KIO/UZP 509/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 509/08
WYROK
z dnia 10 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 6 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul.
Wolska 37, 01-201 Warszawa protestu/protestów* z dnia 12 maja 2008 r.,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 11A,
02-676 Warszawa po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru ofert oraz
nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska
37, 01-201 Warszawa na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu do odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 0l-201 Warszawa wszczął 19.03.2008 r. postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na ,,DZIERśAWĘ SPRZĘTU DO DIAGNOSTYKI
MOLEKULARNEJ WRAZ Z DOSTAWĄ ODCZYNNIKÓW”. Ogłoszenie ukazało się w
Dzienniku Urzędowym UE pod nrem 2008/S 56-075633 w dniu 20.03.2008 r.
Przed upływem terminu składania ofert Zamawiający wystosował 3 pisma z
wyjaśnieniami dotyczącymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 08.04.2008 r.,
23.04.2008 r. i 25.04.2008 r.
28.04.2008 r. nastąpiło otwarcie ofert i odczytano kwotę przed otwarciem ofert, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 3 557 921,22 zł. Złożono
i otwarto 2 oferty.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformował o tym
wykonawców 6.05.2008 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o przewidywanym
terminie zawarcia umowy – 13.05.2008 r.
12.05.2008 r. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożył protest na:
1) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem ustawy;
2) zaniechanie odrzucenia oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z Warszawy;
3) poinformowanie o zamiarze zawarcia umowy przed upływem 7 dni od
poinformowania o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Protestującego, Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 2,
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 2 i 6, art. 92 i art. 94 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 58 § 1 Kc w
związku z art. 14 Pzp.
Protestujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Szczegółowe zarzuty Protestującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dotyczyły:
1. Wyjaśniając treść specyfikacji Zamawiający postawił wymóg złożenia
oświadczenia wykonawcy o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych dla testów
HCV, HBV i HIV i dopuścił możliwość zaoferowania testu typu RUO do CMV.
Zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r. Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r. Nr
176, poz. 1238) zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych wymaganie jest dla
odczynników przeznaczonych do diagnostyki in vitro z wykazu A i B. Przeznaczenie
odczynnika in vitro do diagnostyki czy do RUO określa jego producent. Firma Abbott
zaoferowała odczynnik do oznaczania DNA CMV ilościowo przeznaczony do
diagnostyki in vitro zgodnie z informacją producenta podaną w instrukcji wykonania
testu na stronie nr 201 oferty. Ponieważ odczynnik do wykrywania CMV należy do
wykazu B i oferowany zestaw jest przeznaczony do diagnostyki in vitro firma Abbott
musiała złożyć oświadczenie o posiadaniu wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych.
W dniu złożenia oferty przez firmę Abbott w publikowanym w Internecie
(www.urpl.gov.pl) biuletynie informującym o wyrobach medycznych znajdujących się
w ewidencji Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych za rok 2007 i lata wcześniejsze z oferowanych przez firmę
Abbott testów znajduje się wyłącznie test do diagnostyki ilościowej HIV.
Wobec powyższego oferta Abbott jest niezgodna ze specyfikacją oraz zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dlatego Abbott
powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
Jego oferta powinna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a
ponadto Jego oferta powinna być uznana jako sprzeczna ze specyfikacją i
odrzucona, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. W załączniku nr 5 do oferty firma Abbott nie podała jakiego producenta
aparaty oferuje, oraz nie określiła ich roku produkcji. W instrukcjach wykonania testu
do diagnostyki RNA HCV ilościowo, DNA HBV ilościowo i RNA HIV ilościowo
podane są trzy urządzenia: m1000 lub m2000sp do izolacji kwasów nukleinowych
oraz m2000rt do amplifikacji i detekcji, natomiast w instrukcji wykonania badań DNA
CMV ilościowo wymienione są sekwenatory ABI PRISM 7000, 7700 oraz 7900HT.
Prawidłowe wykonanie wymaganych przez Zamawiającego oznaczeń z
wykorzystaniem oferowanych przez Abbott odczynników zgodnie z załączonymi
instrukcjami wymaga użycia min. 3 aparatów: m2000sp, m2000rt i jednego z
sekwenatorów ABI PRISM 7000, 7700 lub 7900HT, dla których firma Abbott nie
podała producenta i nie określiła ich roku produkcji w ofercie.
Ponadto w związku z wymaganiem Zamawiającego (rozdz. 3 ust. 4
specyfikacji) odnośnie wyliczenia i podania w specyfikacji asortymentowo-cenowej
(zał. nr 1) kosztów wszystkich materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych
nastąpiło niedoszacowanie oferty. Nie zostały uwzględnione koszty materiałów
eksploatacyjnych i części zużywalnych dla ww. aparatów, jakie podano w instrukcji
wykonania odczynników (np. strona 101, 103, 159, 161 oferty Abbott) m.in.
naczynka reakcyjne 5 ml, naczynka reakcyjne 200 ml, Abbott m2000rt Optical
Calibration Plater oraz inne materiały zużywalne i eksploatacyjne jak lampa
halogenowa, końcówki pipetujące itp.
W związku z tym oferta Abbott jest niekompletna w stosunku do wymagań
Zamawiającego określonych w specyfikacji, a ponadto oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny, zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp.
3. Niedoszacowanie oferty związane z nie uwzględnieniem w ofercie wszystkich
wymaganych komponentów odczynników do oznaczania RNA HCV ilościowo, DNA
HBV ilościowo, RNA HIV ilościowo DNA CMV ilościowo.
Zamawiający wymagał zaoferowania odczynników do wykonania podanych
oznaczeń w tabeli Odczynniki zał. nr 1 do specyfikacji i jeżeli zaoferowany
odczynnik składa się z komponentów, to wykonawca zobowiązany był do podania
aktualnych komponentów (odnośnik pod tabelą w formularzu specyfikacji
asortymentowo-cenowej).
Zgodnie treścią załączonych instrukcji wykonania testów, Przystępujący
Abbott nie uwzględnił kosztów odczynników do przygotowania próbki, do którego
wymagane są wymienione w instrukcjach: odczynnik Abbott mSample Preparation
System o numerze kat. 6L73-01 dla oznaczenia RNA HCV ilościowo, odczynnik
Abbott mSample Preparation System numerze kat. 4J70-24 dla oznaczenia RNA
HIV ilościowo, odczynnik do przygotowania próbki Abbott mDNA o numerze kat.
06K12-25 dla oznaczenia HBV DNA ilościowo oraz QiaAmp DSP Virus Kit nr kat.
60704 dla oznaczenia DNA CMV ilościowo.
Ponieważ cena rynkowa odczynników do przygotowania próbki oferowana
przez Abbott w innych przetargach (kopia oferty firmy Abbott w załączeniu) wynosiła
ok. 20 zł powoduje to przy liczbie oznaczeń ok. 20220 znaczne niedoszacowanie
oferty Abbott na kwotę ok. 404 400 zł. Również powyższy brak skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty Abbott.
4. Zamawiający naruszył art. 92 Pzp albowiem nie przekazał wykonawcom (w
tym Protestującemu), jak również nie zamieścił na swojej stronie internetowej,
wszystkich informacji, jakie powinny się znaleźć w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, ograniczając się wyłącznie do przedstawienia danych
firmy, której oferta została wybrana. Jednocześnie wadliwie podał, że umowa
zostanie zawarta z dniem 13.05.2008 r. (czyli 7 dnia po poinformowaniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. niezgodnie z art. 94 ust. 1 Pzp).
14.05.2008 r. Wykonawca Abbott Laboratories S.A. przystąpił do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
Wykonawca stwierdził, że:
Ad 1. Przystępujący złożył oświadczenie o wpisie do RWM dla testów HCV, HBV i
HIV i nie miał obowiązku złożyć oświadczenia dotyczącego testu CMV.
Przystępujący zaoferował odczynnik do oznaczania DNA CMV ilościowo
posiadający jedną uniwersalną instrukcję użytkowania stosowaną do celów
diagnostycznych i RUO (Research Use Only). Przystępujący zaoferował odczynnik
do oznaczania ilościowego DNA CMV jako aplikację (protokół) niediagnostyczną,
ale RUO, która jest wykonywana na analizatorze m2000rt. Testy HCV, HBV i HIV
znajdują się na liście testów wpisanych do Rejestru Wyrobów Medycznych i
Przystępujący załączył potwierdzenia wpisów do rejestru dla ww. testów.
Ad 2. Zamawiający żądał zaoferowania aparatu fabrycznie nowego (m.in.
wyjaśnienia Zamawiającego z 23.04.2008 r.). Przystępujący nie napisał roku
produkcji w nagłówku załącznika nr 5. Jednak jest to uchybienie co do formy, gdyż
w załączniku nr 3 (str. 357 oferty) Przystępujący oświadczył, że spełnia warunki
specyfikacji. Również brak podania producenta oferowanego sprzętu jest
uchybieniem co do formy, gdyż instrukcje wykonania testów HIV, HCV i HBV
jednoznacznie wskazują na aparat Abbott m2000rt. Przystępujący nie zaoferował
innego aparatu ani nie powierza jakiejkolwiek części zamówienia do wykonania
podwykonawcy. Zamawiający nie żądał w specyfikacji podania nazwy oferowanego
analizatora.
Ad 2 i 3. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa sprzętu do diagnostyki wraz z
dostawą odczynników. Przystępujący oferuje analizator Abbott m2000rt zgodny ze
specyfikacją.
Zamawiający nie podał w specyfikacji wymogu zaoferowania aparatu bądź
odczynników do izolacji próbek RNA czy DNA i dlatego Przystępujący nie nie
wyszczególnił innych materiałów niż potrzebne do wykonania badań zgodnie ze
specyfikacją.
21.05.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości podnosząc, że:
1. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca Abbott złożył kopie wpisów do RWM
(w ofercie było tylko oświadczenie) na wszystkie odczynniki oprócz CMV, który
został zaoferowany jako test RUO, zgodnie z wyjaśnieniem nr 10 z 23.04.2008 r.
2. Zamawiający nie wymagał wpisania roku produkcji aparatu, gdyż żądaniem
Zamawiającego było zaoferowanie aparatu fabrycznie nowego. Zamawiający nie
wymagał w specyfikacji wpisania nazwy aparatu.
3. Zarzut, że nastąpiło niedoszacowanie oferty związane z nieuwzględnieniem w
ofercie wszystkich wymaganych komponentów odczynników do oznaczania RNA
HCV ilościowo, DNA HBV ilościowo, RNA HIV ilościowo DNA CMV ilościowo jest
bezzasadny. Szpital nie ma obowiązku znać się na kosztorysowaniu wykonywanych
prac w związku z wykonywaniem badań.
4. Zamawiający przekazał Wykonawcom oraz zamieścił na swojej stronie
internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wszystkie pozostałe
informacje są jawne, zawarte na drukach ZP i dostępne dla zainteresowanych.
Wszyscy oferenci znali kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, znali kwoty
zaoferowane przez wszystkich wykonawców. Znali zatem uzasadnienie wyboru
najlepszej oferty. Nie nastąpiło naruszenie art. 94 Pzp, gdyż umowa miale zostać
zawarta 13.05.2008 r., czyli ósmego dnia od dnia przekazania zawiadomienia o
wyborze oferty.
Ponadto 21.05.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie ze względu na to, że
popełnił błąd dopuszczając odczynniki typu RUO do przetargu. Wyeliminował tym możliwość
użycia odczynnika CMV do celów medycznych – art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r. Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r.
Nr 176, poz. 1238).
26.05.2008 r. Wykonawca Abbott złożył protest na unieważnienie postępowania, a
30.05.2008 r. Wykonawca Roche przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez Protestującego Abbott po stronie Protestującego Abbott w zakresie
żądania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
27.05.2008 r. Wykonawca Roche złożył odwołanie podtrzymując zarzuty i żądania
zawarte w proteście. Szczególnie za nieprzekonujące uznał, że Zamawiający nie żądał w
specyfikacji wpisania do oferty nazwy aparatu, gdy aparat ten był przedmiotem zamówienia.
Ponadto fakt zawarcia podobnych cen przez obu wykonawców nie można wnioskować, że
obie są właściwie skalkulowane i zgodne ze specyfikację. Obowiązkiem Zamawiającego jest
weryfikacja zgodności treści ofert ze specyfikacją. Zamawiający ma obowiązek oceniać tylko
oferty niepodlegające odrzuceniu.
04.06.2008 r. Przystępujący Abbott przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Powołując się na podobną argumentację jak w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Wykonawcę Roche
14.05.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wnoszący odwołanie, jako podmiot, który złożył
jedną z dwóch ofert, a ponadto podlegającą ocenie, w badanym postępowaniu posiada
interes prawny w złożeniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
odrzucenie oferty Przystępującego Abbott skutkowałoby możliwością uzyskania zamówienia
przez Odwołującego Roche.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z: przesłuchania stron,
dokumentacji akt sprawy, pism wniesionych przez Odwołującego (1) analizę etapów
oznaczenia diagnostyki molekularnej wykonaną na podstawie znajomości oferty firmy Abbott
oraz (2) wyciąg z podręcznika Jerzgo Bala i (3) kopie publikacji dotyczących tego samego
zagadnienia (4) deklarację zgodności produktu CMV PCR z wymogami Dyrektywy
98/79/WE. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie popiera zarzutu wskazanego w
proteście, dotyczącego żądania wykluczenia Abbott Labolatories, na podstawie art. 24 ust. 2
ustawy, w związku z oświadczeniem o nieprawdziwych informacjach co do testu HCV i HBV.
Ze względu na brak popierania przez Odwołującego zarzutu wskazanego w proteście,
dotyczącego żądania wykluczenia Abbott Labolatories, na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy, w
związku z oświadczeniem o nieprawdziwych informacjach co do testu HCV i HBV, Krajowa
Izba Odwoławcza nie badała zarzutu w tym zakresie.
Ad 1.
W załączniku nr 4 do specyfikacji zostały wykazane wymagania niezbędne do spełnienia.
Wykonawca miał potwierdzić Zamawiającemu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania określone w specyfikacji i załącznikach oraz w wyjaśnieniach Zamawiającego
stanowiących integralną część specyfikacji.
Na str. 201-307 oferty firmy Abbott została załączona instrukcja wykonywania testów dla
oznaczenia CMV, zgodnie z postanowieniem rozdz. 6 ust. 6 specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Przystępujący Abbott zaoferował zestaw CMV
PCR do diagnostyki in vitro – str. 201 akapit 2 cyt. ,,Podręcznik Badanie ilościowe do
diagnostyki In vitro”. Dlatego do opisywanego zestawu CMV PCR nie można zastosować
zdania 2 wyjaśnienia na pytanie nr 10 z dnia 23.04.2008 r. cyt. ,,Zamawiający wymaga
oświadczenia dostawcy o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych testów: HIV, HCV i HBV.
Dopuszcza się test typu RUO [Research Use Only – tylko do badań naukowych] do
diagnostyki CMV.”. Natomiast w przypadku zaoferowania odczynnika do diagnostyki In vitro,
jak wynika to z akapitu 2 na str. 201 oferty wykonawca nie może powoływać się na
zaoferowanie wyrobu RUO.
Przystępujący Abbott nie przedstawił oświadczenia, że zestaw jest wpisany do Rejestru
Wyrobów Medycznych [RWM]. Nie przedstawił także oświadczenia, że oferowany odczynnik
jest odczynnikiem do RUO. W treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, Przystępujący Abbott oświadczył, że zaoferował zestaw CMV PCR jako
RUO.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut nieprzedstawienia przez Przystępującego
Abbott w ofercie właściwego, jednoznacznego oświadczenia w zakresie doprecyzowania
oferty czy odczynnik CMV PCR jest do celów diagnostycznych czy do RUO potwierdził się.
Mimo to Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego Abbott nie podlega odrzuceniu i nie
zażądał wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający powinien
dokonać tej czynności mimo uzyskania informacji o zastosowaniu odczynnika do celów RUO
– treść adnotacji nr 1 przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu. Zasadność takiego wystosowania odrębnego żądania złożenia wyjaśnień
dotyczących treści specyfikacji nie jest tylko formalnym spełnieniem unormowania art. 87 ust.
1 Pzp, ale przede wszystkim wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, aby wyjaśnić
z należytą starannością wszystkie aspekty oferty, aby oferty stały się porównywalne i mogły
być należycie zbadane i ocenione przez zamawiającego. Dlatego zamawiający wystosowuje
żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnie wskazanych aspektów treści złożonych
ofert.
W rozpatrywanej sprawie Przystępujący Abbot jeszcze na rozprawie uzupełniał
informacje dotyczące zastosowania odczynnika CMV PCR do RUO składając deklarację
zgodności, że produkt CMV PCR spełnia wymogi Dyrektywy 98/79/WE z dnia 27
października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki In vitro oraz ,,Wymogi
zasadnicze” Załącznika 1.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wobec wybrania oferty Przystępującego Abbott
jako najkorzystniejszej mimo braku żądania przez Przystępującego Abbott wyjaśnień w
zakresie zaoferowania odczynnika CMV PCR do RUO, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyż oferta bez odpowiednich wyjaśnień podlegała odrzuceniu. Zarzut
Odwołującego Roche potwierdził się.
Nawet gdyby przyjąć bez niezbędnych wyjaśnień, że zestaw CMV PCR został
zaproponowany jako służący do RUO, to z treści oferty nie wynika możliwość wykonywania
na aparacie zaproponowanym przez Przystępującego Abbott, tj. na urządzeniu m2000rt,
wykonywania badań na zestawie CMV PCR. Jest to niezgodne z rozdziałem 6 ust. 6 i
załącznikiem nr 1 do specyfikacji.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w trzecim akapicie na str. 201 zostało
wskazane, że zestaw CMV PCR przeznaczony został do użytku z sekwenatorami ABI
PRISM®. Z treści oferty nie wynika zaproponowanie sekwenatora ABI PRISM®.
W całej ofercie Przystępującego Abbott jest zaproponowany tylko analizator Abbott
m2000rt. Potwierdza to również Przystępujący Abbott w treści przystąpienia do protestu, że
nie zaproponował żadnego innego aparatu poza urządzeniem m2000rt. Także przyznały to
strony podczas rozprawy.
Przystępujący Abbott oświadczył również podczas rozprawy, że przy użyciu analizatora
m2000rt możliwe jest wykonanie oznaczenia DNA CMV ilościowego. W związku z
powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż powyższy fakt wymaga
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że trudno przyjąć
twierdzenia, iż Przystępujący Abbott zaoferował urządzenie, które uniemożliwia realizację
zamówienia w określonej części.
Odwołujący Roche nie wykazał złożenia przez Przystępującego Abbott nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, gdyż Przystępujący Abbott składając te
informacje nie miał zamiaru wpływać na wynik postępowania. W związku z tym zarzut
zaniechania wykluczenia Przystępującego Abbott (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) podlega
oddaleniu.
Ad 2 i 3.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Zamawiający wymagał aby wykonawcy
zaoferowali aparat fabrycznie nowy spełniający wymagania zawarte w zał. nr 5 do
specyfikacji. Intencją Zamawiającego było, aby zostały wypełnione wszystkie puste miejsca
w załączniku nr 5 i jest to oczywiste mimo braku szczegółowej instrukcji wypełnienia tego
załącznika. Brak jest innego wytłumaczenia celu pozostawienia w formularzu załączonym do
specyfikacji wolnego miejsca po dwukropku lub w tabeli – miejsca te należy wypełnić przed
złożeniem oferty.
Tak też Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wzory formularzy oświadczeń są
dlatego załączane do specyfikacji przez zamawiających, aby wykonawcy mieli pewność co
do minimalnego zakresu danych koniecznych do podania w ofercie, aby ta oferta nie mogła
być odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji (art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp). Dlatego wszystkie miejsca wymagane w takim wzorze do uzupełnienia powinny
być wypełnione z należytą starannością, a przynajmniej informacje tam wymagane powinny
się znaleźć w treści oferty.
Zamawiający stwierdzając ww. braki w ofercie powinien wezwać Przystępującego Abbott
do uzupełnienia braków zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp (producent, rok produkcji).
Zamawiający oczekiwał, że zaoferowane urządzenie będzie spełniać określone
parametry, a nie typ urządzenia. Ponadto Przystępujący Abbott (ani Odwołujący Roche) nie
miał wątpliwości, iż załącznik ten należy wypełnić, jak uczynione to zostało w odniesieniu
m.in. do przedmiotu zamówienia i typu urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Zamawiający mógł na etapie badania ofert
odnaleźć w ofercie informacje o producencie sprzętu – firmę Abbott, co potwierdziły strony
podczas rozprawy. Jednak drugiego wymaganego elementu – roku produkcji aparatu –
Zamawiający nie mógł odnaleźć w całej treści oferty, a także Przystępujący Abbott nie
wskazał miejsca, gdzie wymagana informacja znajduje się w ofercie.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut niepodania wszystkich
wymaganych informacji w ofercie potwierdził się. Zamawiający w trakcie badania ofert jest
obowiązany wystąpić o uzupełnienie oferty w zakresie spełniania przez oferowane dostawy
lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nazwa przedmiotu zamówienia –
,,Dzierżawa sprzętu do diagnostyki molekularnej wraz z dostawą odczynników” i zawarta w
zał. nr 1 do specyfikacji – specyfikacja asortymentowo-cenową obejmują wszystkie etapy
przedmiotowej diagnostyki.
Skoro Zamawiający przeprowadza postępowanie na „Dzierżawę…” to Zamawiający
oczekuje że będzie się ona składać z 3 pełnych etapów: izolacja DNA lub RNA, amplifikacja i
detekcja, które podręcznikowo zostały opisane w ,,Biologii molekularnej w medycynie” pod
redakcją Jerzego Bala, Wydawnictwo Naukowe PWN, a na str. 120 w 10 wierszu od dołu tej
publikacji znajduje się zdanie, że nawet cyt. ,,Warunkiem wykonania analizy DNA jest jego
izolacja.”. Zamawiający potwierdził to podczas rozprawy.
Te 3 etapy diagnostyki są także uwidocznione np. na str. 85 oferty Przystępującego
Abbott, gdzie począwszy od wiersza 6 od dołu jest przedstawiony etap izolacji i
zagęszczania docelowego DNA.
Także Przystępujący Abbott na str. 17 wiersz 13 od góry oferty wskazuje w rozdziale
,,Przygotowanie próbki”, że cyt. ,,Celem tego etapu jest izolacja i zagęszczenie docelowych
cząsteczek RNA, umożliwiające dokonanie czynności amplifikacji [namnażania]...”. I dalej, na
tej samej stronie w wierszach 22 i 23 znajduje się stwierdzenie cyt. ,,Do przygotowania
próbki do badania Abbott RealTime HCV może zostać wykorzystany jeden z dwóch
zautomatyzowanych systemów: Abbott m2000sp™ lub m1000™.”.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Przystępujący Abbott przyznał
podczas rozprawy, iż etapu izolacji nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, co skutkuje
potwierdzeniem się zarzutów nr 2 i 3.
Jednak nie można stwierdzić, że jest to błąd w obliczaniu ceny, co jest unormowane w
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jak na to wskazuje Odwołujący Roche.
Ad 4.
Zarzut, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest zasadny. W trakcie rozprawy
Zamawiający przyznał się do błędu w poinformowaniu wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty bez zawarcia w informacji wszystkich wymaganych elementów oraz
w podaniu zbyt krótkiego terminu na zawarcie umowy. Jednak Zamawiający nie wykonał
błędnej czynności i nie zawarł w zbyt wczesnym terminie umowy, czyli nie było skutków
prawnych błędnie sporządzonej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w związku z tym, że wskazane wyżej zarzuty
Odwołującego Roche potwierdziły się, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
Przystępującego Abbott, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, żądanie uzupełnień oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niecelowe. Podobnie bezprzedmiotowe będzie żądanie
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i dlatego Zamawiający może
zrezygnować z przeprowadzania tych czynności.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
3 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 10 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 6 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul.
Wolska 37, 01-201 Warszawa protestu/protestów* z dnia 12 maja 2008 r.,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 11A,
02-676 Warszawa po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru ofert oraz
nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska
37, 01-201 Warszawa na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu do odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 0l-201 Warszawa wszczął 19.03.2008 r. postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na ,,DZIERśAWĘ SPRZĘTU DO DIAGNOSTYKI
MOLEKULARNEJ WRAZ Z DOSTAWĄ ODCZYNNIKÓW”. Ogłoszenie ukazało się w
Dzienniku Urzędowym UE pod nrem 2008/S 56-075633 w dniu 20.03.2008 r.
Przed upływem terminu składania ofert Zamawiający wystosował 3 pisma z
wyjaśnieniami dotyczącymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 08.04.2008 r.,
23.04.2008 r. i 25.04.2008 r.
28.04.2008 r. nastąpiło otwarcie ofert i odczytano kwotę przed otwarciem ofert, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 3 557 921,22 zł. Złożono
i otwarto 2 oferty.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformował o tym
wykonawców 6.05.2008 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o przewidywanym
terminie zawarcia umowy – 13.05.2008 r.
12.05.2008 r. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożył protest na:
1) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem ustawy;
2) zaniechanie odrzucenia oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z Warszawy;
3) poinformowanie o zamiarze zawarcia umowy przed upływem 7 dni od
poinformowania o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Protestującego, Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 2,
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 2 i 6, art. 92 i art. 94 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 58 § 1 Kc w
związku z art. 14 Pzp.
Protestujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Szczegółowe zarzuty Protestującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dotyczyły:
1. Wyjaśniając treść specyfikacji Zamawiający postawił wymóg złożenia
oświadczenia wykonawcy o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych dla testów
HCV, HBV i HIV i dopuścił możliwość zaoferowania testu typu RUO do CMV.
Zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r. Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r. Nr
176, poz. 1238) zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych wymaganie jest dla
odczynników przeznaczonych do diagnostyki in vitro z wykazu A i B. Przeznaczenie
odczynnika in vitro do diagnostyki czy do RUO określa jego producent. Firma Abbott
zaoferowała odczynnik do oznaczania DNA CMV ilościowo przeznaczony do
diagnostyki in vitro zgodnie z informacją producenta podaną w instrukcji wykonania
testu na stronie nr 201 oferty. Ponieważ odczynnik do wykrywania CMV należy do
wykazu B i oferowany zestaw jest przeznaczony do diagnostyki in vitro firma Abbott
musiała złożyć oświadczenie o posiadaniu wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych.
W dniu złożenia oferty przez firmę Abbott w publikowanym w Internecie
(www.urpl.gov.pl) biuletynie informującym o wyrobach medycznych znajdujących się
w ewidencji Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych za rok 2007 i lata wcześniejsze z oferowanych przez firmę
Abbott testów znajduje się wyłącznie test do diagnostyki ilościowej HIV.
Wobec powyższego oferta Abbott jest niezgodna ze specyfikacją oraz zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dlatego Abbott
powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
Jego oferta powinna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a
ponadto Jego oferta powinna być uznana jako sprzeczna ze specyfikacją i
odrzucona, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. W załączniku nr 5 do oferty firma Abbott nie podała jakiego producenta
aparaty oferuje, oraz nie określiła ich roku produkcji. W instrukcjach wykonania testu
do diagnostyki RNA HCV ilościowo, DNA HBV ilościowo i RNA HIV ilościowo
podane są trzy urządzenia: m1000 lub m2000sp do izolacji kwasów nukleinowych
oraz m2000rt do amplifikacji i detekcji, natomiast w instrukcji wykonania badań DNA
CMV ilościowo wymienione są sekwenatory ABI PRISM 7000, 7700 oraz 7900HT.
Prawidłowe wykonanie wymaganych przez Zamawiającego oznaczeń z
wykorzystaniem oferowanych przez Abbott odczynników zgodnie z załączonymi
instrukcjami wymaga użycia min. 3 aparatów: m2000sp, m2000rt i jednego z
sekwenatorów ABI PRISM 7000, 7700 lub 7900HT, dla których firma Abbott nie
podała producenta i nie określiła ich roku produkcji w ofercie.
Ponadto w związku z wymaganiem Zamawiającego (rozdz. 3 ust. 4
specyfikacji) odnośnie wyliczenia i podania w specyfikacji asortymentowo-cenowej
(zał. nr 1) kosztów wszystkich materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych
nastąpiło niedoszacowanie oferty. Nie zostały uwzględnione koszty materiałów
eksploatacyjnych i części zużywalnych dla ww. aparatów, jakie podano w instrukcji
wykonania odczynników (np. strona 101, 103, 159, 161 oferty Abbott) m.in.
naczynka reakcyjne 5 ml, naczynka reakcyjne 200 ml, Abbott m2000rt Optical
Calibration Plater oraz inne materiały zużywalne i eksploatacyjne jak lampa
halogenowa, końcówki pipetujące itp.
W związku z tym oferta Abbott jest niekompletna w stosunku do wymagań
Zamawiającego określonych w specyfikacji, a ponadto oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny, zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp.
3. Niedoszacowanie oferty związane z nie uwzględnieniem w ofercie wszystkich
wymaganych komponentów odczynników do oznaczania RNA HCV ilościowo, DNA
HBV ilościowo, RNA HIV ilościowo DNA CMV ilościowo.
Zamawiający wymagał zaoferowania odczynników do wykonania podanych
oznaczeń w tabeli Odczynniki zał. nr 1 do specyfikacji i jeżeli zaoferowany
odczynnik składa się z komponentów, to wykonawca zobowiązany był do podania
aktualnych komponentów (odnośnik pod tabelą w formularzu specyfikacji
asortymentowo-cenowej).
Zgodnie treścią załączonych instrukcji wykonania testów, Przystępujący
Abbott nie uwzględnił kosztów odczynników do przygotowania próbki, do którego
wymagane są wymienione w instrukcjach: odczynnik Abbott mSample Preparation
System o numerze kat. 6L73-01 dla oznaczenia RNA HCV ilościowo, odczynnik
Abbott mSample Preparation System numerze kat. 4J70-24 dla oznaczenia RNA
HIV ilościowo, odczynnik do przygotowania próbki Abbott mDNA o numerze kat.
06K12-25 dla oznaczenia HBV DNA ilościowo oraz QiaAmp DSP Virus Kit nr kat.
60704 dla oznaczenia DNA CMV ilościowo.
Ponieważ cena rynkowa odczynników do przygotowania próbki oferowana
przez Abbott w innych przetargach (kopia oferty firmy Abbott w załączeniu) wynosiła
ok. 20 zł powoduje to przy liczbie oznaczeń ok. 20220 znaczne niedoszacowanie
oferty Abbott na kwotę ok. 404 400 zł. Również powyższy brak skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty Abbott.
4. Zamawiający naruszył art. 92 Pzp albowiem nie przekazał wykonawcom (w
tym Protestującemu), jak również nie zamieścił na swojej stronie internetowej,
wszystkich informacji, jakie powinny się znaleźć w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, ograniczając się wyłącznie do przedstawienia danych
firmy, której oferta została wybrana. Jednocześnie wadliwie podał, że umowa
zostanie zawarta z dniem 13.05.2008 r. (czyli 7 dnia po poinformowaniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. niezgodnie z art. 94 ust. 1 Pzp).
14.05.2008 r. Wykonawca Abbott Laboratories S.A. przystąpił do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
Wykonawca stwierdził, że:
Ad 1. Przystępujący złożył oświadczenie o wpisie do RWM dla testów HCV, HBV i
HIV i nie miał obowiązku złożyć oświadczenia dotyczącego testu CMV.
Przystępujący zaoferował odczynnik do oznaczania DNA CMV ilościowo
posiadający jedną uniwersalną instrukcję użytkowania stosowaną do celów
diagnostycznych i RUO (Research Use Only). Przystępujący zaoferował odczynnik
do oznaczania ilościowego DNA CMV jako aplikację (protokół) niediagnostyczną,
ale RUO, która jest wykonywana na analizatorze m2000rt. Testy HCV, HBV i HIV
znajdują się na liście testów wpisanych do Rejestru Wyrobów Medycznych i
Przystępujący załączył potwierdzenia wpisów do rejestru dla ww. testów.
Ad 2. Zamawiający żądał zaoferowania aparatu fabrycznie nowego (m.in.
wyjaśnienia Zamawiającego z 23.04.2008 r.). Przystępujący nie napisał roku
produkcji w nagłówku załącznika nr 5. Jednak jest to uchybienie co do formy, gdyż
w załączniku nr 3 (str. 357 oferty) Przystępujący oświadczył, że spełnia warunki
specyfikacji. Również brak podania producenta oferowanego sprzętu jest
uchybieniem co do formy, gdyż instrukcje wykonania testów HIV, HCV i HBV
jednoznacznie wskazują na aparat Abbott m2000rt. Przystępujący nie zaoferował
innego aparatu ani nie powierza jakiejkolwiek części zamówienia do wykonania
podwykonawcy. Zamawiający nie żądał w specyfikacji podania nazwy oferowanego
analizatora.
Ad 2 i 3. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa sprzętu do diagnostyki wraz z
dostawą odczynników. Przystępujący oferuje analizator Abbott m2000rt zgodny ze
specyfikacją.
Zamawiający nie podał w specyfikacji wymogu zaoferowania aparatu bądź
odczynników do izolacji próbek RNA czy DNA i dlatego Przystępujący nie nie
wyszczególnił innych materiałów niż potrzebne do wykonania badań zgodnie ze
specyfikacją.
21.05.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości podnosząc, że:
1. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca Abbott złożył kopie wpisów do RWM
(w ofercie było tylko oświadczenie) na wszystkie odczynniki oprócz CMV, który
został zaoferowany jako test RUO, zgodnie z wyjaśnieniem nr 10 z 23.04.2008 r.
2. Zamawiający nie wymagał wpisania roku produkcji aparatu, gdyż żądaniem
Zamawiającego było zaoferowanie aparatu fabrycznie nowego. Zamawiający nie
wymagał w specyfikacji wpisania nazwy aparatu.
3. Zarzut, że nastąpiło niedoszacowanie oferty związane z nieuwzględnieniem w
ofercie wszystkich wymaganych komponentów odczynników do oznaczania RNA
HCV ilościowo, DNA HBV ilościowo, RNA HIV ilościowo DNA CMV ilościowo jest
bezzasadny. Szpital nie ma obowiązku znać się na kosztorysowaniu wykonywanych
prac w związku z wykonywaniem badań.
4. Zamawiający przekazał Wykonawcom oraz zamieścił na swojej stronie
internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wszystkie pozostałe
informacje są jawne, zawarte na drukach ZP i dostępne dla zainteresowanych.
Wszyscy oferenci znali kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, znali kwoty
zaoferowane przez wszystkich wykonawców. Znali zatem uzasadnienie wyboru
najlepszej oferty. Nie nastąpiło naruszenie art. 94 Pzp, gdyż umowa miale zostać
zawarta 13.05.2008 r., czyli ósmego dnia od dnia przekazania zawiadomienia o
wyborze oferty.
Ponadto 21.05.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie ze względu na to, że
popełnił błąd dopuszczając odczynniki typu RUO do przetargu. Wyeliminował tym możliwość
użycia odczynnika CMV do celów medycznych – art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896, z 2005 r. Nr 64, poz. 565 oraz z 2007 r.
Nr 176, poz. 1238).
26.05.2008 r. Wykonawca Abbott złożył protest na unieważnienie postępowania, a
30.05.2008 r. Wykonawca Roche przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez Protestującego Abbott po stronie Protestującego Abbott w zakresie
żądania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
27.05.2008 r. Wykonawca Roche złożył odwołanie podtrzymując zarzuty i żądania
zawarte w proteście. Szczególnie za nieprzekonujące uznał, że Zamawiający nie żądał w
specyfikacji wpisania do oferty nazwy aparatu, gdy aparat ten był przedmiotem zamówienia.
Ponadto fakt zawarcia podobnych cen przez obu wykonawców nie można wnioskować, że
obie są właściwie skalkulowane i zgodne ze specyfikację. Obowiązkiem Zamawiającego jest
weryfikacja zgodności treści ofert ze specyfikacją. Zamawiający ma obowiązek oceniać tylko
oferty niepodlegające odrzuceniu.
04.06.2008 r. Przystępujący Abbott przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Powołując się na podobną argumentację jak w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Wykonawcę Roche
14.05.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wnoszący odwołanie, jako podmiot, który złożył
jedną z dwóch ofert, a ponadto podlegającą ocenie, w badanym postępowaniu posiada
interes prawny w złożeniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
odrzucenie oferty Przystępującego Abbott skutkowałoby możliwością uzyskania zamówienia
przez Odwołującego Roche.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z: przesłuchania stron,
dokumentacji akt sprawy, pism wniesionych przez Odwołującego (1) analizę etapów
oznaczenia diagnostyki molekularnej wykonaną na podstawie znajomości oferty firmy Abbott
oraz (2) wyciąg z podręcznika Jerzgo Bala i (3) kopie publikacji dotyczących tego samego
zagadnienia (4) deklarację zgodności produktu CMV PCR z wymogami Dyrektywy
98/79/WE. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie popiera zarzutu wskazanego w
proteście, dotyczącego żądania wykluczenia Abbott Labolatories, na podstawie art. 24 ust. 2
ustawy, w związku z oświadczeniem o nieprawdziwych informacjach co do testu HCV i HBV.
Ze względu na brak popierania przez Odwołującego zarzutu wskazanego w proteście,
dotyczącego żądania wykluczenia Abbott Labolatories, na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy, w
związku z oświadczeniem o nieprawdziwych informacjach co do testu HCV i HBV, Krajowa
Izba Odwoławcza nie badała zarzutu w tym zakresie.
Ad 1.
W załączniku nr 4 do specyfikacji zostały wykazane wymagania niezbędne do spełnienia.
Wykonawca miał potwierdzić Zamawiającemu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania określone w specyfikacji i załącznikach oraz w wyjaśnieniach Zamawiającego
stanowiących integralną część specyfikacji.
Na str. 201-307 oferty firmy Abbott została załączona instrukcja wykonywania testów dla
oznaczenia CMV, zgodnie z postanowieniem rozdz. 6 ust. 6 specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Przystępujący Abbott zaoferował zestaw CMV
PCR do diagnostyki in vitro – str. 201 akapit 2 cyt. ,,Podręcznik Badanie ilościowe do
diagnostyki In vitro”. Dlatego do opisywanego zestawu CMV PCR nie można zastosować
zdania 2 wyjaśnienia na pytanie nr 10 z dnia 23.04.2008 r. cyt. ,,Zamawiający wymaga
oświadczenia dostawcy o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych testów: HIV, HCV i HBV.
Dopuszcza się test typu RUO [Research Use Only – tylko do badań naukowych] do
diagnostyki CMV.”. Natomiast w przypadku zaoferowania odczynnika do diagnostyki In vitro,
jak wynika to z akapitu 2 na str. 201 oferty wykonawca nie może powoływać się na
zaoferowanie wyrobu RUO.
Przystępujący Abbott nie przedstawił oświadczenia, że zestaw jest wpisany do Rejestru
Wyrobów Medycznych [RWM]. Nie przedstawił także oświadczenia, że oferowany odczynnik
jest odczynnikiem do RUO. W treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, Przystępujący Abbott oświadczył, że zaoferował zestaw CMV PCR jako
RUO.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut nieprzedstawienia przez Przystępującego
Abbott w ofercie właściwego, jednoznacznego oświadczenia w zakresie doprecyzowania
oferty czy odczynnik CMV PCR jest do celów diagnostycznych czy do RUO potwierdził się.
Mimo to Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego Abbott nie podlega odrzuceniu i nie
zażądał wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający powinien
dokonać tej czynności mimo uzyskania informacji o zastosowaniu odczynnika do celów RUO
– treść adnotacji nr 1 przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu. Zasadność takiego wystosowania odrębnego żądania złożenia wyjaśnień
dotyczących treści specyfikacji nie jest tylko formalnym spełnieniem unormowania art. 87 ust.
1 Pzp, ale przede wszystkim wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, aby wyjaśnić
z należytą starannością wszystkie aspekty oferty, aby oferty stały się porównywalne i mogły
być należycie zbadane i ocenione przez zamawiającego. Dlatego zamawiający wystosowuje
żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnie wskazanych aspektów treści złożonych
ofert.
W rozpatrywanej sprawie Przystępujący Abbot jeszcze na rozprawie uzupełniał
informacje dotyczące zastosowania odczynnika CMV PCR do RUO składając deklarację
zgodności, że produkt CMV PCR spełnia wymogi Dyrektywy 98/79/WE z dnia 27
października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki In vitro oraz ,,Wymogi
zasadnicze” Załącznika 1.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wobec wybrania oferty Przystępującego Abbott
jako najkorzystniejszej mimo braku żądania przez Przystępującego Abbott wyjaśnień w
zakresie zaoferowania odczynnika CMV PCR do RUO, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyż oferta bez odpowiednich wyjaśnień podlegała odrzuceniu. Zarzut
Odwołującego Roche potwierdził się.
Nawet gdyby przyjąć bez niezbędnych wyjaśnień, że zestaw CMV PCR został
zaproponowany jako służący do RUO, to z treści oferty nie wynika możliwość wykonywania
na aparacie zaproponowanym przez Przystępującego Abbott, tj. na urządzeniu m2000rt,
wykonywania badań na zestawie CMV PCR. Jest to niezgodne z rozdziałem 6 ust. 6 i
załącznikiem nr 1 do specyfikacji.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w trzecim akapicie na str. 201 zostało
wskazane, że zestaw CMV PCR przeznaczony został do użytku z sekwenatorami ABI
PRISM®. Z treści oferty nie wynika zaproponowanie sekwenatora ABI PRISM®.
W całej ofercie Przystępującego Abbott jest zaproponowany tylko analizator Abbott
m2000rt. Potwierdza to również Przystępujący Abbott w treści przystąpienia do protestu, że
nie zaproponował żadnego innego aparatu poza urządzeniem m2000rt. Także przyznały to
strony podczas rozprawy.
Przystępujący Abbott oświadczył również podczas rozprawy, że przy użyciu analizatora
m2000rt możliwe jest wykonanie oznaczenia DNA CMV ilościowego. W związku z
powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż powyższy fakt wymaga
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że trudno przyjąć
twierdzenia, iż Przystępujący Abbott zaoferował urządzenie, które uniemożliwia realizację
zamówienia w określonej części.
Odwołujący Roche nie wykazał złożenia przez Przystępującego Abbott nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, gdyż Przystępujący Abbott składając te
informacje nie miał zamiaru wpływać na wynik postępowania. W związku z tym zarzut
zaniechania wykluczenia Przystępującego Abbott (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) podlega
oddaleniu.
Ad 2 i 3.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Zamawiający wymagał aby wykonawcy
zaoferowali aparat fabrycznie nowy spełniający wymagania zawarte w zał. nr 5 do
specyfikacji. Intencją Zamawiającego było, aby zostały wypełnione wszystkie puste miejsca
w załączniku nr 5 i jest to oczywiste mimo braku szczegółowej instrukcji wypełnienia tego
załącznika. Brak jest innego wytłumaczenia celu pozostawienia w formularzu załączonym do
specyfikacji wolnego miejsca po dwukropku lub w tabeli – miejsca te należy wypełnić przed
złożeniem oferty.
Tak też Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wzory formularzy oświadczeń są
dlatego załączane do specyfikacji przez zamawiających, aby wykonawcy mieli pewność co
do minimalnego zakresu danych koniecznych do podania w ofercie, aby ta oferta nie mogła
być odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji (art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp). Dlatego wszystkie miejsca wymagane w takim wzorze do uzupełnienia powinny
być wypełnione z należytą starannością, a przynajmniej informacje tam wymagane powinny
się znaleźć w treści oferty.
Zamawiający stwierdzając ww. braki w ofercie powinien wezwać Przystępującego Abbott
do uzupełnienia braków zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp (producent, rok produkcji).
Zamawiający oczekiwał, że zaoferowane urządzenie będzie spełniać określone
parametry, a nie typ urządzenia. Ponadto Przystępujący Abbott (ani Odwołujący Roche) nie
miał wątpliwości, iż załącznik ten należy wypełnić, jak uczynione to zostało w odniesieniu
m.in. do przedmiotu zamówienia i typu urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Zamawiający mógł na etapie badania ofert
odnaleźć w ofercie informacje o producencie sprzętu – firmę Abbott, co potwierdziły strony
podczas rozprawy. Jednak drugiego wymaganego elementu – roku produkcji aparatu –
Zamawiający nie mógł odnaleźć w całej treści oferty, a także Przystępujący Abbott nie
wskazał miejsca, gdzie wymagana informacja znajduje się w ofercie.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut niepodania wszystkich
wymaganych informacji w ofercie potwierdził się. Zamawiający w trakcie badania ofert jest
obowiązany wystąpić o uzupełnienie oferty w zakresie spełniania przez oferowane dostawy
lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nazwa przedmiotu zamówienia –
,,Dzierżawa sprzętu do diagnostyki molekularnej wraz z dostawą odczynników” i zawarta w
zał. nr 1 do specyfikacji – specyfikacja asortymentowo-cenową obejmują wszystkie etapy
przedmiotowej diagnostyki.
Skoro Zamawiający przeprowadza postępowanie na „Dzierżawę…” to Zamawiający
oczekuje że będzie się ona składać z 3 pełnych etapów: izolacja DNA lub RNA, amplifikacja i
detekcja, które podręcznikowo zostały opisane w ,,Biologii molekularnej w medycynie” pod
redakcją Jerzego Bala, Wydawnictwo Naukowe PWN, a na str. 120 w 10 wierszu od dołu tej
publikacji znajduje się zdanie, że nawet cyt. ,,Warunkiem wykonania analizy DNA jest jego
izolacja.”. Zamawiający potwierdził to podczas rozprawy.
Te 3 etapy diagnostyki są także uwidocznione np. na str. 85 oferty Przystępującego
Abbott, gdzie począwszy od wiersza 6 od dołu jest przedstawiony etap izolacji i
zagęszczania docelowego DNA.
Także Przystępujący Abbott na str. 17 wiersz 13 od góry oferty wskazuje w rozdziale
,,Przygotowanie próbki”, że cyt. ,,Celem tego etapu jest izolacja i zagęszczenie docelowych
cząsteczek RNA, umożliwiające dokonanie czynności amplifikacji [namnażania]...”. I dalej, na
tej samej stronie w wierszach 22 i 23 znajduje się stwierdzenie cyt. ,,Do przygotowania
próbki do badania Abbott RealTime HCV może zostać wykorzystany jeden z dwóch
zautomatyzowanych systemów: Abbott m2000sp™ lub m1000™.”.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Przystępujący Abbott przyznał
podczas rozprawy, iż etapu izolacji nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, co skutkuje
potwierdzeniem się zarzutów nr 2 i 3.
Jednak nie można stwierdzić, że jest to błąd w obliczaniu ceny, co jest unormowane w
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jak na to wskazuje Odwołujący Roche.
Ad 4.
Zarzut, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest zasadny. W trakcie rozprawy
Zamawiający przyznał się do błędu w poinformowaniu wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty bez zawarcia w informacji wszystkich wymaganych elementów oraz
w podaniu zbyt krótkiego terminu na zawarcie umowy. Jednak Zamawiający nie wykonał
błędnej czynności i nie zawarł w zbyt wczesnym terminie umowy, czyli nie było skutków
prawnych błędnie sporządzonej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w związku z tym, że wskazane wyżej zarzuty
Odwołującego Roche potwierdziły się, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
Przystępującego Abbott, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, żądanie uzupełnień oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niecelowe. Podobnie bezprzedmiotowe będzie żądanie
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i dlatego Zamawiający może
zrezygnować z przeprowadzania tych czynności.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
3 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić