KIO/UZP 569/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 569/08
WYROK
z dnia 24 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH
Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691 Białystok od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Białystok reprezentowaną przez Prezydent Miasta Białegostoku, ul. Słonimska
1, 15-950 Białystok protestu z dnia 23 maja 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień SIWZ w określonym w uzasadnieniu zakresie
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białystok reprezentowaną przez Prezydent
Miasta Białegostoku, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691
Białystok;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Białystok reprezentowaną przez
Prezydent Miasta Białegostoku, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok na
rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo – Handlowego
CZYŚCIOCH Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691 Białystok, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania
zaliczonej z kwoty wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zimowe oczyszczanie ulic na
terenie miasta Białegostoku”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH Sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 14 maja 2008 r. (nr ogłoszenia
2008/S 92-125768). Postępowanie to prowadzi Prezydent Miasta Białegostoku, zwany dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Na treść postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w
piśmie z dnia 23 maja 2008 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 28 maja 2008 r.,
Odwołujący złożył protest. W proteście tym podniesiono następujące zarzuty:
- naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
- naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy,
- naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy,
- naruszenia art. 5 Kodeksy cywilnego w związku z art. 14 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący w proteście wniósł o wprowadzenie przez Zamawiającego
modyfikacji treści SIWZ, co do postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
sposobu realizacji zamówienia, postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a także zmianę warunków udziału w postępowaniu. Szczegółowe wnioski w tym
przedmiocie dotyczyły:
1. wprowadzenie jednoznacznych zapisów do SIWZ wskazujących
decydenta wyjazdów do prac związanych z akcją czynną i akcją czynną
ciągłą;
2. rozszerzenie załączników nr 1 do 6 tak, aby pozostawały w zgodzie z
opisem przedmiotu zamówienia rozdz. I ust. 2 pkt 1 SIWZ o zapis
pozostałe parkingi na terenach gminnych z podaniem i doliczeniem ich
powierzchni oraz wyszczególnieniem parkingów leżących w pasach
drogowych;
3. zmianę zapisu dotyczącego czasu, po którym należy wykonywać
zamiatanie ulic przez zastąpienie zapisu: „po okresie doby, w której
występują temperatury dodatnie lub w ciągu nocy niewielkie temperatury
ujemne, które wpływają na możliwość prowadzenia robót oczyszczania
jedni w ciągu dnia” (złą. Nr 8 pkt 5.2.2) zapisem „po okresie wystąpienia
warunków pogodowych umożliwiających prowadzenie robót oczyszczania
jezdni polegających na ustąpieniu zmarzliny zamiatanych nieczystości”;
4. zmianę zapisu tabeli nr 2 zał. nr 8 w opisie standardów utrzymania dróg
przez zastąpienie zapisu „jezdnia odśnieżona na całej szerokości”
zapisem „jezdnia odśnieżona na całej szerokości z miejscem na jej
obrzeżu przeznaczonym na zgarniany śnieg w formie wału”, o którym
mowa powyżej w pkt 3.6.1;
5. wykreślenie zapisu „wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie dwa
zadania (rozdz. II SIWZ) z jednoczesną odpowiednią korektą postanowień
SIWZ odnoszących się do tego elementu;
6. ujęcie w zał. nr 9 (formularz ofertowy) w tabeli nr 1 i 2 zapłaty za sezon
przed i pozimowy w związku z zapisem rozdz. V ust. 1 i 3 i rozdz. 2 ust.
2.1 i rozdz. 3 ust. 3.2 zał. Nr 8 nie tylko za odśnieżanie i/lub usuwanie
śliskości, ale również za pozostawanie w gotowości wykonywania tych
czynności;
7. wykreślenie z rozdz. VI ust. 2 lit. a słów „lub letnim” oraz „chodników”;
8. usunięcie z rozdz. VI ust. 1 pkt 2b SIWZ dotyczącego posiadania
równiarki;
9. zmianę zapisów z rozdz. XVII ust. 3 w zakresie dostarczenia
zamawiającemu kserokopii dowodów rejestracyjnych środków transportu i
sprzętu, którym wykonawca dysponuje przez wprowadzenie obowiązku
dostarczenia zamawiającemu kserokopii dowodów rejestracyjnych
środków transportu oraz dokumentów potwierdzających tytuł prawny
wykonawcy do dysponowania sprzętem oraz sprawdzenia sprawności
środków transportu i sprzętu nie na podstawie dokumentów, a w oparciu o
weryfikację (oględziny) stanu faktycznego;
10. zmianę wysokości współczynnika zastosowanego przy sposobie
obliczania ceny akcji biernej z 0,15 na 0,8 w tabeli nr 1 i 2 w zał. Nr 9
SIWZ;
11. usunięcie błędu (wzór umowy) w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 są identycznej treści z
różną wartością procentową;
12. usunięcie błędu (wzór umowy) w § 9 ust. 1 pkt 3 i 4 są identycznej treści z
różną wartością procentową;
13. zrównanie kar umownych za odstąpienie od umowy (wzór umowy) w § 9
ust. 2 i w § 9 ust. 4 pkt 1;
14. uwzględnienie w § 11 (wór umowy) zapisu dotyczącego odstąpienia od
umowy przez wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych;
15. dostosowanie zał. Nr 8 do zasad i technologii wykonania prac w
warunkach miejskich oraz doprowadzenie treści tego załącznika do
zgodności z zapisami SIWZ polegające na:
15a. przeniesieniu z akcji biernej zapisów „zapobieganie i zwalczanie śliskości na
mostach, wiaduktach, estakadach oraz zjazdach i podjazdach” do akcji
czynnej z jednoczesnym wyjaśnieniem co należy rozumieć przez zjazdy i
podjazdy;
15b zaliczenie do akcji czynnej ciągłej, czynności rozpoczętych w jednej, a
zakończonych w następnej dobie, jeżeli spełniają one wymogi akcji czynnej
ciągłej;
15c dostosowanie sprzętu do odśnieżania wymienionego w rozdz. 3 ust. 3.2 i ust.
3.3 do sprzętu wymienionego w rozdz. VI ust. 1 pkt 2b SIWZ;
15d dodaniu zapisu dotyczącego pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i
pojemności zbiorników na solankę w rozdz. 4 ust. 4.6;
15e dostosowaniu zapisów w rozdz. 4 ust. 4.5 do zapisów w rozdz. VI ust. 1 pkt 2b
SIWZ w zakresie dysponowania sprzętem zastępczym;
15f sprecyzowaniu w rozdz. 3 ust. 3.5 kwalifikacji kierowcy w zakresie obsługi
sprzętu do pracy przy zimowym utrzymaniu dróg;
15g sprecyzowaniu w rozdz. 3 ust. 3.6 pkt 3.6.1 pojęć „Prawe i lewe pobocze”, na
które należy usuwać śnieg podczas odśnieżania w odniesieniu do jezdni
graniczących bezpośrednio z chodnikami;
15h wykreśleniu w rozdz. 3 ust. 3.6 pkt 3.6.2 zapisu „poza bariery ochronne”;
15i wykreśleniu w rozdz. 4 ust. 4.5 zapisu „maszyny zastępcze np. rozrzutniki
rolnicze wapna i nawozów, pracujące w zamian rozsypywarek, z uwagi na
sprzeczność z ust. 4.6 dotyczącym parametrów technicznych;
15j wykreśleniu zdania „w przypadku rażących zaniedbań zamawiający będzie
miał prawo wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym.” gdyż nie
odnosi się ono do zasad technologii wykonania prac.
Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2008 r. doręczonym Odwołującemu w dniu
10 czerwca 2008 r. dokonał rozstrzygnięcia protestu uwzględniając go w części dotyczącej
żądań określonych w pkt:
1 określenie decydenta wyjazdów do akcji czynnych i akcji czynnych ciągłych
(czynności będzie podejmował wykonawca, a następnie zamawiający będzie definiował tę
akcje w oparciu o informacje o faktycznych zjawiskach atmosferycznych w ciągu minionej
doby przekazane przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej w Białymstoku)
9 wymóg co do dostarczenia dowodów rejestracyjnych środków transportu i
sprzętu (rezygnacja z tego wymogu wobec tego, ze nie na każdy wymagany sprzęt
wystawiane są dowody rejestracyjne);
13 w zakresie zrównania kar umownych za odstąpienia od umowy (wobec tego,
ze zapisy te naruszają zasadę równości stron Zamawiający uwzględnił ten zarzut);
15a w zakresie wyjaśniania pojęcia „zjazdy i podjazdy” (Zamawiający zdefiniował
te pojęcia)
15e dostosowanie zapisów co do dysponowania sprzętem zastępczym
(Zamawiający wykreślił zapis z pkt 4.4.5 „maszyny zastępcze (…), pracujące w zamian
rozsypywarek)
15g w zakresie sprecyzowania pojęć „prawe i lewe pobocze” (Zamawiający
doprecyzował te pojęcia)
15h i 15i w zakresie wykreślenia zapisów: „poza bariery ochronne” i „maszyny
zastępcze”
15j z „Zasad i technologii prowadzenia prac” wykreślono zapis dotyczący
wypowiedzenia umowy z uwagi na określenie w treści wzoru umowy sytemu kar.
Zamawiający w pozostałym zakresie złożony protest oddalił, wskazując min., że:
- co do wniosku o ujęcie w formularzu ofertowym wyceny za sezon przed i
pozimowy za odśnieżane i / lub usuwanie śliskości, jak również w zakresie
pozostawania w gotowości do wykonania tych czynności.
Zamawiający wskazał tu, że na przykładzie ubiegłych lat czynności akcji przedzimowej
podejmowane były 1-2 razy, wykonawca otrzymywał tutaj wynagrodzenie za faktycznie
wykonane czynności, a Zamawiający każdorazowo zlecał termin wykonania tych czynności,
natomiast czynności akcji pozimowe w ogóle nie były podejmowane.
- co do warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem zawartym w proteście, że dopuszczone
doświadczenie również w zakresie letniego oczyszczania chodników nie jest wystarczające.
Wskazał, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą: odśnieżanie oraz usuwanie
śliskości nawierzchni ulic, skrzyżowań, zatok, pętli autobusowych, przejazdów kolejowych,
parkingów, a w przypadku braku opadów śniegu i śliskości: zamiatanie ulic z piasku wraz z
opaskami przykrawężnikowymi, powierzchniami zatok autobusowych i parkingów.
Uwzględniając powyższe Zamawiający stawiając wskazany warunek udziału w
postępowaniu działał w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, odnosząc go do
przedmiotu zamówienia.
- co do zmiany wysokości współczynnika zastosowanego przy obliczaniu ceny akcji
biernej z 0,15 na 0,8
Zamawiający wskazał, że w proteście nie przedstawiono żadnej wiarygodnej argumentacji
uzasadniającej zastosowanie współczynnika w wysokości 0,8, wskazując jedynie że
powyższe jest nieopłacalne. Zamawiający podniósł, iż co najwyżej współczynnik ten może
wynosić maksymalnie 0,4 wysokości wynagrodzenia za akcję czynną.
- co do zmiany sposobu określania akcji czynnej ciągłej.
Zamawiający wskazał, że w rozliczeniach pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą istotne
znaczenie w tym przedmiocie ma doba (okres między godz. 24.00, a godz. 24.00 dnia
następnego), dlatego też wniosek o zaliczenia akcji rozpoczętej w nocy jednej doby, a
zakończonej dnia następnego nie może być zaliczane do akcji czynnej ciągłej.
- co do określenia parametrów pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek oraz
pojemności zbiorników na solankę.
Zamawiający wskazał, że nie widzi potrzeby określania parametrów wskazanego
sprzętu z uwagi na to, że wymagał od wykonawców posiadania sprzętu o ładowności i
parametrach, którym będzie w stanie właściwie zrealizować przedmiot zamówienia.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego złożył odwołanie w
dacie 11 czerwca 2008 r. (data złożenia odwołania w placówce operatora publicznego).
Kopia odwołania w dacie złożenia w placówce pocztowej została doręczona
Zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymał zarzuty naruszenia przepisów ustawy
wskazanych w proteście. W szczegółowej argumentacji zawartej w odwołaniu podniósł
natomiast następujące okoliczności:
1) Brak zdefiniowania w postanowieniach SIWZ, kto jest decydentem
określenia rodzaju podejmowanych akcji – czy jest to akcja czynna, akcja
czynna ciągła, czy akcja bierna. Powyższe – w ocenie Odwołującego ma
istotne znaczenie dla wykonawców bowiem w zależności od rodzaju akcji
odmiennie ustalone są stawki miesięczne wynagrodzenia przeliczane
odpowiednim wskaźnikiem procentowym. Określenie w rozstrzygnięciu
protestu, że wykonawca będzie podejmował działania w zależności od
warunków pogodowych, a Zamawiający na podstawie informacji o
zjawiskach atmosferycznych z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
w Białymstoku będzie definiował daną akcję, jest niewystarczające bowiem
te informacje mogą być rozbieżne od warunków rzeczywiście panujących w
danej części miasta, a przekazywanie ich następować będzie po wykonaniu
prac z dużym opóźnieniem. Powyższe – w ocenie Odwołującego – może
prowadzić do powstawania sporów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym
na etapie realizacji umowy.
2) Wskazanie sposobu opisu doby – początek 24.00 i koniec 24.00, co nie
kwalifikuje jako akcji ciągłej czynnej sytuacji, w której wykonawca
rozpocznie akcję o godz. 22.00 jednego dnia, a zakończy o godz. 4.00 rano
drugiego dnia.
3) Określenie dodatkowego czasu przed i pozimowego, przy czym brak
ustalenia wynagrodzenia za ten okres w formularzu ofertowym.
4) Określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego, który odnosi się również do letniego oczyszczania miasta. W
ocenie Odwołującego, wykonawcy, którzy mają doświadczenie w zakresie
letniego oczyszczania chodników lub dróg nie mają doświadczenia
potrzebnego do realizacji usługi zimowego utrzymania dróg.
5) Brak określenia przy opisie wymagań sprzętowych pojemności skrzyni
ładunkowej posypywarek i pojemności zbiornika na solankę.
6) Zastosowanie zbyt niskiego wskaźnika – 0,15 – przy akcji biernej, który nie
pokrywa nawet kosztów osobowych, co w ocenie Odwołującego - jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Podnosząc wskazane zarzuty i argumenty Odwołujący wniósł o wprowadzenie
odpowiednich zmian w SIWZ lub – alternatywnie – o unieważnienie postępowania
gdyż w jego ocenie wskazane zmiany SIWZ w zakresie warunków umowy, jak i
wymagań sprzętowych oraz warunków udziału w postępowaniu, naruszają zasadę
wynikającą z art. 38 ust. 5 ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca zainteresowany zamówieniem i ubiegający się o nie, miał
prawo do kwestionowania zapisów SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
warunków udziału w postępowaniu, czy postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które - w jego ocenie – naruszały przepisy ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się
dwóch z podnoszonych w odwołaniu zarzutów, tj. zarzutu w zakresie:
- braku określenia decydenta rodzaju podejmowanych czynności oraz
- sposobu opisu doby w zakresie kwalifikacji czynności do akcji czynnej ciągłej.
Co do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - braku zdefiniowania w
postanowieniach SIWZ, kto jest decydentem określenia rodzaju podejmowanych akcji - skład
orzekający ustalił, że zarzut ten potwierdził się.
Podniesiony w odwołaniu zarzut został przez Zamawiającego formalnie uwzględniony
w ramach rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący wnosił w proteście o wskazanie, kto jest
decydentem określenia rodzaju podejmowanych w ramach zimowego utrzymania ulic akcji.
Zamawiający to uczynił - wskazał siebie jako podmiot decydujący o kwalifikacji akcji,
jednocześnie dookreślając, że będzie się w tych decyzjach opierał na informacjach
pogodowych niezależnego podmiotu tj. Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej w
Białymstoku. Czynności te będą podejmowane jednak dopiero po podjęciu akcji przez
wykonawcę i wykonaniu tych czynności.
Wykonawca w momencie podejmowania czynności, opierając się wyłącznie na
własnym rozeznaniu nie ma pewności do jakiego rodzaju akcji owe czynności zostaną w
efekcie zaliczone przez Zamawiającego. Brak wymiernych i jednoznacznych wyznaczników,
którymi wykonawca ma się kierować przy podejmowaniu czynności, która następnie – ale już
po wykonaniu zlecania i nie wiadomo w jakim terminie - będzie przez Zamawiającego
weryfikowana, narusza słuszne prawa wykonawców w postępowaniu do określenia sposób
realizacji zamówienia jasno i precyzyjnie. Powyższe może prowadzić na etapie wykonania
umowy do wielu niepotrzebnych sporów pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą,
realizującym usługę. Zatem może być również niekorzystne z punktu widzenia samego
Zamawiającego.
Zamawiający, przy podejmowaniu decyzji o podjęciu określonej akcji z uwagi na
warunki pogodowe i stan utrzymania ulic w konkretnych rejonach, może oczywiście oprzeć
się na informacjach od podmiotów niezależnych (np. Instytutu Meteorologii i Gospodarki
Wodnej w Białymstoku, czy innych komunikatach pogodowych), jednakże decyzja o
konieczności wyjazdu do usuwania śniegu, śliskości itp. o określonej godzinie, w celu
podjęcia konkretnych czynności, powinna być podjęta jednoznacznie w oparciu o konkretne
informacje, czy parametry, przed rozpoczęciem realizacji tych czynności.
Zamawiający, ustalając w taki sposób, jak aktualnie w SIWZ, wykonanie umowy
naraża wykonawcę wybranego do realizacji umowy, a tym samym również potencjalnie
Odwołującego, na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów i ewentualnych strat, związanych z
nieprecyzyjnym określeniem w momencie podejmowania czynności charakteru tych
czynności.
Należy podnieść, że argument Zamawiającego o konieczności zatrudnienia w takim
przypadku dodatkowych osób w Urzędzie należy uznać za mało przekonujący. Na etapie
realizacji umowy Zamawiający przecież będzie musiał również w jakiś sposób weryfikować
prawidłowość wykonywania zamówienia przez wykonawcę w trakcie jego realizacji, w tym
niejednokrotnie – w przypadku opadów – po godzinach pracy Zamawiającego. Z obowiązku
tego nikt Zamawiającego nie jest w stanie zwolnić.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 5 kc w
związku z art. 14 ustawy.
Co do drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - wskazania sposobu opisu
doby przy czynnościach podejmowanych w ramach akcji czynnej ciągłej - skład orzekający
ustalił, że zarzut ten potwierdził się.
Postanowienia SIWZ w zakresie definicji akcji czynnej ciągłej (str. 4 załącznika nr 8
do SIWZ - „Zasady i Technologia Wykonania Prac”) w efekcie pozwalają nie zaliczać do akcji
czynnej ciągłej sytuacji, w której wykonawca podejmuje czynności przed północą jednego
dnia, a kontynuuje je po północy następnej już doby. Powyższe w sposób nieuzasadniony –
w ocenie składu orzekającego Izby – prowadzi do ukształtowania niekorzystnego dla
wykonawcy stosunku cywilno-prawnego, jakim będzie umowa zawarta w sprawie
zamówienia publicznego, stawiając w nierównej sytuacji wykonawców w stosunku do
podmiotu zamawiającego. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak i rozprawie nie był w
stanie uzasadnić tak określonego przez siebie warunku wykonywania usługi. Sztywne
przyjęcie do rozliczeń w ramach akcji czynnej ciągłej doby nie znajduje żadnego
uzasadnienia. Zamawiający w takim przypadku – jeżeli akcja podejmowana jest w godzinach
nocnych przed północą, a kontynuowana przez wykonawcę po północy w jednym ciągu
czasowym określonych w SIWZ 5 godzin – powinien uwzględnić ją jako faktycznie akcję
czynną ciągłą, bo obiektywnie wypełnia ona charakter takiej akcji. Odmienne postanowienia
SIWZ w tym zakresie naruszają interes wykonawców wykonujących zamówienie i prowadzą
do uzyskania wynagrodzenia nieadekwatnego do wykonanych czynności, co narusza zasadę
wynikającą z art. 5 Kc i prowadzi do nierówności stron stosunku cywilnoprawnego (umowa
zawarta w sprawie zamówienia publicznego, stawia w sposób niczym nieuzasadniony w
uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego).
Co do trzeciego z podniesionych w odwołaniu zarzutów – braku ustalenia
wynagrodzenia za określony dodatkowy czas przed i pozimowy - skład orzekający ustalił, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający dostatecznie wykazał, że wynagrodzenie z tytułu przed i pozimowego
utrzymania dróg nie będzie ujmowane w formularzu ofertowym odrębnie z racji jego
marginalnego znaczenia przy faktycznej realizacji zamówienia (w ubiegłych latach czynności
te realizowane były przez Zamawiającego – jak wskazał on w rozstrzygnięciu protestu – 1 do
2 razy). Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Zamawiający formułując zasady wynagradzania za ten dodatkowy czas w ten sposób chciał
się zabezpieczyć przed nieuzasadnionym wynagradzaniem wykonawcy za czynności,
których nie wykonuje (za tzw. „gotowość”) skoro czynności te są faktycznie marginalne.
Powyższe nie oznacza, że wykonawca nie otrzyma jednak wynagrodzenia za okres przed i
po zimowy, bowiem wynagrodzenie to będzie płatane za faktycznie wykonane prace, jeżeli
takowe się zdarzą, na podstawie ustalonych, jak dla akcji czynnej, cen jednostkowych. Skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego oparte na dokumentacji
postępowania, że faktycznie Zamawiający nie stawiał w tym przypadku żadnych wymogów,
co do konieczności dysponowania sprzętem i osobami do realizacji zamówienia, jak w
przypadku akcji czynnej, prowadzonej w okresie właściwym (zimowym). Wykonawca
składający ofertę w postępowaniu powinien skalkulować w swojej ofercie ryzyko
konieczności podjęcia ewentualnych kilku akcji w okresie przed i pozimowym. W okresie tym,
biorąc pod uwagę w szczególności: warunki atmosferyczne i pogodowe oraz klimatyczne
regionu, w którym będzie wykonywania usługa, akcje takie faktycznie mogą być
podejmowane niezwykle rzadko. Nie wydaje się zatem z punktu widzenia wykonawcy za
celowe utrzymywanie całego taboru - osób i sprzętu w tym okresie, jak również z punktu
widzenia Zamawiającego - za celowe i słuszne wypłacanie wynagrodzenia wykonawcy za
ten okres.
Co do czwartego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, który odnosi się również do
letniego oczyszczania miasta - skład orzekający ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ (rozdz. VI pkt 2 lit. a) określił w sposób następujący warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: „należycie wykonali (lub wykonują) (…)
przynajmniej 1 zamówienie polegające na zimowym lub letnim mechanicznym oczyszczaniu
chodników, dróg publicznych, w tym: parkingów, zatok itp. o wartości minimum 500 000 PLN
każde”.
Jednocześnie też – jak wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu – w zakres
przedmiotu zamówienia – zgodnie z rozdz. I pkt 2.2) SIWZ – wchodzą: „w sezonie zimowym
w przypadku braku opadów śniegu i śliskości: zamiatanie ulic miasta z piasku wraz z
opaskami przykrawężnikowymi, powierzchniami zatok autobusowych i parkingowych i tzw.
pól martwych (…)”.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, co
umożliwia wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu – zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa – należy kształtować w sposób niedyskryminujący
wykonawców i zapewniający uczciwą konkurencję, odnosząc je do przedmiotu zamówienia –
jego zakresu i wartości. Uwzględniając przywołane postanowienia SIWZ, w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzą również usługi związane faktycznie z letnim utrzymaniem
ulic, tj. usługi zamiatania ulic z piasku. Tym samym zatem wymóg odniesienia warunku
udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia został wypełniony.
Należy również zwrócić uwagę, że zarówno usługi zamiatania, jak i odśnieżania ulic
mieszczą się w tej samej grupie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), co czyni te usługi
podobnymi, a zatem daje również gwarancję, że wykonawca mający doświadczenie w
jednym z rodzajów usług będzie wstanie realizować też drugą usługę.
Niewątpliwie również w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający, dopuszczając
możliwość spełnienia warunku doświadczenia przez wykonawców legitymujących się
doświadczeniem w letnim utrzymaniu chodników i jezdni, poszerzył, a nie ograniczył krąg
wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie, jednocześnie odnosząc ten warunek
do przedmiotu zamówienia (jednego z jego elementów). Tym samym nie można
Zamawiającemu z tego tytułu stawiać zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy.
Co do piątego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - braku określenia przy opisie
wymagań sprzętowych pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i pojemności zbiornika
na solankę - skład orzekający ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
W ocenie Izby słusznym jest stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, a potwierdzone na rozprawie, że nie musi on stawiać w SIWZ szczegółowych
wymogów i paramentów w zakresie pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i
pojemności zbiornika na solankę, skoro postawił w tym zakresie generalny wymóg, aby
sprzęt umożliwiał realizację zamówienia. Wykonawcy zatem mają w tym zakresie pewną
swobodę, jednakowoż ograniczoną innymi wymogami SIWZ dotyczącymi sposobu realizacji
usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, w odwołaniu ani na rozprawie, jakiego rodzaju uszczerbek w
jego interesie prawnym powoduje brak określenia szczegółowych parametrów wskazanego
sprzętu.
Co do szóstego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - zastosowanie zbyt niskiego
wskaźnika, tj. 0,15 podniesionego w rozstrzygnięciu protestu do 0,4, przy akcji biernej - skład
orzekający ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby uznał za słuszną argumentację Zamawiającego, że przy
ustalaniu wskaźnika tego wynagrodzenia przyjął on kalkulację środków na realizację
przedmiotowego zamówienia. I tak przy założeniu środków finansowych w ramach akcji
czynnej w kwocie: 1 204 913 zł na akcję bierną pozostaje Zamawiającemu kwota: 486 000
zł. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający ustalił maksymalny możliwy wskaźnik
wynagrodzenia przy akcji biernej na 0,4, ponieważ przyjęcie wyższego wskaźnika
uniemożliwiałoby Zamawiającemu realizację zamówienia (wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy).
Ustalone przez Zamawiającego kwoty i argumentacja w tym zakresie nie była w
żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik wynagrodzenia w ramach akcji
biernej narusza jakieś przepisy prawa. Przedstawiona przez Odwołującego prywatna
kalkulacja opiera się w zasadniczej części na kosztach wynagrodzenia pracowniczego dla
osób wykonujących czynności na rzecz wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia.
Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał i – zgodnie z obowiązującym przepisem art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy - nie mógł wymagać, aby wykonawcy zatrudniali w ramach stosunku
pracy osoby wykonujące zamówienie. Nie jest bowiem wykluczone, że niektóre czynności
będą mogły wykonywać również osoby na podstawie stosunku cywilnoprawnego, a ponadto
wykonawcy mogą także korzystać z innych form dysponowania osobami do relacji
zamówienia (np. praca więźniów, osób niepełnosprawnych). Wykonawca w okresie akcji
biernej (czas oczekiwania) nie jest zmuszony przez Zamawiającego do utrzymywania
sprzętu – musi to być sprzęt potrzebny do ewentualnego prowadzenia akcji - i powinien w
tym zakresie zrewidować i usprawnić swoje zasady funkcjonowania.
Tym samym – w ocenie Izby - nie został naruszony w tym zakresie ani przepis art. 29
ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1 ustawy, ani też przepis art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy.
Mając powyższe na uwadze i uwzględniając konieczność wprowadzenia dwóch
wskazanych powyżej modyfikacji SIWZ, orzeczono jak w sentencji.
Skład orzekający Izby nie uznał za zasadne unieważnienie postępowania w związku
z brakiem potwierdzenia się zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. Nie
przychylił się również w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, iż każda istotna zmiana
SIWZ w zakresie sposobu realizacji zamówienia prowadzi de facto do zmiany warunków
udziału w postępowaniu szeroko rozumianych. Tym samym nie znajduje w tym miejscu
zastosowania zasada wynikająca z art. 38 ust. 5 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 24 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH
Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691 Białystok od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Białystok reprezentowaną przez Prezydent Miasta Białegostoku, ul. Słonimska
1, 15-950 Białystok protestu z dnia 23 maja 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień SIWZ w określonym w uzasadnieniu zakresie
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białystok reprezentowaną przez Prezydent
Miasta Białegostoku, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691
Białystok;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Białystok reprezentowaną przez
Prezydent Miasta Białegostoku, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok na
rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo – Handlowego
CZYŚCIOCH Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691 Białystok, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania
zaliczonej z kwoty wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH Sp. z o.o., ul. Kleeberga 20, 15-691
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zimowe oczyszczanie ulic na
terenie miasta Białegostoku”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Usługowo – Handlowe CZYŚCIOCH Sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 14 maja 2008 r. (nr ogłoszenia
2008/S 92-125768). Postępowanie to prowadzi Prezydent Miasta Białegostoku, zwany dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Na treść postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w
piśmie z dnia 23 maja 2008 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 28 maja 2008 r.,
Odwołujący złożył protest. W proteście tym podniesiono następujące zarzuty:
- naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
- naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy,
- naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy,
- naruszenia art. 5 Kodeksy cywilnego w związku z art. 14 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący w proteście wniósł o wprowadzenie przez Zamawiającego
modyfikacji treści SIWZ, co do postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
sposobu realizacji zamówienia, postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a także zmianę warunków udziału w postępowaniu. Szczegółowe wnioski w tym
przedmiocie dotyczyły:
1. wprowadzenie jednoznacznych zapisów do SIWZ wskazujących
decydenta wyjazdów do prac związanych z akcją czynną i akcją czynną
ciągłą;
2. rozszerzenie załączników nr 1 do 6 tak, aby pozostawały w zgodzie z
opisem przedmiotu zamówienia rozdz. I ust. 2 pkt 1 SIWZ o zapis
pozostałe parkingi na terenach gminnych z podaniem i doliczeniem ich
powierzchni oraz wyszczególnieniem parkingów leżących w pasach
drogowych;
3. zmianę zapisu dotyczącego czasu, po którym należy wykonywać
zamiatanie ulic przez zastąpienie zapisu: „po okresie doby, w której
występują temperatury dodatnie lub w ciągu nocy niewielkie temperatury
ujemne, które wpływają na możliwość prowadzenia robót oczyszczania
jedni w ciągu dnia” (złą. Nr 8 pkt 5.2.2) zapisem „po okresie wystąpienia
warunków pogodowych umożliwiających prowadzenie robót oczyszczania
jezdni polegających na ustąpieniu zmarzliny zamiatanych nieczystości”;
4. zmianę zapisu tabeli nr 2 zał. nr 8 w opisie standardów utrzymania dróg
przez zastąpienie zapisu „jezdnia odśnieżona na całej szerokości”
zapisem „jezdnia odśnieżona na całej szerokości z miejscem na jej
obrzeżu przeznaczonym na zgarniany śnieg w formie wału”, o którym
mowa powyżej w pkt 3.6.1;
5. wykreślenie zapisu „wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie dwa
zadania (rozdz. II SIWZ) z jednoczesną odpowiednią korektą postanowień
SIWZ odnoszących się do tego elementu;
6. ujęcie w zał. nr 9 (formularz ofertowy) w tabeli nr 1 i 2 zapłaty za sezon
przed i pozimowy w związku z zapisem rozdz. V ust. 1 i 3 i rozdz. 2 ust.
2.1 i rozdz. 3 ust. 3.2 zał. Nr 8 nie tylko za odśnieżanie i/lub usuwanie
śliskości, ale również za pozostawanie w gotowości wykonywania tych
czynności;
7. wykreślenie z rozdz. VI ust. 2 lit. a słów „lub letnim” oraz „chodników”;
8. usunięcie z rozdz. VI ust. 1 pkt 2b SIWZ dotyczącego posiadania
równiarki;
9. zmianę zapisów z rozdz. XVII ust. 3 w zakresie dostarczenia
zamawiającemu kserokopii dowodów rejestracyjnych środków transportu i
sprzętu, którym wykonawca dysponuje przez wprowadzenie obowiązku
dostarczenia zamawiającemu kserokopii dowodów rejestracyjnych
środków transportu oraz dokumentów potwierdzających tytuł prawny
wykonawcy do dysponowania sprzętem oraz sprawdzenia sprawności
środków transportu i sprzętu nie na podstawie dokumentów, a w oparciu o
weryfikację (oględziny) stanu faktycznego;
10. zmianę wysokości współczynnika zastosowanego przy sposobie
obliczania ceny akcji biernej z 0,15 na 0,8 w tabeli nr 1 i 2 w zał. Nr 9
SIWZ;
11. usunięcie błędu (wzór umowy) w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 są identycznej treści z
różną wartością procentową;
12. usunięcie błędu (wzór umowy) w § 9 ust. 1 pkt 3 i 4 są identycznej treści z
różną wartością procentową;
13. zrównanie kar umownych za odstąpienie od umowy (wzór umowy) w § 9
ust. 2 i w § 9 ust. 4 pkt 1;
14. uwzględnienie w § 11 (wór umowy) zapisu dotyczącego odstąpienia od
umowy przez wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych;
15. dostosowanie zał. Nr 8 do zasad i technologii wykonania prac w
warunkach miejskich oraz doprowadzenie treści tego załącznika do
zgodności z zapisami SIWZ polegające na:
15a. przeniesieniu z akcji biernej zapisów „zapobieganie i zwalczanie śliskości na
mostach, wiaduktach, estakadach oraz zjazdach i podjazdach” do akcji
czynnej z jednoczesnym wyjaśnieniem co należy rozumieć przez zjazdy i
podjazdy;
15b zaliczenie do akcji czynnej ciągłej, czynności rozpoczętych w jednej, a
zakończonych w następnej dobie, jeżeli spełniają one wymogi akcji czynnej
ciągłej;
15c dostosowanie sprzętu do odśnieżania wymienionego w rozdz. 3 ust. 3.2 i ust.
3.3 do sprzętu wymienionego w rozdz. VI ust. 1 pkt 2b SIWZ;
15d dodaniu zapisu dotyczącego pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i
pojemności zbiorników na solankę w rozdz. 4 ust. 4.6;
15e dostosowaniu zapisów w rozdz. 4 ust. 4.5 do zapisów w rozdz. VI ust. 1 pkt 2b
SIWZ w zakresie dysponowania sprzętem zastępczym;
15f sprecyzowaniu w rozdz. 3 ust. 3.5 kwalifikacji kierowcy w zakresie obsługi
sprzętu do pracy przy zimowym utrzymaniu dróg;
15g sprecyzowaniu w rozdz. 3 ust. 3.6 pkt 3.6.1 pojęć „Prawe i lewe pobocze”, na
które należy usuwać śnieg podczas odśnieżania w odniesieniu do jezdni
graniczących bezpośrednio z chodnikami;
15h wykreśleniu w rozdz. 3 ust. 3.6 pkt 3.6.2 zapisu „poza bariery ochronne”;
15i wykreśleniu w rozdz. 4 ust. 4.5 zapisu „maszyny zastępcze np. rozrzutniki
rolnicze wapna i nawozów, pracujące w zamian rozsypywarek, z uwagi na
sprzeczność z ust. 4.6 dotyczącym parametrów technicznych;
15j wykreśleniu zdania „w przypadku rażących zaniedbań zamawiający będzie
miał prawo wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym.” gdyż nie
odnosi się ono do zasad technologii wykonania prac.
Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2008 r. doręczonym Odwołującemu w dniu
10 czerwca 2008 r. dokonał rozstrzygnięcia protestu uwzględniając go w części dotyczącej
żądań określonych w pkt:
1 określenie decydenta wyjazdów do akcji czynnych i akcji czynnych ciągłych
(czynności będzie podejmował wykonawca, a następnie zamawiający będzie definiował tę
akcje w oparciu o informacje o faktycznych zjawiskach atmosferycznych w ciągu minionej
doby przekazane przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej w Białymstoku)
9 wymóg co do dostarczenia dowodów rejestracyjnych środków transportu i
sprzętu (rezygnacja z tego wymogu wobec tego, ze nie na każdy wymagany sprzęt
wystawiane są dowody rejestracyjne);
13 w zakresie zrównania kar umownych za odstąpienia od umowy (wobec tego,
ze zapisy te naruszają zasadę równości stron Zamawiający uwzględnił ten zarzut);
15a w zakresie wyjaśniania pojęcia „zjazdy i podjazdy” (Zamawiający zdefiniował
te pojęcia)
15e dostosowanie zapisów co do dysponowania sprzętem zastępczym
(Zamawiający wykreślił zapis z pkt 4.4.5 „maszyny zastępcze (…), pracujące w zamian
rozsypywarek)
15g w zakresie sprecyzowania pojęć „prawe i lewe pobocze” (Zamawiający
doprecyzował te pojęcia)
15h i 15i w zakresie wykreślenia zapisów: „poza bariery ochronne” i „maszyny
zastępcze”
15j z „Zasad i technologii prowadzenia prac” wykreślono zapis dotyczący
wypowiedzenia umowy z uwagi na określenie w treści wzoru umowy sytemu kar.
Zamawiający w pozostałym zakresie złożony protest oddalił, wskazując min., że:
- co do wniosku o ujęcie w formularzu ofertowym wyceny za sezon przed i
pozimowy za odśnieżane i / lub usuwanie śliskości, jak również w zakresie
pozostawania w gotowości do wykonania tych czynności.
Zamawiający wskazał tu, że na przykładzie ubiegłych lat czynności akcji przedzimowej
podejmowane były 1-2 razy, wykonawca otrzymywał tutaj wynagrodzenie za faktycznie
wykonane czynności, a Zamawiający każdorazowo zlecał termin wykonania tych czynności,
natomiast czynności akcji pozimowe w ogóle nie były podejmowane.
- co do warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem zawartym w proteście, że dopuszczone
doświadczenie również w zakresie letniego oczyszczania chodników nie jest wystarczające.
Wskazał, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą: odśnieżanie oraz usuwanie
śliskości nawierzchni ulic, skrzyżowań, zatok, pętli autobusowych, przejazdów kolejowych,
parkingów, a w przypadku braku opadów śniegu i śliskości: zamiatanie ulic z piasku wraz z
opaskami przykrawężnikowymi, powierzchniami zatok autobusowych i parkingów.
Uwzględniając powyższe Zamawiający stawiając wskazany warunek udziału w
postępowaniu działał w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, odnosząc go do
przedmiotu zamówienia.
- co do zmiany wysokości współczynnika zastosowanego przy obliczaniu ceny akcji
biernej z 0,15 na 0,8
Zamawiający wskazał, że w proteście nie przedstawiono żadnej wiarygodnej argumentacji
uzasadniającej zastosowanie współczynnika w wysokości 0,8, wskazując jedynie że
powyższe jest nieopłacalne. Zamawiający podniósł, iż co najwyżej współczynnik ten może
wynosić maksymalnie 0,4 wysokości wynagrodzenia za akcję czynną.
- co do zmiany sposobu określania akcji czynnej ciągłej.
Zamawiający wskazał, że w rozliczeniach pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą istotne
znaczenie w tym przedmiocie ma doba (okres między godz. 24.00, a godz. 24.00 dnia
następnego), dlatego też wniosek o zaliczenia akcji rozpoczętej w nocy jednej doby, a
zakończonej dnia następnego nie może być zaliczane do akcji czynnej ciągłej.
- co do określenia parametrów pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek oraz
pojemności zbiorników na solankę.
Zamawiający wskazał, że nie widzi potrzeby określania parametrów wskazanego
sprzętu z uwagi na to, że wymagał od wykonawców posiadania sprzętu o ładowności i
parametrach, którym będzie w stanie właściwie zrealizować przedmiot zamówienia.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego złożył odwołanie w
dacie 11 czerwca 2008 r. (data złożenia odwołania w placówce operatora publicznego).
Kopia odwołania w dacie złożenia w placówce pocztowej została doręczona
Zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymał zarzuty naruszenia przepisów ustawy
wskazanych w proteście. W szczegółowej argumentacji zawartej w odwołaniu podniósł
natomiast następujące okoliczności:
1) Brak zdefiniowania w postanowieniach SIWZ, kto jest decydentem
określenia rodzaju podejmowanych akcji – czy jest to akcja czynna, akcja
czynna ciągła, czy akcja bierna. Powyższe – w ocenie Odwołującego ma
istotne znaczenie dla wykonawców bowiem w zależności od rodzaju akcji
odmiennie ustalone są stawki miesięczne wynagrodzenia przeliczane
odpowiednim wskaźnikiem procentowym. Określenie w rozstrzygnięciu
protestu, że wykonawca będzie podejmował działania w zależności od
warunków pogodowych, a Zamawiający na podstawie informacji o
zjawiskach atmosferycznych z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
w Białymstoku będzie definiował daną akcję, jest niewystarczające bowiem
te informacje mogą być rozbieżne od warunków rzeczywiście panujących w
danej części miasta, a przekazywanie ich następować będzie po wykonaniu
prac z dużym opóźnieniem. Powyższe – w ocenie Odwołującego – może
prowadzić do powstawania sporów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym
na etapie realizacji umowy.
2) Wskazanie sposobu opisu doby – początek 24.00 i koniec 24.00, co nie
kwalifikuje jako akcji ciągłej czynnej sytuacji, w której wykonawca
rozpocznie akcję o godz. 22.00 jednego dnia, a zakończy o godz. 4.00 rano
drugiego dnia.
3) Określenie dodatkowego czasu przed i pozimowego, przy czym brak
ustalenia wynagrodzenia za ten okres w formularzu ofertowym.
4) Określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego, który odnosi się również do letniego oczyszczania miasta. W
ocenie Odwołującego, wykonawcy, którzy mają doświadczenie w zakresie
letniego oczyszczania chodników lub dróg nie mają doświadczenia
potrzebnego do realizacji usługi zimowego utrzymania dróg.
5) Brak określenia przy opisie wymagań sprzętowych pojemności skrzyni
ładunkowej posypywarek i pojemności zbiornika na solankę.
6) Zastosowanie zbyt niskiego wskaźnika – 0,15 – przy akcji biernej, który nie
pokrywa nawet kosztów osobowych, co w ocenie Odwołującego - jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Podnosząc wskazane zarzuty i argumenty Odwołujący wniósł o wprowadzenie
odpowiednich zmian w SIWZ lub – alternatywnie – o unieważnienie postępowania
gdyż w jego ocenie wskazane zmiany SIWZ w zakresie warunków umowy, jak i
wymagań sprzętowych oraz warunków udziału w postępowaniu, naruszają zasadę
wynikającą z art. 38 ust. 5 ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca zainteresowany zamówieniem i ubiegający się o nie, miał
prawo do kwestionowania zapisów SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
warunków udziału w postępowaniu, czy postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które - w jego ocenie – naruszały przepisy ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się
dwóch z podnoszonych w odwołaniu zarzutów, tj. zarzutu w zakresie:
- braku określenia decydenta rodzaju podejmowanych czynności oraz
- sposobu opisu doby w zakresie kwalifikacji czynności do akcji czynnej ciągłej.
Co do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - braku zdefiniowania w
postanowieniach SIWZ, kto jest decydentem określenia rodzaju podejmowanych akcji - skład
orzekający ustalił, że zarzut ten potwierdził się.
Podniesiony w odwołaniu zarzut został przez Zamawiającego formalnie uwzględniony
w ramach rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący wnosił w proteście o wskazanie, kto jest
decydentem określenia rodzaju podejmowanych w ramach zimowego utrzymania ulic akcji.
Zamawiający to uczynił - wskazał siebie jako podmiot decydujący o kwalifikacji akcji,
jednocześnie dookreślając, że będzie się w tych decyzjach opierał na informacjach
pogodowych niezależnego podmiotu tj. Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej w
Białymstoku. Czynności te będą podejmowane jednak dopiero po podjęciu akcji przez
wykonawcę i wykonaniu tych czynności.
Wykonawca w momencie podejmowania czynności, opierając się wyłącznie na
własnym rozeznaniu nie ma pewności do jakiego rodzaju akcji owe czynności zostaną w
efekcie zaliczone przez Zamawiającego. Brak wymiernych i jednoznacznych wyznaczników,
którymi wykonawca ma się kierować przy podejmowaniu czynności, która następnie – ale już
po wykonaniu zlecania i nie wiadomo w jakim terminie - będzie przez Zamawiającego
weryfikowana, narusza słuszne prawa wykonawców w postępowaniu do określenia sposób
realizacji zamówienia jasno i precyzyjnie. Powyższe może prowadzić na etapie wykonania
umowy do wielu niepotrzebnych sporów pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą,
realizującym usługę. Zatem może być również niekorzystne z punktu widzenia samego
Zamawiającego.
Zamawiający, przy podejmowaniu decyzji o podjęciu określonej akcji z uwagi na
warunki pogodowe i stan utrzymania ulic w konkretnych rejonach, może oczywiście oprzeć
się na informacjach od podmiotów niezależnych (np. Instytutu Meteorologii i Gospodarki
Wodnej w Białymstoku, czy innych komunikatach pogodowych), jednakże decyzja o
konieczności wyjazdu do usuwania śniegu, śliskości itp. o określonej godzinie, w celu
podjęcia konkretnych czynności, powinna być podjęta jednoznacznie w oparciu o konkretne
informacje, czy parametry, przed rozpoczęciem realizacji tych czynności.
Zamawiający, ustalając w taki sposób, jak aktualnie w SIWZ, wykonanie umowy
naraża wykonawcę wybranego do realizacji umowy, a tym samym również potencjalnie
Odwołującego, na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów i ewentualnych strat, związanych z
nieprecyzyjnym określeniem w momencie podejmowania czynności charakteru tych
czynności.
Należy podnieść, że argument Zamawiającego o konieczności zatrudnienia w takim
przypadku dodatkowych osób w Urzędzie należy uznać za mało przekonujący. Na etapie
realizacji umowy Zamawiający przecież będzie musiał również w jakiś sposób weryfikować
prawidłowość wykonywania zamówienia przez wykonawcę w trakcie jego realizacji, w tym
niejednokrotnie – w przypadku opadów – po godzinach pracy Zamawiającego. Z obowiązku
tego nikt Zamawiającego nie jest w stanie zwolnić.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 5 kc w
związku z art. 14 ustawy.
Co do drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - wskazania sposobu opisu
doby przy czynnościach podejmowanych w ramach akcji czynnej ciągłej - skład orzekający
ustalił, że zarzut ten potwierdził się.
Postanowienia SIWZ w zakresie definicji akcji czynnej ciągłej (str. 4 załącznika nr 8
do SIWZ - „Zasady i Technologia Wykonania Prac”) w efekcie pozwalają nie zaliczać do akcji
czynnej ciągłej sytuacji, w której wykonawca podejmuje czynności przed północą jednego
dnia, a kontynuuje je po północy następnej już doby. Powyższe w sposób nieuzasadniony –
w ocenie składu orzekającego Izby – prowadzi do ukształtowania niekorzystnego dla
wykonawcy stosunku cywilno-prawnego, jakim będzie umowa zawarta w sprawie
zamówienia publicznego, stawiając w nierównej sytuacji wykonawców w stosunku do
podmiotu zamawiającego. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak i rozprawie nie był w
stanie uzasadnić tak określonego przez siebie warunku wykonywania usługi. Sztywne
przyjęcie do rozliczeń w ramach akcji czynnej ciągłej doby nie znajduje żadnego
uzasadnienia. Zamawiający w takim przypadku – jeżeli akcja podejmowana jest w godzinach
nocnych przed północą, a kontynuowana przez wykonawcę po północy w jednym ciągu
czasowym określonych w SIWZ 5 godzin – powinien uwzględnić ją jako faktycznie akcję
czynną ciągłą, bo obiektywnie wypełnia ona charakter takiej akcji. Odmienne postanowienia
SIWZ w tym zakresie naruszają interes wykonawców wykonujących zamówienie i prowadzą
do uzyskania wynagrodzenia nieadekwatnego do wykonanych czynności, co narusza zasadę
wynikającą z art. 5 Kc i prowadzi do nierówności stron stosunku cywilnoprawnego (umowa
zawarta w sprawie zamówienia publicznego, stawia w sposób niczym nieuzasadniony w
uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego).
Co do trzeciego z podniesionych w odwołaniu zarzutów – braku ustalenia
wynagrodzenia za określony dodatkowy czas przed i pozimowy - skład orzekający ustalił, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający dostatecznie wykazał, że wynagrodzenie z tytułu przed i pozimowego
utrzymania dróg nie będzie ujmowane w formularzu ofertowym odrębnie z racji jego
marginalnego znaczenia przy faktycznej realizacji zamówienia (w ubiegłych latach czynności
te realizowane były przez Zamawiającego – jak wskazał on w rozstrzygnięciu protestu – 1 do
2 razy). Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Zamawiający formułując zasady wynagradzania za ten dodatkowy czas w ten sposób chciał
się zabezpieczyć przed nieuzasadnionym wynagradzaniem wykonawcy za czynności,
których nie wykonuje (za tzw. „gotowość”) skoro czynności te są faktycznie marginalne.
Powyższe nie oznacza, że wykonawca nie otrzyma jednak wynagrodzenia za okres przed i
po zimowy, bowiem wynagrodzenie to będzie płatane za faktycznie wykonane prace, jeżeli
takowe się zdarzą, na podstawie ustalonych, jak dla akcji czynnej, cen jednostkowych. Skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego oparte na dokumentacji
postępowania, że faktycznie Zamawiający nie stawiał w tym przypadku żadnych wymogów,
co do konieczności dysponowania sprzętem i osobami do realizacji zamówienia, jak w
przypadku akcji czynnej, prowadzonej w okresie właściwym (zimowym). Wykonawca
składający ofertę w postępowaniu powinien skalkulować w swojej ofercie ryzyko
konieczności podjęcia ewentualnych kilku akcji w okresie przed i pozimowym. W okresie tym,
biorąc pod uwagę w szczególności: warunki atmosferyczne i pogodowe oraz klimatyczne
regionu, w którym będzie wykonywania usługa, akcje takie faktycznie mogą być
podejmowane niezwykle rzadko. Nie wydaje się zatem z punktu widzenia wykonawcy za
celowe utrzymywanie całego taboru - osób i sprzętu w tym okresie, jak również z punktu
widzenia Zamawiającego - za celowe i słuszne wypłacanie wynagrodzenia wykonawcy za
ten okres.
Co do czwartego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, który odnosi się również do
letniego oczyszczania miasta - skład orzekający ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ (rozdz. VI pkt 2 lit. a) określił w sposób następujący warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: „należycie wykonali (lub wykonują) (…)
przynajmniej 1 zamówienie polegające na zimowym lub letnim mechanicznym oczyszczaniu
chodników, dróg publicznych, w tym: parkingów, zatok itp. o wartości minimum 500 000 PLN
każde”.
Jednocześnie też – jak wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu – w zakres
przedmiotu zamówienia – zgodnie z rozdz. I pkt 2.2) SIWZ – wchodzą: „w sezonie zimowym
w przypadku braku opadów śniegu i śliskości: zamiatanie ulic miasta z piasku wraz z
opaskami przykrawężnikowymi, powierzchniami zatok autobusowych i parkingowych i tzw.
pól martwych (…)”.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, co
umożliwia wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu – zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa – należy kształtować w sposób niedyskryminujący
wykonawców i zapewniający uczciwą konkurencję, odnosząc je do przedmiotu zamówienia –
jego zakresu i wartości. Uwzględniając przywołane postanowienia SIWZ, w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzą również usługi związane faktycznie z letnim utrzymaniem
ulic, tj. usługi zamiatania ulic z piasku. Tym samym zatem wymóg odniesienia warunku
udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia został wypełniony.
Należy również zwrócić uwagę, że zarówno usługi zamiatania, jak i odśnieżania ulic
mieszczą się w tej samej grupie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), co czyni te usługi
podobnymi, a zatem daje również gwarancję, że wykonawca mający doświadczenie w
jednym z rodzajów usług będzie wstanie realizować też drugą usługę.
Niewątpliwie również w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający, dopuszczając
możliwość spełnienia warunku doświadczenia przez wykonawców legitymujących się
doświadczeniem w letnim utrzymaniu chodników i jezdni, poszerzył, a nie ograniczył krąg
wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie, jednocześnie odnosząc ten warunek
do przedmiotu zamówienia (jednego z jego elementów). Tym samym nie można
Zamawiającemu z tego tytułu stawiać zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy.
Co do piątego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - braku określenia przy opisie
wymagań sprzętowych pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i pojemności zbiornika
na solankę - skład orzekający ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
W ocenie Izby słusznym jest stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, a potwierdzone na rozprawie, że nie musi on stawiać w SIWZ szczegółowych
wymogów i paramentów w zakresie pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i
pojemności zbiornika na solankę, skoro postawił w tym zakresie generalny wymóg, aby
sprzęt umożliwiał realizację zamówienia. Wykonawcy zatem mają w tym zakresie pewną
swobodę, jednakowoż ograniczoną innymi wymogami SIWZ dotyczącymi sposobu realizacji
usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, w odwołaniu ani na rozprawie, jakiego rodzaju uszczerbek w
jego interesie prawnym powoduje brak określenia szczegółowych parametrów wskazanego
sprzętu.
Co do szóstego z podniesionych w odwołaniu zarzutów - zastosowanie zbyt niskiego
wskaźnika, tj. 0,15 podniesionego w rozstrzygnięciu protestu do 0,4, przy akcji biernej - skład
orzekający ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby uznał za słuszną argumentację Zamawiającego, że przy
ustalaniu wskaźnika tego wynagrodzenia przyjął on kalkulację środków na realizację
przedmiotowego zamówienia. I tak przy założeniu środków finansowych w ramach akcji
czynnej w kwocie: 1 204 913 zł na akcję bierną pozostaje Zamawiającemu kwota: 486 000
zł. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający ustalił maksymalny możliwy wskaźnik
wynagrodzenia przy akcji biernej na 0,4, ponieważ przyjęcie wyższego wskaźnika
uniemożliwiałoby Zamawiającemu realizację zamówienia (wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy).
Ustalone przez Zamawiającego kwoty i argumentacja w tym zakresie nie była w
żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik wynagrodzenia w ramach akcji
biernej narusza jakieś przepisy prawa. Przedstawiona przez Odwołującego prywatna
kalkulacja opiera się w zasadniczej części na kosztach wynagrodzenia pracowniczego dla
osób wykonujących czynności na rzecz wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia.
Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał i – zgodnie z obowiązującym przepisem art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy - nie mógł wymagać, aby wykonawcy zatrudniali w ramach stosunku
pracy osoby wykonujące zamówienie. Nie jest bowiem wykluczone, że niektóre czynności
będą mogły wykonywać również osoby na podstawie stosunku cywilnoprawnego, a ponadto
wykonawcy mogą także korzystać z innych form dysponowania osobami do relacji
zamówienia (np. praca więźniów, osób niepełnosprawnych). Wykonawca w okresie akcji
biernej (czas oczekiwania) nie jest zmuszony przez Zamawiającego do utrzymywania
sprzętu – musi to być sprzęt potrzebny do ewentualnego prowadzenia akcji - i powinien w
tym zakresie zrewidować i usprawnić swoje zasady funkcjonowania.
Tym samym – w ocenie Izby - nie został naruszony w tym zakresie ani przepis art. 29
ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1 ustawy, ani też przepis art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy.
Mając powyższe na uwadze i uwzględniając konieczność wprowadzenia dwóch
wskazanych powyżej modyfikacji SIWZ, orzeczono jak w sentencji.
Skład orzekający Izby nie uznał za zasadne unieważnienie postępowania w związku
z brakiem potwierdzenia się zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. Nie
przychylił się również w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, iż każda istotna zmiana
SIWZ w zakresie sposobu realizacji zamówienia prowadzi de facto do zmiany warunków
udziału w postępowaniu szeroko rozumianych. Tym samym nie znajduje w tym miejscu
zastosowania zasada wynikająca z art. 38 ust. 5 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić