Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 510/08

WYROK
z dnia 6 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Ewa Marcjoniak
Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez firmę Bayer Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 158 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego,
Radom, ul. Tochtermana 1 protestu z dnia 9 maja 2008 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Bayer Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 158
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bayer Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie
158,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Bayer Sp. z o.o., Warszawa,
Al. Jerozolimskie 158.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Radomski Szpital Specjalistyczny na zakup i dostawę
środków kontrastowych ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
2 maja 2008 r. za numerem 2008/S 85-115389 wykonawca Bayer Sp. z o.o. wniósł w dniu
9 maja 2008 r. (pismem z dnia 7 maja 2008 r.) protest na treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
ustawą Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający równy
dostęp wykonawców do ubiegania się o zamówienie oraz utrudniający uczciwą konkurencję.
Protestujący podniósł, iż w Zadaniu Nr 1 Jodowy niejonowy, niskoosmotyczny środek
kontrastowy do podania donaczyniowego pod ogólnymi nazwami wymaganych środków
przez odpowiednie zestawienie w jeden nierozerwalny pakiet preparatów o zakresie stężeń
350 – 370 mgI/ml wraz z produkowanymi tylko przez jednego producenta preparatami
o stężeniu 400 mgI/ml faktycznie stworzono zadanie, w którym możliwe jest zaoferowanie
preparatów wyłącznie jednego wykonawcy. Ww. opis uniemożliwia Protestującemu złożenie
oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne i prowadzi, zdaniem
Protestującego, do zawyżania cen środków kontrastowych ze względu na wykluczenie
z udziału w postępowaniu firm konkurencyjnych.
Protestujący wniósł o:
- wydzielenie z Zadania nr 1 pozycji od 5 do 8 wskazanych w Rozdziale III SIWZ Załącznik
nr 4 Formularz cenowy dla Zadania nr 1 i ustanowienie oddzielnego podzakresu 1A jako
samodzielnej części zamówienia,
- wprowadzenie zapisu „Jodowe niejonowe środki kontrastowe do podawania
donaczyniowego o stężeniach 370-400 mgI/ml” w ww. wydzielonej z pozycji od 5 do 8
Formularza cenowego części i tym samym umożliwienie zaoferowania preparatu z grupy
wysokostężonych o zawartości jodu 370 mgI/ml i jednakowym zastosowaniu jak preparat
o stężeniu 400 mgI/ml.
Zdaniem Protestującego, zaproponowana modyfikacja Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia umożliwi przystąpienie do postępowania wszystkim obecnym na polskim rynku
farmaceutycznym producentom środków kontrastowych.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 20 maja 2008 r. przez jego oddalenie
w całości. W ocenie Zamawiającego, zestawienie preparatów o stężeniu 350 - 370 mgI/ml
i 400 mgI/ml w jedną część ma głębokie uzasadnienie farmakologiczne i ekonomiczne.
Ww. kontrasty mają być stosowane do podania śródnaczyniowego za pomocą wstrzykiwaczy
angiograficznych. Stosowanie tego samego preparatu o różnych tylko stężeniach umożliwia
uniknięcie wymiany strzykawki angiograficznej po każdej zmianie stężenia środka
cieniującego, które zależy od tuszy pacjenta, rodzaju kalibru i rodzaju badania u tego
samego pacjenta. Stosowanie różnych preparatów wymuszałoby każdorazową wymianę
strzykawki i w konsekwencji znaczne podniesienie kosztów badania.
Zamawiający stwierdził, iż przy dopuszczeniu zakresów stężenia środków
cieniujących 350 - 370 mgI/ml i 370 - 400 mgI/ml w obu przypadkach mógłby zostać
zaoferowany ten sam środek cieniujący o stężeniu 370 mgI/ml, co pozbawiłoby
Zamawiającego preparatów o różnym stężeniu jodu/ml. Twierdzenie Protestującego
o jednakowym zastosowaniu preparatów o stężeniu 370 mgI/ml i 400 mgI/ml Zamawiający
uznał za oczywiście nieprawdziwe.
Zdaniem Zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasad uczciwej
konkurencji, bowiem wielu wykonawców jest w stanie spełnić wymagania postawione w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tym bardziej, że Zamawiający dopuścił
realizację zamówienia przez podwykonawców.
W dniu 26 maja 2008 r. wykonawca Bayer Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał na firmę Bracco – ALTANA Pharma obecnie NYCOMED Pharma jako jedynego
producenta preparatów o stężeniu 400 mgI/ml. Zdaniem Odwołującego, twierdzenie
Zamawiającego o braku konieczności wymiany strzykawki przy obecnym opisie przedmiotu
zamówienia pośrednio wskazuje na preparat jednego producenta. Odwołujący wskazuje
także, że jednorazowy wkład do strzykawki automatycznej, zgodnie z nazwą,
przeznaczeniem i zaleceniami producenta, powinien być odpowiednio często wymieniany,
aby nie spowodować ryzyka zakażeń. Podkreśla, że preparaty Ultravist 370 i Iomeron 400
mają identyczne zastosowanie przy podaniu śródnaczyniowym i w procedurach
angiograficznych. Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
147 ust. 1 oraz postanowień ustawy kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 z późn.
zm.), a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (D. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Ww. naruszenia,
zdaniem Odwołującego, w konsekwencji skutkują nieważnością umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, art. 147 ust. 1,
ustawy kodeks cywilny oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie były

podniesione w proteście, a zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają
rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj. zmianę opisu przedmiotu zamówienia z
Zakresie nr 1 w sposób umożliwiający złożenie ofert przez wykonawców oferujących wyroby
medyczne innych niż jeden preferowany producent.
Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,
Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustaleniom Izby podlegał zarzut dotyczący produkowania
środka kontrastowego do podania donaczyniowego o stężeniu 400 mgI/ml wyłącznie przez
firmę Bracco – ALTANA Pharma obecnie NYCOMED Pharma. Odwołujący nie przeprowadził
dowodu na potwierdzenie powyższego. Zamawiający zaś na rozprawie nie był w stanie
jednoznacznie wskazać ilu jest jego zdaniem producentów środka będącego przedmiotem
sporu podkreślił jednak, iż nawet w przypadku, gdy istnieje jeden producent przedmiotowego
środka kontrastowego, na rynku działa wielu wykonawców - hurtowni farmaceutycznych,
które mają w swojej ofercie preparaty o stężeniach spełniających wymagania postawione
w Zakresie nr 1 zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, zgodnie
z zasadą wyrażoną w art. 6 ustawy kodeks cywilny, że funkcjonuje na rynku jeden producent
preparatu o stężeniu 400 mgI/ml Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na preparaty produkowane wyłącznie przez jednego
producenta.
Jednocześnie odnosząc się do żądania Odwołującego wprowadzenia wymagania
dostarczenia preparatu o stężeniu 370 – 400 mgI/ml zamiast 400 mgI/ml zauważyć należy,
że prawem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego jest racjonalna ocena własnych
potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi, a fakt, iż dostarczenie środka
kontrastowego o określonym stężeniu stanowi trudność dla Odwołującego lub wręcz jest

niemożliwe nie stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym przedstawione
przez Odwołującego opinie na temat preparatu Ultravist 370 Izba uznała za nieistotne dla
rozpoznania przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp prawem Zamawiającego jest również zgodne
z ustawą Pzp dzielenie Zamówienia na części. Na rozprawie Zamawiający oświadczył,
iż możliwe jest zaoferowanie w ramach Zakresu nr 1 środków produkowanych przez różnych
producentów. Biorąc pod uwagę powyższe, nawet w przypadku, gdy Odwołujący nie posiada
w swojej ofercie środka kontrastowego o stężeniu 400 mgI/ml (nie jest producentem tego
środka), ma możliwość zakupu tego preparatu u jego producentów lub dystrybutorów.
Za ambiwalentny dla rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba uznała dowód
w postaci decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego dotyczących wstrzymania
w obrocie lub wycofania z obrotu produktu Ultravist 370, bowiem jakość tego preparatu nie
była przedmiotem postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1
orzekła jak w pkt. 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………