek Kazanowskiego – Kopernika) poz. 1.1 kosztorysu
ofertowego opis niezgodny z przedmiarem;
poz. 1.6 niezgodna z przedmiarem, poz. 2.1 brak średnicy kanałów;
poz. 2.6 niezgodna zaoferowana ilość sztuk;
– kanalizacja deszczowa (odcinek Kopernika – Górna);
poz.1.1 kosztorysu ofertowego – ilość niezgodna z przedmiarem;
poz. 1.7 kosztorysu ofertowego ilość niezgodna z przedmiarem;
poz. 2.1., 2.2, 2.3 brak średnicy kanałów;
- instalacja gazowa (GAZ II);
poz. 2.1 – 2.3 kosztorysu ofertowego opis pozycji i układ odbiega od przedmiaru;
– instalacja gazowa (GAZ I) poz. 1.3 brak pełnego opisu, rozbieżność kosztorysu
ofertowego z przedmiarem;
poz. 2.1 brak pełnego opisu;
poz. 2.2 niezgodny rodzaj oferowanego materiału;
poz. 2.3 i poz. 2.4 treść zgodna z przedmiarem, układ pozycji odbiega od przedmiaru:
– makroniwelacja;
poz. 1.2 opis niezgodny z przedmiarem;
poz.1.3 opis niepełny w stosunku do zawartego w przedmiarze;
poz. 2.5 niezgodnie z przedmiarem podana kategoria gruntu.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykazane wyżej nieprawidłowości, przy ustalonej
formie wynagrodzenia kosztorysowego przesadzają o niezgodności ofert z treścią SIWZ,
albowiem zakres robót, zaoferowane materiały i sposób wykonania stanowi istotny element
umowy o roboty budowlane. Przy ustalonej formie wynagrodzenia kosztorysowego
odstępstwa od przedmiarów nie są dopuszczalne i zastrzeżenie, że wykonawcy mogą
zmieniać podstawy wyceny nie jest skuteczne ponieważ prowadzi do nieporównywalności
ofert.
Uzasadniony jest zarzut, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty, mimo że wykazuje ona braki przyznane przez Odwołującego (nie zostało
złożone zaświadczenie z ZUS ani informacja z KRK dla podmiotu zbiorowego- partnera),
a Zamawiający nie uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, co stanowi istotną
okoliczność na dowód zaniechania oceny ofert.
Powyżej opisane dowody potwierdzają elementarne braki w udokumentowaniu ofert,
niezgodności i odstępstwa od przedmiarów, łatwe do wychwycenia, gdyby oferty zostały
sprawdzone, a zaniechania i czynności Zamawiającego naruszyły art. 24 ust 1 pkt 10 i art.
89 ust 1 Pzp.
Ze względów na czas jakim dysponowała czteroosobowa komisja przetargowa, dokonane
w tym zakresie czynności Zamawiającego mogły mieć jedynie charakter fragmentaryczny.
Nie wiadomo jakich ofert i części ich dokumentacji dotyczyły. Ustaleniom powyższym nie
zaprzeczają przedstawione formularze ZP –17 poświadczające, że wszyscy wykonawcy
spełnili warunki udziału w postępowaniu. Śladem prowadzonych czynności jest notatka
z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej w dniu 9 maja 2008 r. z pracownicą
Przedsiębiorstwa Drogowego i Oczyszczania Sp. z o.o. w Kraśniku, na temat wykonanych
robót i wystawionych referencji na rzecz Usługowego Zakładu Budowy Sieci i Instalacji
Wod–Kan, CO i Gazu (R. Woźniak) z Kraśnika partnera Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp.
z o.o., gdzie Zamawiający zastosował niewłaściwą procedurę, zamiast zwrócić się
o oświadczenie i wyjaśnienie do wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, skorzystał
z informacji telefonicznej innego zamawiającego i uznał ją za wiarygodną i wystarczającą.
W tym stanie rzeczy zachodzą podstawy do nakazania ponownej oceny ofert
i rozpatrzenia podnoszonych zarzutów wobec poszczególnych wykonawców, bo są to
zarzuty na nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, natomiast Zamawiający w przekonaniu Izby,
opartym na przedstawionym materiale dowodowym sprawy, nie dokonał całościowej,
pierwotnej oceny złożonych ofert.
Zadaniem Izby przy rozpatrywaniu odwołania wykonawcy jest ocena zgodności czynności
Zamawiającego pod względem przestrzegania procedur określonych w Pzp. Skoro
Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert, Izba nie może wyręczać
Zamawiającego i badać poprawności zakwestionowanych ofert za Zamawiającego,
ponieważ jej kompetencje ograniczają się do weryfikacji przeprowadzonych czynności i do
nakazania czynność bezprawnie zaniechanych.
Z przytoczonych wyżej przyczyn skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie i orzekł jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr
Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Piłsudskiego 83,
24-100 Puławy protestu z dnia 16 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach,
ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Inwestycji Miejskich
w Puławach, ul. Piłsudskiego 83, 24-100 Puławy na rzecz Konsorcjum:
AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk
Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: AMAR Sp. z o.o., Hydro-Gaz
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. j. ul. Energetyków 1, 20-447
Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sieci kanalizacji
deszczowej, przebudowę sieci gazowej i ukształtowanie terenu (makroniwelacja) w pasie
drogowym ulicy Sosnowej w Puławach, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(BZP nr 1, poz. 78405) został złożony protest a następnie odwołanie przez lidera
Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. z Lublina reprezentującego również partnera „Hydro – Gaz”
Henryk Zaleszczyk, Piotr Zaleszczyk Sp. J. z Lublina.
W dniu 16 maja 2008 r., protest ( datowany pomyłkowo 16.04.2008 r.) przekazano faksem
i doręczono przesyłką pocztową w dniu 20 maja 2008 r.. Uzupełnienie tego protestu
datowane 19 maja 2008 r. zostało doręczone faksem w dniu 20 maja 2008 r. i przesyłką
poleconą w dniu 21 maja 2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Puławy – Zarządowi Inwestycji
Miejskich, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie
wykluczenia wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu,
a w następstwie zaniechanie odrzucenia ich ofert, jak również zaniechanie odrzucenia ofert
nie odpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący ocenił, że następujący wykonawcy powinni być wykluczeni, a oferty odrzucone:
1. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wodno Budowlanych
„Wod–Bud” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „Inżbud”
Sp. z o.o. z Janowa Lubelskiego i Usługowy Zakład Budowy Sieci i Instalacji
Wod – Kan, Co i Gazu z Kraśnika, zwane dalej Konsorcjum PUWB „Wod–Bud”
Sp. z o.o.
a) z załączonych referencji do podanego zadania – modernizacja skrzyżowania ulic
Słowackiego-Mickiewicza-Krasińskiego w Kraśniku nie wynika aby zostało
wykonane 100 mb sieci gazowej;
b) brak wykazania dysponowania walcem ogumowanym i spycharką o mocy
100 KM;
c) w kosztorysie ofertowym poz. 1 na budowę kanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
jest podana ilość 2 507 713 m 3, zamiast zgodnie z przedmiarem 2 507 714 m3;
d) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono, że wymienione
Konsorcjum nie ma statusu wykonawcy, bo jako partner Konsorcjum winien
występować Ryszard Woźniak, a podano jedynie oznaczenie pod jaką działa
firma prowadzona przez osobę fizyczną ponadto, że Ryszard Woźniak
przedstawił nieaktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
2. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „Budimer” Sp. z o.o.
z Puław i „Argaz” R. i A. Niewiadomy Sp. J. z Lublina, zwane dalej Konsorcjum PBU
„Budimer” Sp. z o.o.
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla „Argaz” R. i A.;Niewiadomy Sp. J.,
a dokumenty nie zostały podpisane przez lidera;
b) złożone referencje na wykonanie kanalizacji sanitarnej w ul. Zamkowej, Rynek
i kanalizacji deszczowej w ul. Lubelskiej z rur PEHD Spiro Ø 200 – 600 nie
potwierdzają długości odcinka 200 m lub więcej,
c) w kosztorysie ofertowym na budowę sieci gazowej Piaski – Gaz I (poz. 3,6,15) oraz
Piaski - Gaz II (poz. 6) są odstępstwa od wymagań i opisu zawartego w przedmiarze
robót;
d) w kosztorysie ofertowym na makroniwelację (poz. 1) brak jest zaokrąglania
obmiarów do trzech miejsc po przecinku;
e) w kosztorysie ofertowym na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej
w ul. Sosnowej (odcinek Kopernika – Górna, poz. 7 i 9) obmiary są niezgodne
z wielkościami podanymi w przedmiarze, w poz. 13 i 14 nie jest zgodny z
przedmiarem materiał zamiast złączek podano kształtki weholite-spiro, poz. 10 i 11
(odcinek Kazanowskiego – Kopernika )niezgodna z przedmiarem jest średnica rur
kanałów;
f) w kosztorysie ofertowym na budowę sieci kanalizacji deszczowej w ul. Sosnowej
I w poz. 2.1, błędnie podano „podstawa studni o średnicy 1200 mm H=0,5m – obmiar
2m3”, zgodnie z przedmiarem winno być „podstawa studni o średnicy 1200 mm
H=0,5m-obmiar 2 szt.”;
g) w uzupełnieniu protestu z dnia 19 maja 2008 r. podniesiono, że wymienione
Konsorcjum nie przedłożyło dowodów władania sprzętem wymaganym do realizacji
zmówienia, oświadczenia stanowiące promesy wydzierżawienia sprzętu, nie są
wystarczające.
3. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Klinkier” Tadeusz
Boreczek z Puław i „Wod-Gaz” T. Sekita, R Krawczyk Sp. J. z Puław, zwane dalej
Konsorcjum „Klinkier” Tadeusz Boreczek
a) brak zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego firmy „Wod- Gaz”
T. Sekita, R. Krawczyk Sp. J.,
b) nie zostały załączone żadne referencje, potwierdzające wykonanie co najmniej
2 odcinków sieci gazowych z rur PE o długości minimum 100 mb każda oraz
co najmniej 2 odcinków sieci kanalizacji deszczowej lub sanitarnej z rur PEHD
Spiro o długości 200 mb każda,
c) istnieją błędy w kosztorysach ofertowych, polegające na podaniu
nieprawidłowego opisu pozycji kosztorysowych, ilości obmiaru str. 90, poz.
1.1;1.6,2.6;;2.11, str. 93 poz. 1.1;1.7,2.1-2.3, str. 95, poz. 2.1-2.3, str. 97 poz.
1.3; 2.1 -2.4, str. 99 poz. 1.2; 1.3; 2.5
W uzupełnieniu protestu, z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie dokonania pełnego badania i oceny ofert, zaniechanie wezwania wykonawców
do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, za wyjątkiem
tych, których oferty podlegają odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 Pzp. W szczególności
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia brakujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dla AMAR Sp. z o.o. i zaświadczenia
o niekaralności podmiotu zbiorowego „Hydro-Gaz” H. Zaleszczyk, P. Zaleszczyk Sp. J..
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu nie przystąpił żaden
z wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał przekazania informacji o proteście
uczestnikom postępowania.
Pismem doręczonym dnia 21 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
odrzucenie. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, rozdział I Instrukcja dla wykonawców pkt VIII.1 – informacje o sposobie
porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub
dokumentów zastrzegł, że ewentualne protesty można składać jedynie drogą pisemną.
Zamawiający uznał, że Odwołujący powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 9 maja 2008 r. z informacji zamieszczonej na stronie internetowej
www.zim.bip.pulawy.pl, zatem protest, który został doręczony drogą pocztową w dniu
20 maja 2008 r. jest spóźniony.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 maja 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu
faksem w tym samym terminie i przesyłką pocztową w dniu 27 maja 2008 r., zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania zaniechanych czynności wezwania do uzupełnienia ofert;
3. dokonania ponownej oceny i wyboru ofert;
4. wykluczenia wykonawców nie spełniających warunków udziału odrzucenia ofert nie
odpowiadających treści SIWZ;
5. ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem prawa, skutkującym nieważnością umowy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na wstępie ocenił skuteczność
i terminowość złożonych środków ochrony prawnej.
Przywołane w rozstrzygnięciu protestu postanowienia SIWZ, istotnie stanowią o tym, że
w zakresie wnoszenia protestów, Zamawiający wymagał formy stricte pisemnej,
z doręczeniem w ustawowym terminie do swojej siedziby.
W ocenie Izby, istotną okolicznością w niniejszym przypadku, jest to kiedy Odwołujący mógł
powziąć wiadomość o podstawach faktycznych uzasadniających wniesienie protestu.
Z dokumentacji akt sprawy (SIWZ Rozdział I pkt XII.1 i sekcja IV.3.4 ogłoszenia) wynika, że
termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony do dnia 9 maja 2008 r. odpowiednio
godz. 9:00 i 9:15. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przyznał wprost, że w tym samym
dniu dokonał badania, oceny ofert, wybrał ofertę najkorzystniejszą i powiadomił o tym fakcie
drogą zamieszczenia informacji na stronie internetowej (9.05.2008, godz. 14:25), a następnie
przesyłką pocztową, nadaną w dniu 9 maja 2008 r. o godzinie 15:00, odebraną przez
Odwołującego w dniu 12 maja 2008 r. (10 i 11 maja 2008 r. przypadał na sobotę i niedzielę).
Zamawiający nie zaprzeczył, że w dniu 13 maja 2008 r. Odwołujący zwrócił się pisemnie
o udostępnienie dokumentów złożonych ofert, na co został mu wyznaczony termin w dniu
14 maja 2008 r. (protokół udostępnienia dokumentacji).
Protest został złożony faksem w dniu 16 maja 2008 r., z potwierdzeniem jego otrzymania
a również wysłany w tym samym terminie pisemnie, z datą doręczenia w dniu
20 maja 2008 r.. Odwołujący podnosił, że z uwagi na krótkotrwały termin do wniesienia
protestu, nie zdołał do 16 maja 2008 r. sformułować wszystkich zarzutów, co uczynił w
piśmie uzupełniającym protest, przekazanym faksem i wysłanym w dniu 19 maja 2008 r., a
doręczonym w dniu 21 maja 2008 r..
Dla oceny niniejszej sprawy, należy mieć na uwadze treść art. 180 ust. 2 Pzp,
stanowiącą – protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp z ofertami można zapoznać się po ich otwarciu. Skoro wybór
oferty nastąpił w dacie zbieżnej z otwarciem ofert, wykonawcy nie mogli skorzystać
z uprawnienia do złożenia protestów, nie zapoznając się uprzednio z ich zawartością.
W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku, termin na złożenie protestu, liczony od daty
możliwości powzięcia informacji o podstawach do jego wniesienia, otwierał się od dnia
powzięcia wiadomości o wyborze oferty z uwzględnieniem udostępnienia wykonawcy wglądu
w złożone oferty konkurencyjne. Tak więc termin ten zaczął swój bieg od dnia
13 maja 2008 r. a upłynął w dniu 19 maja 2008 r..
Działania Zamawiającego nie mogą wywoływać skutku, czyniącego korzystanie ze środków
ochrony prawnej niedostępnymi, lub powodować ograniczenie terminu do ich wnoszenia.
Powyższa interpretacja wypływa z postanowień dyrektywy odwoławczej 89/665/EWG.
W myśl art. 1 ust. 1 wymienionej dyrektywy państwa członkowskie podejmą środki konieczne
dla zapewnienia, że decyzje podjęte przez zamawiających podlegają efektywnemu
i szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, gdy decyzje te naruszyły prawo wspólnotowe, lub
prawo krajowe je wdrażające. Krajowa Izba Odwoławcza ma obowiązek interpretować prawo
krajowe w zgodności z prawem wspólnotowym, które zakłada efektywność środków ochrony
prawnej, a więc ochrona wykonawcy przed naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych, nie może być iluzoryczna bądź w jakikolwiek sposób uszczuplana przez
Zamawiającego. Istotne są gwarancje zapewnienia wykonawcy praw wynikających z prawa
wspólnotowego i przepisów krajowych.
W sprawie sygn. akt C-15/04 z dnia 2 czerwca 2005 r. „Koppensteiner” ETS wyraził pogląd,
że przepisy dyrektywy 89/655/ EWG są na tyle bezwarunkowe i precyzyjne, aby stanowić
podstawę prawa, na które określony podmiot może się powoływać przeciwko instytucji
zamawiającej, a właściwy sąd jest zobowiązany do niestosowania przepisów krajowych,
które nie pozwalają mu na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 1 ust. 1 dyrektywy
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Podobnie ETS wypowiedział się w orzeczeniu w sprawie sygn. akt C–327 z dnia 27 lutego
2003 „Santex”, gdzie ocenił, że ograniczenia czasowe do skorzystania ze środków
zaskarżenia naruszają zasadę efektywności dyrektywy, jeżeli biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy, skorzystanie z możliwości odwołania jest niemożliwe lub
poważnie utrudnione.
Odwołujący w treści protestu przyznał, że jego oferta dotknięta jest brakami w zakresie
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wywodził, że powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku
Izba prezentuje inny pogląd w odniesieniu do terminu wniesienia protestu, który rozpoczyna
swój bieg od daty powiadomienia o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu
jego oferty. Treść i zawartość dokumentacji oferty własnej jest wykonawcy znana bez
potrzeby zaznajamiania się i udostępniania w siedzibie Zamawiającego. Nie ma to jednak
znaczenia dla sprawy, gdyż z protokołu postępowania i zawiadomienia o wyborze oferty
wynika, że żaden w wykonawców nie został wykluczony, a więc zarzut Odwołującego, że nie
został wezwany do uzupełnienia oferty jest bezprzedmiotowy.
Skład orzekający Izby przyjął, że forma pisemna dla doręczenia protestu, nie została
skutecznie zastrzeżona, skoro nie została przewidziana jako wyłącznie dopuszczona do
kontaktowania się Zamawiającego z wykonawcami. Stosunki między Zamawiającym
a wykonawcami mają charakter cywilno-prawny, zatem zakładają równość podmiotów.
W myśl art. 61 Kc, istotna jest data przekazania faksu, zawierającego oświadczenie strony
o złożeniu protestu, z którego treścią można się było zapoznać.
Izba nie uznała podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.187 ust. 4 pkt 4 Pzp, jako
że protest z dnia 16 maja 2008r. wraz z jego uzupełnieniem z 19 maja 2008 r. stanowi
całość i został wniesiony w terminie ustawowym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, wszystkich złożonych ofert.
Nadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę merytorycznie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Ceny poszczególnych ofert są następujące:
1. Konsorcjum „Budimer” Sp. z o. o. 2 205 005,21 zł.
2. Konsorcjum PBM „Klinkier” Tadeusz Boreczek 2 336 318,57 zł.
3. Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp. z o.o. 2 626 101,91 zł.
4. Konsorcjum AMAR Sp. z o.o. – 3 589 200,55 zł.
Oferty nadal pozostają zabezpieczone wadium.
Przepis art. 92 ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do jednoczesnego powiadomienia
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu z postępowania
i o odrzuceniu ofert, jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego.
Zamawiający ma również obowiązek zamieścić na stronie internetowej i w swojej siedzibie
informację o wyborze oferty oraz ocenie pozostałych ofert.
Zamawiający określił cenę oferty, jako kosztorysową – rozdział I pkt XIII.2 SIWZ oraz § 3
pkt 1 wzoru umowy.
Skład orzekający Izby podzielił wątpliwości i zarzuty Odwołującego, że tak obszerna
dokumentacja (cztery oferty o zawartości od 94 do 111 kart, zawierające kosztorysy) nie
mogła być należycie i rzetelnie sprawdzona w toku fazowo przebiegających czynności
badania ofert, pod względem spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
a następnie dokonaniu merytorycznego sprawdzenia ofert, w tym kosztorysów ofertowych,
na ich zgodność z przedmiarami, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
dokumentacją projektową i na tej to podstawie ustalenia spełnienia przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału, z poświadczeniem wymaganymi dokumentami, a ponadto
stwierdzenia, że oferty odpowiadają treści SIWZ. Ustawowy termin związania ofertą, dla
postępowania o tej wartości, został zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 Pzp wyznaczony na 30 dni
i jest przeznaczony na dokonanie oceny i wyboru ofert oraz zawarcie umowy. Zatem akt
rzetelnego badania ofert jest na tyle istotny, że ustawodawca w szybkiej procedurze
przetargowej przewidział na to stosowny czas.
W ocenie Izby, w terminie składania ofert, do dnia 9 maja 2008 r. i ich otwarcia
o wyznaczonej godzinie 9:15 do powiadomienia o wyborze oferty, przekazanej najwcześniej
na stronie internetowej o godzinie 14:25 z nadaniem listów poleconych o godzinie 15:00
w tym samym dniu, nie licząc czasu czynności materialno – technicznych wypełnienia
formularzy, sporządzenia pism, akceptacji przez kierownika Zamawiającego, przygotowania
przesyłek, nie było możliwe prawidłowe, zgodne z art.7 ust.1 i 3 Pzp udzielenie zamówienia,
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, to jest z zachowaniem
zasady równości i poddania ocenie ofert wszystkich wykonawców uczestniczących
w przetargu, który to obowiązek potwierdza treść art. 92 ust. 1 Pzp.
Dowiedzione zostały okoliczności, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do
udziału w postępowaniu wywołanym wniesieniem protestu przez Odwołującego.
Zamawiający po wniesieniu odwołania pismem z dnia 28 maja 2008 r. powiadomił
wykonawców o tym fakcie, nadmienił też, że miał miejsce protest, który został odrzucony ze
względu na niedotrzymanie terminu.
Powyższe zaniechania naruszyły art. 181 ust. 3 i art. 184 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie przeprowadził czynności badania i oceny ofert,
co Odwołujący podnosił w proteście i w odwołaniu, zarzuty są zasadne. W pierwszej
kolejności zachodzi konieczność nakazania unieważnienia wyboru oferty i nakazania
Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności badania i oceny wszystkich ofert, gdyż
materiał sprawy dowodzi, że wybór oferty nie był poprzedzony prawidłową procedurą
badania, sprawdzenia ofert, co do podstaw wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert,
z wyczerpaniem obowiązującego trybu uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
Pzp. Sam Odwołujący przyznał, że jego oferta nie zawiera wszystkich niezbędnych
dokumentów. Przeprowadzone postępowanie potwierdziło elementarne braki w dokumentacji
ofert, co dowodzi, że Zamawiający nie przeprowadził ich weryfikacji. Praktyka
porównywalnych postępowań dostarcza dowodów, że z reguły nie dochodzi w nich do
wyboru najkorzystniejszej oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Skład orzekający
KIO przeprowadził postępowanie dowodowe, mające na celu ustalenie czy zawartość
poszczególnych ofert podlegała weryfikacji, a ponadto czy zarzuty Odwołującego
wymienione wyżej w niniejszym uzasadnieniu, znajdują potwierdzenie.
Ad pkt 1.
a) zarzut nieuzasadniony, referencje mają potwierdzać należyte wykonanie prac
i umożliwiać ich przyporządkowanie do robót objętych wykazem. W odniesieniu do
zakresu prac, ich wartości, dokładnych dat wykonania istotne jest oświadczenie
wykonawcy, zawarte w wykazie wykonanych robót. Referencje nie stanowią
dokumentu sformalizowanego, co do którego istnieje podstawa prawna jego
wymagania w określonej treści czy formie;
b) zarzut nieuzasadniony, wykonawca złożył oświadczenie, że dysponuje wymaganymi
jednostkami sprzętowymi i je wymienił, nie ma podstaw do uznania, że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty dokumentów potwierdzających prawo własności czy
inną formę władania sprzętem skoro w części I rozdziału VII po podpunkcie 7 SIWZ
wymagał tylko okazania dokumentu, nie zakreślając żadnego terminu.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605), określające zamknięty
katalog dokumentów na okoliczność potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu, nie dopuszcza możliwości żądania aktów własności sprzętu, lub
innych dokumentów na poświadczenie prawa władania rzeczą;
c) zarzut uzasadniony przedmiar podaje ilość 2 507 714 m3, natomiast kosztorys
ofertowy 2 507 713 m3;
d) zarzut uzasadniony w formularzu oferty oraz w pełnomocnictwie partner będący
osobą fizyczną został podany jako Usługowy Zakład Budowy Sieci Instalacji
Wod. Kan. CO i Gazu. Zobowiązanie mogło być skutecznie zaciągnięte przez
podmiot oznaczony w sposób wskazany w art. 434 Kc, a więc przez Ryszarda
Woźniaka. Natomiast złożony odpis zaświadczenia z ewidencji działalności
gospodarczej, skoro urzędowo poświadcza aktualność dokonanego wpisu należy
ocenić jako prawidłowy.
Ad pkt 2.
a) zarzut uzasadniony, w przypadku spółki jawnej o wywiązaniu się z uiszczania
podatków stanowią zaświadczenia organu podatkowego wystawione dla wspólników
i samej spółki, która posługuje się odrębnym numerem NIP (przykładowo,
odpowiednie zaświadczenie znajduje się w dokumentach oferty Odwołującego dla
partnera „Hydro – Gaz” H. Zaleszczyk P. Zaleszczyk Sp. J.);
b) zarzut nieuzasadniony, argumentacja taka sama jak w punkcie Ad 1.a,
c) zarzut zasadny. Opisy pozycji 3,6 kosztorysu ofertowego (Gaz I) i poz. 6 (Gaz II)
różnią się od opisów zawartych w przedmiarach. Poz. 15 (Gaz I) brak wyceny
jednostkowej – zgodnie z rozdziałem I pkt XIII.2.c SIWZ pozycje nie wycenione będą
uważane za ujęte w innych cenach, w tym zakresie zarzut nie podlega
uwzględnieniu;
d) zarzut zasadny. Ilość jednostek obmiarowych musi być zgodna z przedmiarem;
e) zarzut zasadny. Pozycja 7 dotycząca ilości jednostek robót kosztorysu ofertowego
kanalizacja deszczowa ul. Sosnowa (odcinek Kopernika - Górna) jest nie zgodna
z przedmiarem. Pozycja 9 ilość jest niezgodna z przedmiarem. Pozycja 13 i 14
kosztorysu ofertowego - winny być zaoferowane złączki polietylenowe określonego
typu i wielkości, a zostały zaoferowane kształtki. W pozycjach 10 i 11 kosztorysu
ofertowego (odcinek Kazanowskiego - Kopernika) zostały podane inne niż
w przedmiarach średnice rur kanałów;
f) zarzut zasadny, przedmiar przewidywał 2 sztuki a podano jednostki obmiarowe w m3;
g) zarzut bezzasadny, argumentacja jak w punkcie Ad.1b.
Ad 3.
a) zarzut zasadny. Argumentacja jak w punkcie Ad. 2a;
b) zarzut bezzasadny wymagany rodzaj robót zawiera wykaz robót, składany jako
oświadczenie wykonawcy. Referencje nie muszą zawierać danych o długości
ułożonych odcinków rur sieci gazowej lub kanalizacyjnej. Argumentacja jak
w punkcie Ad 1a;
c) – kanalizacja deszczowa (odcinek Kazanowskiego – Kopernika) poz. 1.1 kosztorysu
ofertowego opis niezgodny z przedmiarem;
poz. 1.6 niezgodna z przedmiarem, poz. 2.1 brak średnicy kanałów;
poz. 2.6 niezgodna zaoferowana ilość sztuk;
– kanalizacja deszczowa (odcinek Kopernika – Górna);
poz.1.1 kosztorysu ofertowego – ilość niezgodna z przedmiarem;
poz. 1.7 kosztorysu ofertowego ilość niezgodna z przedmiarem;
poz. 2.1., 2.2, 2.3 brak średnicy kanałów;
- instalacja gazowa (GAZ II);
poz. 2.1 – 2.3 kosztorysu ofertowego opis pozycji i układ odbiega od przedmiaru;
– instalacja gazowa (GAZ I) poz. 1.3 brak pełnego opisu, rozbieżność kosztorysu
ofertowego z przedmiarem;
poz. 2.1 brak pełnego opisu;
poz. 2.2 niezgodny rodzaj oferowanego materiału;
poz. 2.3 i poz. 2.4 treść zgodna z przedmiarem, układ pozycji odbiega od przedmiaru:
– makroniwelacja;
poz. 1.2 opis niezgodny z przedmiarem;
poz.1.3 opis niepełny w stosunku do zawartego w przedmiarze;
poz. 2.5 niezgodnie z przedmiarem podana kategoria gruntu.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykazane wyżej nieprawidłowości, przy ustalonej
formie wynagrodzenia kosztorysowego przesadzają o niezgodności ofert z treścią SIWZ,
albowiem zakres robót, zaoferowane materiały i sposób wykonania stanowi istotny element
umowy o roboty budowlane. Przy ustalonej formie wynagrodzenia kosztorysowego
odstępstwa od przedmiarów nie są dopuszczalne i zastrzeżenie, że wykonawcy mogą
zmieniać podstawy wyceny nie jest skuteczne ponieważ prowadzi do nieporównywalności
ofert.
Uzasadniony jest zarzut, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty, mimo że wykazuje ona braki przyznane przez Odwołującego (nie zostało
złożone zaświadczenie z ZUS ani informacja z KRK dla podmiotu zbiorowego- partnera),
a Zamawiający nie uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, co stanowi istotną
okoliczność na dowód zaniechania oceny ofert.
Powyżej opisane dowody potwierdzają elementarne braki w udokumentowaniu ofert,
niezgodności i odstępstwa od przedmiarów, łatwe do wychwycenia, gdyby oferty zostały
sprawdzone, a zaniechania i czynności Zamawiającego naruszyły art. 24 ust 1 pkt 10 i art.
89 ust 1 Pzp.
Ze względów na czas jakim dysponowała czteroosobowa komisja przetargowa, dokonane
w tym zakresie czynności Zamawiającego mogły mieć jedynie charakter fragmentaryczny.
Nie wiadomo jakich ofert i części ich dokumentacji dotyczyły. Ustaleniom powyższym nie
zaprzeczają przedstawione formularze ZP –17 poświadczające, że wszyscy wykonawcy
spełnili warunki udziału w postępowaniu. Śladem prowadzonych czynności jest notatka
z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej w dniu 9 maja 2008 r. z pracownicą
Przedsiębiorstwa Drogowego i Oczyszczania Sp. z o.o. w Kraśniku, na temat wykonanych
robót i wystawionych referencji na rzecz Usługowego Zakładu Budowy Sieci i Instalacji
Wod–Kan, CO i Gazu (R. Woźniak) z Kraśnika partnera Konsorcjum PUWB „Wod–Bud” Sp.
z o.o., gdzie Zamawiający zastosował niewłaściwą procedurę, zamiast zwrócić się
o oświadczenie i wyjaśnienie do wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, skorzystał
z informacji telefonicznej innego zamawiającego i uznał ją za wiarygodną i wystarczającą.
W tym stanie rzeczy zachodzą podstawy do nakazania ponownej oceny ofert
i rozpatrzenia podnoszonych zarzutów wobec poszczególnych wykonawców, bo są to
zarzuty na nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, natomiast Zamawiający w przekonaniu Izby,
opartym na przedstawionym materiale dowodowym sprawy, nie dokonał całościowej,
pierwotnej oceny złożonych ofert.
Zadaniem Izby przy rozpatrywaniu odwołania wykonawcy jest ocena zgodności czynności
Zamawiającego pod względem przestrzegania procedur określonych w Pzp. Skoro
Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert, Izba nie może wyręczać
Zamawiającego i badać poprawności zakwestionowanych ofert za Zamawiającego,
ponieważ jej kompetencje ograniczają się do weryfikacji przeprowadzonych czynności i do
nakazania czynność bezprawnie zaniechanych.
Z przytoczonych wyżej przyczyn skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie i orzekł jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić