KIO/UZP 592/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 592/08
WYROK
z dnia 30 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NET Technology S.A., 03-977 Warszawa, ul. Marokańska 2S od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 11 protestu z dnia 04 czerwca 2008 r.
przy udziale Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie w części pierwszej,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 11 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2032 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez NET Technology S.A., 03-977 Warszawa,
ul. Marokańska 2S,
2) dokonać wpłaty kwoty 4472 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt dwa złote) przez Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950
Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 na rzecz NET Technology S.A., 03-977
Warszawa, ul. Marokańska 2S stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NET Technology S.A., 03-977
Warszawa, ul. Marokańska 2S.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Zakup
usługi transmisji danych na potrzeby obsługi ogólnopolskich i lokalnych systemów
informatycznych, zapewnienia użytkownikom dostępu do centralnych i lokalnych baz danych,
świadczenie usług audio i video dla jednostek organizacyjnych resortu sprawiedliwości oraz
obsługi centralnych rejestrów sądowych: Krajowy Rejestr Sądowy (KRS), Rejestr Zastawów
(RZ), Nowa Księga Wieczysta (NKW) i innych resortowych systemów informatycznych drogą
elektroniczną ” w dniu 04.06.2008r. wykonawca NET Technology S.A. (dalej NET) złożył
protest, który dotyczył treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ); Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 21.05.2008r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej.
Zamawiający wskazał, że na zamówienie składają się trzy części, a każdy
wykonawca może złożyć ofertę na jedną, dwie lub trzy części tego zamówienia.
Zastrzeżenia NET dotyczyły:
1. rozdziału VIII ust. 1 pkt 2 w związku z postanowieniami rozdziału IX ust. 6
w części dotyczącej wymaganego doświadczenia,
2. rozdziału XIV ust. 8 pkt 8.5.4 lit. a) w związku z postanowieniami rozdziału XVI
ust. 2 lit. a),
3. par. 5 pkt 7 IPU w związku z postanowieniami załącznika nr 4 do SIWZ – „Plan
– Harmonogram realizacji umowy”.
NET zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 w związku z art. 22, art. 29 oraz 353 1 KC.
Wykazując swój interes prawny NET stwierdził, że jest podmiotem z realnymi
szansami na wygranie postępowania przy zachowaniu warunków uczciwej konkurencji
i zapisów ustawowych.
Wykonawca NET zażądał:
1. złagodzenia warunku udziału w postępowania w zakresie wymaganego
doświadczenia,
2. wykreślenia zapisu w rozdziale XIV ust. 8 pkt 8.5.4 lit. a) i rozdziale XVI ust. 2
lit. a) w części ograniczającej do 10% łącznej ryczałtowej ceny brutto –
oddzielnie dla każdej części zamówienia, koszty za zestawienie, uruchomienie
i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji zamawiającego,
3. wydłużenie terminu realizacji zamówienia do co najmniej 8 miesięcy od
podpisania umowy
alternatywnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu NET:
odnośnie żądanego przez Zamawiającego doświadczenia stwierdził, że postawiony
w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ warunek stanowi naruszenie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Podał, że Zamawiający w sposób następujący
sformułował sporny warunek: „w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie: wykonawca zestawił i uruchomił co najmniej jedną infrastrukturę sieciową
IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji (punktów dostępowych) i w oparciu o uruchomioną
infrastrukturę świadczył w okresie nie krótszym niż 1 rok lub aktualnie świadczy usługi
transmisji danych w okresie nie krótszym niż rok. Warunek musi był spełniony przez
Wykonawcę niezależnie od tego czy składa ofertę na jedną, dwie lub trzy części zamówienia
tzn. wykonane (wykonywane) usługi mogą potwierdzać spełnienie tego warunku dla jednej
lub dwóch lub trzech części zamówienia”.
NET podniósł, że warunki graniczne w postaci 200 lokalizacji, niezależnie od tego czy
wykonawca składa ofertę na 1,2 lub 3 części, są zbyt wygórowane i nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia, ponieważ:
1. Zamawiający różnicuje w zależności od części zamówienia ilość lokalizacji, które
wynoszą dla części I – 42 lokalizacje, a zamawiający wymaga doświadczenia dla
200 lokalizacji.
2. Wymóg świadczenia usługi dla 200 lokalizacji może dotyczyć wyłącznie
świadczenia usługi dla podmiotów z zakresu administracji publicznej; podmiot
prywatny zazwyczaj nie dysponuje tyloma własnymi ośrodkami / oddziałami.
3. Świadczenie usługi dla 100 podmiotów nie różni się od świadczenia usługi dla 50
czy 200 podmiotów.
Wymóg precyzujący doświadczenie w zakresie IP VPN utrudnia uczciwą konkurencję jako,
że umiejętność budowy sieci rozległej nie zależy od technologii.
NET zażądał zmniejszenia wymogu zestawienia i uruchomienia co najmniej jednej
infrastruktury sieciowej w dowolnej technologii do max. 100 lokalizacji lub zróżnicowanie pod
względem wielkości poszczególnych części zamówienia, tj. np. dla części I – 50 lokalizacji,
dla części II – 100 lokalizacji, dla części III – 100 lokalizacji.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego stwierdził, że koszty te, jak wskazuje
praktyka i doświadczenie, oscylują na zdecydowanie wyższym poziomie.
odnośnie terminu realizacji zamówienia wskazanego w par. 5 pkt 7 IPU stwierdził, że czas
potrzebny wykonawcy na fizyczne wykonanie żądanych prac, który nie posiada własnej
infrastruktury w tym zakresie, czyni realizacje niemożliwą z przyczyn obiektywnych,
niezależnych od wykonawcy (jest to możliwe tylko przez wykonawcę, który dotychczas
dostarczał Zamawiającemu tego rodzaju usługi i dysponuje już właściwą infrastrukturą) , zaś
w przypadku wymagań wskazanych w par. 5 ust. 1-3 IPU realny czas na wykonanie
wskazanych tam czynności wynosi ok. 3 miesięcy.
NET podniósł także, że postanowienia dotyczące terminu realizacji narażają
w konsekwencji wszystkich, poza dotychczas świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi,
wykonawców na poniesienie stosunkowo wysokich kar umownych z tytułu niedotrzymania
tego terminu, choć okoliczność ta jest od nich niezależna.
NET zażądał co najmniej 8 miesięcznego terminu na wykonanie prac, o którym mowa
w par. 5 ust. 7 IPU, liczonego od momentu podpisania umowy.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2008r., doręczonym wykonawcy w tym samym
dniu, protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający:
odnośnie żądanego przez siebie doświadczenia stwierdził, że określił optymalną i adekwatną
ilość obsługiwanych lokalizacji, a chcąc utrzymać zasadę równego traktowania wykonawców
postawił wymóg dotyczący tylko jednej struktury sieciowej. Podniósł, że SIWZ jednoznacznie
określa skalę przedmiotu zamówienia, tj.
część I – Zamawiający wymaga zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji
danych w oparciu o 35 zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych sieci
IP VPN; jednocześnie wymaga od wykonawcy części I zapewnienia styku
telekomunikacyjnego pomiędzy VPN CENTRALA a 22 VPN APELACJA i na wniosek
Zamawiającego połączenia sieci IP VPN Centrala z IP VPN Apelacja, po uruchomieniu
infrastruktury sieciowej zamawianej lokalnie co oznacza, że docelowa struktura sieciowa
IP VPN dla części I, po zrealizowaniu postępowań przetargowych lokalnych, w okresie
obowiązywania umowy, będzie liczyła co najmniej 600 lokalizacji.
część II - Zamawiający wymaga zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji
danych w oparciu o 330 zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych dla
obsługi Centralnych Rejestrów Sądowych,
część III - Zamawiający wymaga zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji
danych w oparciu o 203 zabudowane urządzeniami aktywnymi łącza dostępowe dla obsługi
jednostek Służby Więziennej.
Z powyższego wynika, zdaniem Zamawiającego, adekwatność warunku na poziomie 200
lokalizacji.
Zamawiający nie zgodził się z NET, ze nie ma różnicy pomiędzy świadczeniem usługi
dla 50 i dla 200 lokalizacji, gdyż z punktu widzenia logistyki zestawienie i utrzymanie
infrastruktury technicznej, a także świadczenie usług transmisji danych dla większej ilości
punktów dostępowych wymaga zapewnienia odpowiedniej ilości przygotowanych zespołów
technicznych, administracyjnych i sprzętu.
Świadczenie usługi w wymaganej przez Zamawiającego technologii IP VPN wymaga
innych kompetencji niż świadczenie usług w „dowolnej technologii”.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego stwierdził, że dokonał analiz
finansowych i na podstawie rozeznania rynku, cen katalogowych usług transmisji danych
oraz dotychczas realizowanych postępowań przetargowych określił procentowy udział
przygotowania infrastruktury technicznej na poziomie 10% w okresie obowiązywania umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że:
1. może finansować tylko usługi lub dostawy faktycznie zrealizowane,
2. w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierza zakupić usługi,
a nie jak podnosi NET finansować zaliczkowo sprzęt i inwestycje mające na
celu ich zapewnienie,
3. jednym z warunków udziału w postępowaniu jest, aby wykonawca znajdował się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
odnośnie terminu realizacji zamówienia
Zamawiający podniósł, że niezależnie od swoich uzasadnionych potrzeb na
pozyskanie zamawianych usług, przyjęte w SIWZ terminy przygotowania infrastruktury
telekomunikacyjnej dla ich świadczenia określone zostały na podstawie innych postępowań
przetargowych prowadzonych u Zamawiającego oraz postępowań o porównywalnej
i większej skali od przedmiotowego zamówienia.
Zwrócił uwagę, że harmonogram nie narzuca kolejności wykonywanych czynności
toteż wykonawca może podjąć i realizować prace jednocześnie. Podniósł także, że
postawienie wymagań wymagających nawet znacznego zaangażowania sił i środków
wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji; każdy wykonawca musi posiadać niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz
dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wskazał także, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w odmiennej
technologii od obecnie eksploatowanej w jednostkach organizacyjnych resortu
sprawiedliwości, co sprawia, że żaden z dotychczasowych dostawców usług transmisji
danych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości nie jest podmiotem uprzywilejowanym.
Zakreślony przez Zamawiającego termin jest optymalny biorąc pod uwagę:
1. skalę przedsięwzięcia,
2. uwarunkowania techniczne i organizacyjne zamówienia,
3. analizy własne Zamawiającego,
4. możliwości rynku telekomunikacyjnego.
Dodał, że fakt, iż wykonawca nie posiada na określonym terenie infrastruktury
technicznej nie uniemożliwia zapewnienie Zamawiającemu dostępu do sieci, np. poprzez
dzierżawę infrastruktury od innego operatora telekomunikacyjnego.
W dniu 18.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, NET wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawarte w proteście oraz
dodając, że nigdzie w SIWZ dla części I zamówienia nie został określony wymóg zestawienia
i uruchomienia łączy dla 600 lokalizacji, zaś to, że wykonawca będzie zapewniał styk o ilości
600 punktów nie oznacza, że przy zamówieniu na 42 węzły Zamawiający może żądać
doświadczenia pięciokrotnie większego od obecnego zamówienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca miał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ zajmując się profesjonalnie
świadczeniem usług, będących przedmiotem zamówienia jest potencjalnym ich wykonawcą,
zaś potwierdzenie się zarzutów, że postanowienia SIWZ uniemożliwią mu ubieganie się
o udzielenie zamówienie publicznego stanowi uzasadnienie jego interesu prawnego.
odnośnie żądanego przez Zamawiającego doświadczenia
Warunek o treści: „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienie mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w tym:
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: wykonawca
zestawił i uruchomił co najmniej jedną infrastrukturę sieciową IP VPN dla co najmniej 200
lokalizacji (punktów dostępowych) i w oparciu o uruchomioną infrastrukturę świadczył
w okresie nie krótszym niż 1 rok lub aktualnie świadczy usługi transmisji danych w okresie
nie krótszym niż rok.
Warunek musi był spełniony przez Wykonawcę niezależnie od tego czy składa ofertę na
jedną, dwie lub trzy części zamówienia tzn. wykonane (wykonywane) usługi mogą
potwierdzać spełnienie tego warunku dla jednej lub dwóch lub trzech części zamówienia”.
został przez Zamawiającego wskazany w sekcji III.2) 1 Część A 1.1) Ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 SIWZ.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części I został zawarty w Specyfikacji
technicznej, część I, stanowiącej załącznik nr 1 I do IPU.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi
łączy dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego
Wymóg, aby cena ryczałtowa brutto za zestawienie, uruchomienie i oddanie do
eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych wynosiła 10%
łącznej ceny ryczałtowej brutto wynika z:
1. Rozdziału XIV pkt 8 ppkt 8.5.4. lit. a SIWZ,
2. Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
odnośnie terminu realizacji zamówienia
Termin realizacji zamówienia, wynoszący dla wszystkich części zamówienia 37 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, Zamawiający wskazał w par. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. w Istotnych postanowieniach umowy.
Szczegółowe etapy wykonania zamówienia wraz z podaniem terminów zostały podane
w Planie – Harmonogramie realizacji umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do IPU.
Zamawiający zastrzegł, że poszczególne etapy wykonywane będą równolegle dla każdej
części zamówienia.
W przywołanym Harmonogramie Zamawiający zażądał:
1. 1 - miesięcznego terminu wykonania na opracowanie projektu infrastruktury
technicznej sieci IP VPN udostępnianej zamawiającemu, oddzielnie dla każdej
części zamówienia z uwzględnieniem adresacji IP,
2. 2 – miesięcznego terminu wykonania na opracowanie planu – harmonogramu
instalacji sprzętu i uruchomienia telekomunikacyjnych łączy dostępowych,
oddzielnie dla każdej części zamówienia,
3. 3 – miesięcznego terminu na opracowanie planu – harmonogramu migracji
podłączeń jednostek organizacyjnych Zamawiającego do docelowej infrastruktury
sieciowej,
4. 5 – miesięcznego terminu na wykonanie wszystkich zestawień i uruchomienie
w każdej z części, z tym, że w części III termin tej obejmuje także konfigurację
i uruchomienie bezpiecznego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz
przeprowadzenie migracji systemów i aplikacji użytkowych Zamawiającego
z aktualnie eksploatowanych sieci transmisji danych do struktury sieciowej
świadczenia usług TD, udostępnionej w przedmiotowym postępowaniu.
Nadto Zamawiający zastrzegł dla siebie w pkt. 2 Harmonogramu 14 – dniowy termin
na ocenę i akceptację projektu infrastruktury technicznej sieci IP VPN (odpowiednio
par. 5 ust. 2 IPU).
Podane terminy zostały także zawarte odpowiednio w par. 5 ust. 1, 4, 5 i 7 IPU.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
odnośnie żądanego przez Zamawiającego doświadczenia
Bezspornym pomiędzy Zamawiającym a NET był zakres przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do części II i III, w przypadku których Zamawiający wymagał odpowiednio
zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji danych w oparciu o 330
zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych dla obsługi Centralnych
Rejestrów Sądowych (część II) oraz zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług
transmisji danych w oparciu o 203 zabudowane urządzeniami aktywnymi łącza dostępowe
dla obsługi jednostek Służby Więziennej (część III).
Sporny natomiast był zakres przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części I oraz
adekwatność warunku doświadczenia wymagającego zestawienia i uruchomienia
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji (punktów dostępowych).
Potwierdzeniem wagi, jaką ustawodawca przypisuje do skali uprzednio realizowanych
przez wykonawców przedsięwzięć jest fakt wyposażenia Zamawiającego w narzędzie
w postaci możliwości weryfikowania przez niego wartości zrealizowanego wcześniej przez
wykonawcę zamówienia, będącej ewidentnie pochodną stopnia skomplikowania, ale także
rozmiaru samego zamówienia. Za trafny i zgodny z doświadczeniem życiowym należy uznać
pogląd, że duże przedsięwzięcie, realizowane w warunkach presji czasowej wymaga daleko
lepszej logistyki i organizacji, niż przedsięwzięcie małe, realizowane w komfortowych
warunkach z punktu widzenia terminu zakończenia.
Odwołujący NET nie wykazał w żaden sposób, że doświadczenie w zakresie budowy
sieci w jakiejkolwiek technologii jest przydatne i podobne do doświadczenia niezbędnego do
budowy sieci w żądanej przez Zamawiającego technologii IP VPN.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że część II i III zamówienia obejmują
odpowiednio 330 i 203 zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych, skład
orzekający izby uznał, że Zamawiający był uprawniony do żądania doświadczenia
wymagającego zestawienia i uruchomienia infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej
200 lokalizacji (punktów dostępowych), ponieważ jest to liczba porównywalna do liczby
lokalizacji objętych tymi częściami. Fakt, ze możliwość świadczenia usług dla dużej liczby
lokalizacji np. 200 w praktyce oznacza, że chodzi o usługi świadczone dla podmiotów
z zakresu administracji publicznej nie może stanowić uzasadnienia rezygnacji przez
Zamawiającego z żądania, aby doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia było
adekwatne do jego skali. W tym bowiem przypadku, w ocenie składu orzekającego Izby,
pierwszeństwo należy przyznać interesowi Zamawiającego, polegającemu na pewności
powierzenia zamówienia podmiotowi legitymującemu się niezbędnym, w tym adekwatnym do
skali tego zamówienia, doświadczeniem, nie zaś interesom poszczególnych wykonawców,
realizującym wiele, drobniejszych zamówień.
W przypadku jednak części I, w opisie przedmiotu zamówienia skład orzekający Izby
nie doszukał się, aby przedmiotem przedmiotowego zamówienia było również zestawienie
i uruchomienia łączy, jak wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie, dla
600 lokalizacji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do IPU punkt II.2.3) wykonawca ma zapewnić
styk telekomunikacyjny pomiędzy VPN CENTRALA a 22 VPN APELACJA
z wykorzystaniem dynamicznego protokołu routing”u , zaś na wniosek Zamawiającego
wykonawca będzie musiał zapewnić połączenie sieci IP VPN Centrala – IP VPN Apelacja, po
uruchomieniu infrastruktury sieciowej zamawianej lokalnie. Z brzmienia tego fragmentu opisu
przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie wynika skala tego obowiązku, tj. jakiej liczby
lokalizacji to połączenie, na wniosek Zamawiającego, się odnosi.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być adekwatne nie tylko do samego
przedmiotu zamówienia, w sensie jego rodzaju i charakteru, ale także do jego skali, a zatem
i w tym zakresie muszą znajdować potwierdzenie w opisie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie mamy do czynienia z 42 lokalizacjami,
wskazanymi w pkt II.1 Załącznika nr 1 do IPU, brak jest natomiast informacji o dalszych
lokalizacjach i ich liczbie.
Wobec braku w SIWZ postanowień, które objęłyby przedmiotem zamówienia również
wymóg zestawienia i uruchomienia łączy dla kolejnych 600 lokalizacji, a nie jedynie dla 42,
skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający nie był uprawniony do żądania doświadczenia
wymagającego zestawienia i uruchomienia infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej
200 lokalizacji (punktów dostępowych), ponieważ nie sposób potraktować liczbę 200
lokalizacji jako porównywalną do 42 lokalizacji. W związku z tym warunek w części I jest
warunkiem wygórowanym, nie wynikającym ze skali tej części przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 7 w z związku z art. 22 ustawy Pzp skład
orzekający uznał za zasadny.
Ze względu na zakaz dokonywania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, wynikający
z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp oraz biorąc pod uwagę przepis art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 unieważnił
postępowania na ”Zakup usługi transmisji danych na potrzeby obsługi ogólnopolskich
i lokalnych systemów informatycznych, zapewnienia użytkownikom dostępu do centralnych
i lokalnych baz danych, świadczenie usług audio i video dla jednostek organizacyjnych
resortu sprawiedliwości oraz obsługi centralnych rejestrów sądowych: Krajowy Rejestr
Sądowy (KRS), Rejestr Zastawów (RZ), Nowa Księga Wieczysta (NKW) i innych resortowych
systemów informatycznych drogą elektroniczną ” w części I.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości był obowiązany, a jednocześnie
uprawniony, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do sposobu obliczenia przez wykonawców ceny, przy czym oczywistym jest,
że wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny, artykułowane przez Zamawiającego, nie
mogą naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu narzucony przez Zamawiającego sposób obliczenia
ceny, polegający na wskazaniu procentu łącznej ceny ryczałtowej brutto, jaki mają stanowić
koszty za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami
aktywnymi łączy dostępowych do wszystkich lokalizacji był taki sam dla wszystkich
wykonawców, a Zamawiający nie naruszył w żadnej z części zamówienia i w żaden sposób
swobody wykonawców co do sposobu obliczenia łącznej ceny ryczałtowej brutto.
Odwołujący NET w proteście, odwołaniu jak i na rozprawie nie wykazał, że przyjęty przez
Zamawiającego próg 10% jest nieadekwatny do relacji rynkowych w tym zakresie.
Doświadczeniu i praktyce Odwołującego, które wskazują, że koszty te kształtują się na
poziomie 30%, skład orzekający nie może przypisać rozstrzygającego charakteru ze względu
na ciężar dowodu, który zgodnie z regułą art. 6 KC spoczywa na Odwołującym.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym
zakresie przez Zamawiającego art.7 ustawy Pzp oraz art. 353 1 KC.
odnośnie terminu realizacji zamówienia
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości był zobowiązany, a jednocześnie
uprawniony, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do terminu wykonania zamówienia, przy czym skład orzekający Izby raz
jeszcze podkreśla, że oczywistym jest, że wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny,
artykułowane przez Zamawiającego, nie mogą naruszać zasad prowadzenia postępowania,
w tym przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
Niewątpliwie w interesie Zamawiającego leży jak najszybszy odbiór i korzystanie
z zamawianej usługi. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać od wykonawców sprawnej
organizacji pracy, skierowania osób i sprzętu, którzy sprostają jego oczekiwaniom.
Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia zestawienie i uruchomienie
zabudowanych łączy dostępowych w terminie 5 miesięcy rzeczywiście wymagać będzie od
wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się
nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał
zamówienie i sprzętu. Jednak sam ten fakt nie czyni żądany przez Zamawiającego termin
nierealnym. Słusznie wskazuje Zamawiający, że postawienie żądań wymagających nawet
znacznego zaangażowania sił i środków wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, nie
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
To na Odwołującym, zgodnie z regułą art. 6 KC, spoczywa ciężar dowodu, a tego, że
termin przyjęty przez Zamawiającego nie jest realny, Odwołujący nie wykazał.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę fakt, że Zamawiający w ogóle nie
przewidział w SIWZ obowiązku dokonywania wizji lokalnych w miejscach zestawiania
i uruchamiania łączy, a zatem wykonawcy, przymierzając swoje możliwości personalno –
sprzętowo – organizacyjne do uwarunkowań czasowych tego zamówienia, nie muszą
rezerwować czasu na przeprowadzenie tych wizji, a jedynie czerpać swoją wiedzę na temat
zamówienia z postanowień SIWZ, a jeśli ta jest niewystarczająca, z odpowiedzi
Zamawiającego na ich zapytania i wątpliwości.
Otwarta jest kwestia, jakie czynności i na jakim etapie realizacji zamówienia mogą być
przez wykonawców kumulowane, a zatem jakie „oszczędności” czasowe są z tym związane,
a nadto jakie znaczenie może mieć w tym przypadku indywidualna dla każdego wykonawcy
sprawność działania.
Kwestia wystąpienia lub braku tych rezerw czasowych, będących konsekwencją
możliwości podejmowania różnych prac w tym samym czasie nie może być uznana na
korzyść Odwołującego, właśnie ze względu na wątpliwości co do niej i ciężar dowodu
spoczywający na Odwołującym
Skład orzekający Izby wziął wreszcie pod uwagę, nie zakwestionowane przez
Odwołującego, przykłady postępowań prowadzonych przez innych Zamawiających
o porównywalnej do obecnego zamówienia skali, realizowane w terminie zamówienia
wynoszącym nawet 4 miesiące, a więc krótszym od obecnego postępowania
Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym
zakresie przez Zamawiającego art.7 i 29 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NET Technology S.A., 03-977 Warszawa, ul. Marokańska 2S od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 11 protestu z dnia 04 czerwca 2008 r.
przy udziale Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie w części pierwszej,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 11 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2032 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez NET Technology S.A., 03-977 Warszawa,
ul. Marokańska 2S,
2) dokonać wpłaty kwoty 4472 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt dwa złote) przez Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950
Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 na rzecz NET Technology S.A., 03-977
Warszawa, ul. Marokańska 2S stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NET Technology S.A., 03-977
Warszawa, ul. Marokańska 2S.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Zakup
usługi transmisji danych na potrzeby obsługi ogólnopolskich i lokalnych systemów
informatycznych, zapewnienia użytkownikom dostępu do centralnych i lokalnych baz danych,
świadczenie usług audio i video dla jednostek organizacyjnych resortu sprawiedliwości oraz
obsługi centralnych rejestrów sądowych: Krajowy Rejestr Sądowy (KRS), Rejestr Zastawów
(RZ), Nowa Księga Wieczysta (NKW) i innych resortowych systemów informatycznych drogą
elektroniczną ” w dniu 04.06.2008r. wykonawca NET Technology S.A. (dalej NET) złożył
protest, który dotyczył treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ); Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 21.05.2008r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej.
Zamawiający wskazał, że na zamówienie składają się trzy części, a każdy
wykonawca może złożyć ofertę na jedną, dwie lub trzy części tego zamówienia.
Zastrzeżenia NET dotyczyły:
1. rozdziału VIII ust. 1 pkt 2 w związku z postanowieniami rozdziału IX ust. 6
w części dotyczącej wymaganego doświadczenia,
2. rozdziału XIV ust. 8 pkt 8.5.4 lit. a) w związku z postanowieniami rozdziału XVI
ust. 2 lit. a),
3. par. 5 pkt 7 IPU w związku z postanowieniami załącznika nr 4 do SIWZ – „Plan
– Harmonogram realizacji umowy”.
NET zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 w związku z art. 22, art. 29 oraz 353 1 KC.
Wykazując swój interes prawny NET stwierdził, że jest podmiotem z realnymi
szansami na wygranie postępowania przy zachowaniu warunków uczciwej konkurencji
i zapisów ustawowych.
Wykonawca NET zażądał:
1. złagodzenia warunku udziału w postępowania w zakresie wymaganego
doświadczenia,
2. wykreślenia zapisu w rozdziale XIV ust. 8 pkt 8.5.4 lit. a) i rozdziale XVI ust. 2
lit. a) w części ograniczającej do 10% łącznej ryczałtowej ceny brutto –
oddzielnie dla każdej części zamówienia, koszty za zestawienie, uruchomienie
i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji zamawiającego,
3. wydłużenie terminu realizacji zamówienia do co najmniej 8 miesięcy od
podpisania umowy
alternatywnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu NET:
odnośnie żądanego przez Zamawiającego doświadczenia stwierdził, że postawiony
w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ warunek stanowi naruszenie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Podał, że Zamawiający w sposób następujący
sformułował sporny warunek: „w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie: wykonawca zestawił i uruchomił co najmniej jedną infrastrukturę sieciową
IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji (punktów dostępowych) i w oparciu o uruchomioną
infrastrukturę świadczył w okresie nie krótszym niż 1 rok lub aktualnie świadczy usługi
transmisji danych w okresie nie krótszym niż rok. Warunek musi był spełniony przez
Wykonawcę niezależnie od tego czy składa ofertę na jedną, dwie lub trzy części zamówienia
tzn. wykonane (wykonywane) usługi mogą potwierdzać spełnienie tego warunku dla jednej
lub dwóch lub trzech części zamówienia”.
NET podniósł, że warunki graniczne w postaci 200 lokalizacji, niezależnie od tego czy
wykonawca składa ofertę na 1,2 lub 3 części, są zbyt wygórowane i nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia, ponieważ:
1. Zamawiający różnicuje w zależności od części zamówienia ilość lokalizacji, które
wynoszą dla części I – 42 lokalizacje, a zamawiający wymaga doświadczenia dla
200 lokalizacji.
2. Wymóg świadczenia usługi dla 200 lokalizacji może dotyczyć wyłącznie
świadczenia usługi dla podmiotów z zakresu administracji publicznej; podmiot
prywatny zazwyczaj nie dysponuje tyloma własnymi ośrodkami / oddziałami.
3. Świadczenie usługi dla 100 podmiotów nie różni się od świadczenia usługi dla 50
czy 200 podmiotów.
Wymóg precyzujący doświadczenie w zakresie IP VPN utrudnia uczciwą konkurencję jako,
że umiejętność budowy sieci rozległej nie zależy od technologii.
NET zażądał zmniejszenia wymogu zestawienia i uruchomienia co najmniej jednej
infrastruktury sieciowej w dowolnej technologii do max. 100 lokalizacji lub zróżnicowanie pod
względem wielkości poszczególnych części zamówienia, tj. np. dla części I – 50 lokalizacji,
dla części II – 100 lokalizacji, dla części III – 100 lokalizacji.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego stwierdził, że koszty te, jak wskazuje
praktyka i doświadczenie, oscylują na zdecydowanie wyższym poziomie.
odnośnie terminu realizacji zamówienia wskazanego w par. 5 pkt 7 IPU stwierdził, że czas
potrzebny wykonawcy na fizyczne wykonanie żądanych prac, który nie posiada własnej
infrastruktury w tym zakresie, czyni realizacje niemożliwą z przyczyn obiektywnych,
niezależnych od wykonawcy (jest to możliwe tylko przez wykonawcę, który dotychczas
dostarczał Zamawiającemu tego rodzaju usługi i dysponuje już właściwą infrastrukturą) , zaś
w przypadku wymagań wskazanych w par. 5 ust. 1-3 IPU realny czas na wykonanie
wskazanych tam czynności wynosi ok. 3 miesięcy.
NET podniósł także, że postanowienia dotyczące terminu realizacji narażają
w konsekwencji wszystkich, poza dotychczas świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi,
wykonawców na poniesienie stosunkowo wysokich kar umownych z tytułu niedotrzymania
tego terminu, choć okoliczność ta jest od nich niezależna.
NET zażądał co najmniej 8 miesięcznego terminu na wykonanie prac, o którym mowa
w par. 5 ust. 7 IPU, liczonego od momentu podpisania umowy.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2008r., doręczonym wykonawcy w tym samym
dniu, protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający:
odnośnie żądanego przez siebie doświadczenia stwierdził, że określił optymalną i adekwatną
ilość obsługiwanych lokalizacji, a chcąc utrzymać zasadę równego traktowania wykonawców
postawił wymóg dotyczący tylko jednej struktury sieciowej. Podniósł, że SIWZ jednoznacznie
określa skalę przedmiotu zamówienia, tj.
część I – Zamawiający wymaga zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji
danych w oparciu o 35 zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych sieci
IP VPN; jednocześnie wymaga od wykonawcy części I zapewnienia styku
telekomunikacyjnego pomiędzy VPN CENTRALA a 22 VPN APELACJA i na wniosek
Zamawiającego połączenia sieci IP VPN Centrala z IP VPN Apelacja, po uruchomieniu
infrastruktury sieciowej zamawianej lokalnie co oznacza, że docelowa struktura sieciowa
IP VPN dla części I, po zrealizowaniu postępowań przetargowych lokalnych, w okresie
obowiązywania umowy, będzie liczyła co najmniej 600 lokalizacji.
część II - Zamawiający wymaga zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji
danych w oparciu o 330 zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych dla
obsługi Centralnych Rejestrów Sądowych,
część III - Zamawiający wymaga zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji
danych w oparciu o 203 zabudowane urządzeniami aktywnymi łącza dostępowe dla obsługi
jednostek Służby Więziennej.
Z powyższego wynika, zdaniem Zamawiającego, adekwatność warunku na poziomie 200
lokalizacji.
Zamawiający nie zgodził się z NET, ze nie ma różnicy pomiędzy świadczeniem usługi
dla 50 i dla 200 lokalizacji, gdyż z punktu widzenia logistyki zestawienie i utrzymanie
infrastruktury technicznej, a także świadczenie usług transmisji danych dla większej ilości
punktów dostępowych wymaga zapewnienia odpowiedniej ilości przygotowanych zespołów
technicznych, administracyjnych i sprzętu.
Świadczenie usługi w wymaganej przez Zamawiającego technologii IP VPN wymaga
innych kompetencji niż świadczenie usług w „dowolnej technologii”.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego stwierdził, że dokonał analiz
finansowych i na podstawie rozeznania rynku, cen katalogowych usług transmisji danych
oraz dotychczas realizowanych postępowań przetargowych określił procentowy udział
przygotowania infrastruktury technicznej na poziomie 10% w okresie obowiązywania umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że:
1. może finansować tylko usługi lub dostawy faktycznie zrealizowane,
2. w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierza zakupić usługi,
a nie jak podnosi NET finansować zaliczkowo sprzęt i inwestycje mające na
celu ich zapewnienie,
3. jednym z warunków udziału w postępowaniu jest, aby wykonawca znajdował się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
odnośnie terminu realizacji zamówienia
Zamawiający podniósł, że niezależnie od swoich uzasadnionych potrzeb na
pozyskanie zamawianych usług, przyjęte w SIWZ terminy przygotowania infrastruktury
telekomunikacyjnej dla ich świadczenia określone zostały na podstawie innych postępowań
przetargowych prowadzonych u Zamawiającego oraz postępowań o porównywalnej
i większej skali od przedmiotowego zamówienia.
Zwrócił uwagę, że harmonogram nie narzuca kolejności wykonywanych czynności
toteż wykonawca może podjąć i realizować prace jednocześnie. Podniósł także, że
postawienie wymagań wymagających nawet znacznego zaangażowania sił i środków
wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji; każdy wykonawca musi posiadać niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz
dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wskazał także, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w odmiennej
technologii od obecnie eksploatowanej w jednostkach organizacyjnych resortu
sprawiedliwości, co sprawia, że żaden z dotychczasowych dostawców usług transmisji
danych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości nie jest podmiotem uprzywilejowanym.
Zakreślony przez Zamawiającego termin jest optymalny biorąc pod uwagę:
1. skalę przedsięwzięcia,
2. uwarunkowania techniczne i organizacyjne zamówienia,
3. analizy własne Zamawiającego,
4. możliwości rynku telekomunikacyjnego.
Dodał, że fakt, iż wykonawca nie posiada na określonym terenie infrastruktury
technicznej nie uniemożliwia zapewnienie Zamawiającemu dostępu do sieci, np. poprzez
dzierżawę infrastruktury od innego operatora telekomunikacyjnego.
W dniu 18.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, NET wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawarte w proteście oraz
dodając, że nigdzie w SIWZ dla części I zamówienia nie został określony wymóg zestawienia
i uruchomienia łączy dla 600 lokalizacji, zaś to, że wykonawca będzie zapewniał styk o ilości
600 punktów nie oznacza, że przy zamówieniu na 42 węzły Zamawiający może żądać
doświadczenia pięciokrotnie większego od obecnego zamówienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca miał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ zajmując się profesjonalnie
świadczeniem usług, będących przedmiotem zamówienia jest potencjalnym ich wykonawcą,
zaś potwierdzenie się zarzutów, że postanowienia SIWZ uniemożliwią mu ubieganie się
o udzielenie zamówienie publicznego stanowi uzasadnienie jego interesu prawnego.
odnośnie żądanego przez Zamawiającego doświadczenia
Warunek o treści: „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienie mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w tym:
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: wykonawca
zestawił i uruchomił co najmniej jedną infrastrukturę sieciową IP VPN dla co najmniej 200
lokalizacji (punktów dostępowych) i w oparciu o uruchomioną infrastrukturę świadczył
w okresie nie krótszym niż 1 rok lub aktualnie świadczy usługi transmisji danych w okresie
nie krótszym niż rok.
Warunek musi był spełniony przez Wykonawcę niezależnie od tego czy składa ofertę na
jedną, dwie lub trzy części zamówienia tzn. wykonane (wykonywane) usługi mogą
potwierdzać spełnienie tego warunku dla jednej lub dwóch lub trzech części zamówienia”.
został przez Zamawiającego wskazany w sekcji III.2) 1 Część A 1.1) Ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 SIWZ.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części I został zawarty w Specyfikacji
technicznej, część I, stanowiącej załącznik nr 1 I do IPU.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi
łączy dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego
Wymóg, aby cena ryczałtowa brutto za zestawienie, uruchomienie i oddanie do
eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych wynosiła 10%
łącznej ceny ryczałtowej brutto wynika z:
1. Rozdziału XIV pkt 8 ppkt 8.5.4. lit. a SIWZ,
2. Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
odnośnie terminu realizacji zamówienia
Termin realizacji zamówienia, wynoszący dla wszystkich części zamówienia 37 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, Zamawiający wskazał w par. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. w Istotnych postanowieniach umowy.
Szczegółowe etapy wykonania zamówienia wraz z podaniem terminów zostały podane
w Planie – Harmonogramie realizacji umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do IPU.
Zamawiający zastrzegł, że poszczególne etapy wykonywane będą równolegle dla każdej
części zamówienia.
W przywołanym Harmonogramie Zamawiający zażądał:
1. 1 - miesięcznego terminu wykonania na opracowanie projektu infrastruktury
technicznej sieci IP VPN udostępnianej zamawiającemu, oddzielnie dla każdej
części zamówienia z uwzględnieniem adresacji IP,
2. 2 – miesięcznego terminu wykonania na opracowanie planu – harmonogramu
instalacji sprzętu i uruchomienia telekomunikacyjnych łączy dostępowych,
oddzielnie dla każdej części zamówienia,
3. 3 – miesięcznego terminu na opracowanie planu – harmonogramu migracji
podłączeń jednostek organizacyjnych Zamawiającego do docelowej infrastruktury
sieciowej,
4. 5 – miesięcznego terminu na wykonanie wszystkich zestawień i uruchomienie
w każdej z części, z tym, że w części III termin tej obejmuje także konfigurację
i uruchomienie bezpiecznego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz
przeprowadzenie migracji systemów i aplikacji użytkowych Zamawiającego
z aktualnie eksploatowanych sieci transmisji danych do struktury sieciowej
świadczenia usług TD, udostępnionej w przedmiotowym postępowaniu.
Nadto Zamawiający zastrzegł dla siebie w pkt. 2 Harmonogramu 14 – dniowy termin
na ocenę i akceptację projektu infrastruktury technicznej sieci IP VPN (odpowiednio
par. 5 ust. 2 IPU).
Podane terminy zostały także zawarte odpowiednio w par. 5 ust. 1, 4, 5 i 7 IPU.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
odnośnie żądanego przez Zamawiającego doświadczenia
Bezspornym pomiędzy Zamawiającym a NET był zakres przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do części II i III, w przypadku których Zamawiający wymagał odpowiednio
zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług transmisji danych w oparciu o 330
zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych dla obsługi Centralnych
Rejestrów Sądowych (część II) oraz zestawienia, uruchomienia i świadczenia usług
transmisji danych w oparciu o 203 zabudowane urządzeniami aktywnymi łącza dostępowe
dla obsługi jednostek Służby Więziennej (część III).
Sporny natomiast był zakres przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części I oraz
adekwatność warunku doświadczenia wymagającego zestawienia i uruchomienia
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji (punktów dostępowych).
Potwierdzeniem wagi, jaką ustawodawca przypisuje do skali uprzednio realizowanych
przez wykonawców przedsięwzięć jest fakt wyposażenia Zamawiającego w narzędzie
w postaci możliwości weryfikowania przez niego wartości zrealizowanego wcześniej przez
wykonawcę zamówienia, będącej ewidentnie pochodną stopnia skomplikowania, ale także
rozmiaru samego zamówienia. Za trafny i zgodny z doświadczeniem życiowym należy uznać
pogląd, że duże przedsięwzięcie, realizowane w warunkach presji czasowej wymaga daleko
lepszej logistyki i organizacji, niż przedsięwzięcie małe, realizowane w komfortowych
warunkach z punktu widzenia terminu zakończenia.
Odwołujący NET nie wykazał w żaden sposób, że doświadczenie w zakresie budowy
sieci w jakiejkolwiek technologii jest przydatne i podobne do doświadczenia niezbędnego do
budowy sieci w żądanej przez Zamawiającego technologii IP VPN.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że część II i III zamówienia obejmują
odpowiednio 330 i 203 zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych, skład
orzekający izby uznał, że Zamawiający był uprawniony do żądania doświadczenia
wymagającego zestawienia i uruchomienia infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej
200 lokalizacji (punktów dostępowych), ponieważ jest to liczba porównywalna do liczby
lokalizacji objętych tymi częściami. Fakt, ze możliwość świadczenia usług dla dużej liczby
lokalizacji np. 200 w praktyce oznacza, że chodzi o usługi świadczone dla podmiotów
z zakresu administracji publicznej nie może stanowić uzasadnienia rezygnacji przez
Zamawiającego z żądania, aby doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia było
adekwatne do jego skali. W tym bowiem przypadku, w ocenie składu orzekającego Izby,
pierwszeństwo należy przyznać interesowi Zamawiającego, polegającemu na pewności
powierzenia zamówienia podmiotowi legitymującemu się niezbędnym, w tym adekwatnym do
skali tego zamówienia, doświadczeniem, nie zaś interesom poszczególnych wykonawców,
realizującym wiele, drobniejszych zamówień.
W przypadku jednak części I, w opisie przedmiotu zamówienia skład orzekający Izby
nie doszukał się, aby przedmiotem przedmiotowego zamówienia było również zestawienie
i uruchomienia łączy, jak wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie, dla
600 lokalizacji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do IPU punkt II.2.3) wykonawca ma zapewnić
styk telekomunikacyjny pomiędzy VPN CENTRALA a 22 VPN APELACJA
z wykorzystaniem dynamicznego protokołu routing”u , zaś na wniosek Zamawiającego
wykonawca będzie musiał zapewnić połączenie sieci IP VPN Centrala – IP VPN Apelacja, po
uruchomieniu infrastruktury sieciowej zamawianej lokalnie. Z brzmienia tego fragmentu opisu
przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie wynika skala tego obowiązku, tj. jakiej liczby
lokalizacji to połączenie, na wniosek Zamawiającego, się odnosi.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być adekwatne nie tylko do samego
przedmiotu zamówienia, w sensie jego rodzaju i charakteru, ale także do jego skali, a zatem
i w tym zakresie muszą znajdować potwierdzenie w opisie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie mamy do czynienia z 42 lokalizacjami,
wskazanymi w pkt II.1 Załącznika nr 1 do IPU, brak jest natomiast informacji o dalszych
lokalizacjach i ich liczbie.
Wobec braku w SIWZ postanowień, które objęłyby przedmiotem zamówienia również
wymóg zestawienia i uruchomienia łączy dla kolejnych 600 lokalizacji, a nie jedynie dla 42,
skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający nie był uprawniony do żądania doświadczenia
wymagającego zestawienia i uruchomienia infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej
200 lokalizacji (punktów dostępowych), ponieważ nie sposób potraktować liczbę 200
lokalizacji jako porównywalną do 42 lokalizacji. W związku z tym warunek w części I jest
warunkiem wygórowanym, nie wynikającym ze skali tej części przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 7 w z związku z art. 22 ustawy Pzp skład
orzekający uznał za zasadny.
Ze względu na zakaz dokonywania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, wynikający
z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp oraz biorąc pod uwagę przepis art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 unieważnił
postępowania na ”Zakup usługi transmisji danych na potrzeby obsługi ogólnopolskich
i lokalnych systemów informatycznych, zapewnienia użytkownikom dostępu do centralnych
i lokalnych baz danych, świadczenie usług audio i video dla jednostek organizacyjnych
resortu sprawiedliwości oraz obsługi centralnych rejestrów sądowych: Krajowy Rejestr
Sądowy (KRS), Rejestr Zastawów (RZ), Nowa Księga Wieczysta (NKW) i innych resortowych
systemów informatycznych drogą elektroniczną ” w części I.
odnośnie ograniczenia do 10% ceny ryczałtowej brutto kosztów za zestawienie,
uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji Zamawiającego
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości był obowiązany, a jednocześnie
uprawniony, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do sposobu obliczenia przez wykonawców ceny, przy czym oczywistym jest,
że wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny, artykułowane przez Zamawiającego, nie
mogą naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu narzucony przez Zamawiającego sposób obliczenia
ceny, polegający na wskazaniu procentu łącznej ceny ryczałtowej brutto, jaki mają stanowić
koszty za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych urządzeniami
aktywnymi łączy dostępowych do wszystkich lokalizacji był taki sam dla wszystkich
wykonawców, a Zamawiający nie naruszył w żadnej z części zamówienia i w żaden sposób
swobody wykonawców co do sposobu obliczenia łącznej ceny ryczałtowej brutto.
Odwołujący NET w proteście, odwołaniu jak i na rozprawie nie wykazał, że przyjęty przez
Zamawiającego próg 10% jest nieadekwatny do relacji rynkowych w tym zakresie.
Doświadczeniu i praktyce Odwołującego, które wskazują, że koszty te kształtują się na
poziomie 30%, skład orzekający nie może przypisać rozstrzygającego charakteru ze względu
na ciężar dowodu, który zgodnie z regułą art. 6 KC spoczywa na Odwołującym.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym
zakresie przez Zamawiającego art.7 ustawy Pzp oraz art. 353 1 KC.
odnośnie terminu realizacji zamówienia
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości był zobowiązany, a jednocześnie
uprawniony, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do terminu wykonania zamówienia, przy czym skład orzekający Izby raz
jeszcze podkreśla, że oczywistym jest, że wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny,
artykułowane przez Zamawiającego, nie mogą naruszać zasad prowadzenia postępowania,
w tym przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
Niewątpliwie w interesie Zamawiającego leży jak najszybszy odbiór i korzystanie
z zamawianej usługi. Zamawiający ma zatem prawo oczekiwać od wykonawców sprawnej
organizacji pracy, skierowania osób i sprzętu, którzy sprostają jego oczekiwaniom.
Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia zestawienie i uruchomienie
zabudowanych łączy dostępowych w terminie 5 miesięcy rzeczywiście wymagać będzie od
wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się
nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał
zamówienie i sprzętu. Jednak sam ten fakt nie czyni żądany przez Zamawiającego termin
nierealnym. Słusznie wskazuje Zamawiający, że postawienie żądań wymagających nawet
znacznego zaangażowania sił i środków wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, nie
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
To na Odwołującym, zgodnie z regułą art. 6 KC, spoczywa ciężar dowodu, a tego, że
termin przyjęty przez Zamawiającego nie jest realny, Odwołujący nie wykazał.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę fakt, że Zamawiający w ogóle nie
przewidział w SIWZ obowiązku dokonywania wizji lokalnych w miejscach zestawiania
i uruchamiania łączy, a zatem wykonawcy, przymierzając swoje możliwości personalno –
sprzętowo – organizacyjne do uwarunkowań czasowych tego zamówienia, nie muszą
rezerwować czasu na przeprowadzenie tych wizji, a jedynie czerpać swoją wiedzę na temat
zamówienia z postanowień SIWZ, a jeśli ta jest niewystarczająca, z odpowiedzi
Zamawiającego na ich zapytania i wątpliwości.
Otwarta jest kwestia, jakie czynności i na jakim etapie realizacji zamówienia mogą być
przez wykonawców kumulowane, a zatem jakie „oszczędności” czasowe są z tym związane,
a nadto jakie znaczenie może mieć w tym przypadku indywidualna dla każdego wykonawcy
sprawność działania.
Kwestia wystąpienia lub braku tych rezerw czasowych, będących konsekwencją
możliwości podejmowania różnych prac w tym samym czasie nie może być uznana na
korzyść Odwołującego, właśnie ze względu na wątpliwości co do niej i ciężar dowodu
spoczywający na Odwołującym
Skład orzekający Izby wziął wreszcie pod uwagę, nie zakwestionowane przez
Odwołującego, przykłady postępowań prowadzonych przez innych Zamawiających
o porównywalnej do obecnego zamówienia skali, realizowane w terminie zamówienia
wynoszącym nawet 4 miesiące, a więc krótszym od obecnego postępowania
Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym
zakresie przez Zamawiającego art.7 i 29 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić