Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 634 /08

WYROK
z dnia 8 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Izabela Kuciak

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13, 30-095 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu
ul. Poznańska 79, 62-800 Kalisz protestu z dnia 11 czerwca 2008 r.

przy udziale Spółdzielni NAPRZÓD ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13,
30-095 Kraków
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13,
30-095 Kraków;

2) dokonać wpłaty kwoty 218 zł 00 gr (słownie: dwieście osiemnaście złotych
zero groszy) przez śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13, 30-095 Kraków
na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny
w Kaliszu ul. Poznańska 79, 62-800 Kalisz stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictw;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13,
30-095 Kraków.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi kompleksowego utrzymania
czystości i stanu sanitarno-epidemiologicznego oraz transportu odpadów komunalnych
świadczone dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DZUUE w dniu 12.04.2008 roku pod
numerem 2008/S 72 – 097582.

Pismami z dnia 4.06.2008 roku Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” (NAPRZÓD) oraz o odrzuceniu oferty
złożonej przez PPHiU „DELFA” (pismo adresowane do PPHiU „DELFA” przekazane do
wiadomości uczestnikom postępowania).

Pismem z dnia 11.06.2008 roku śAK System Sp. z o. o. wniósł protest. Protestujący zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie wyjaśnienia lub wezwania do złożenia dokumentu
poświadczającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez NAPRZÓD,
niedochowanie wymogów dotyczących treści protokołu z postępowania oraz przekazanie
wykonawcom niekompletnej informacji o wyborze oferty, nie zawierającej elementów
wymaganych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający pismem z dnia 12.06.2008 roku powiadomił o wykonawców za pomocą faxu o
wniesieniu protestu i powołując się na art. 181 ust. 3 Pzp wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się wskutek jego wniesienia.
NAPRZÓD pismem z dnia 16.06.2008, (które Zamawiający otrzymał w formie faxu w tej
dacie a w formie pisemnej dnia 18.06.2008 roku) przystąpił do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu wnosząc o oddalenie protestu.

Zamawiający pismem z dnia 20.06.2008 roku (przekazanym tego samego dnia
Protestującemu) oddalił protest jako całkowicie bezzasadny. Zamawiający stwierdził, że
załączona przez NAPRZÓD informacja z banku potwierdza posiadanie przez wykonawcę
zdolności kredytowej w kwocie 5.000.000 zł., jednak działając „z ostrożności” wystąpił o
wyjaśnienie. Zamawiający otrzymał informację z Banku Spółdzielczego w Radomsku w
sposób jednoznaczny potwierdzającą posiadanie przez NAPRZÓD zdolności kredytowej w

kwocie 5.000.000 zł do zaciągania kredytu na realizację niniejszego zamówienia.
Zamawiający oświadczył również, że w druku ZP-17 zamieścił informacje o spełnianiu przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu niezbędnych zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego szczegółowe opisanie oceny warunków podanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) byłoby niezbędne w przypadku niespełnienia
któregokolwiek z nich, gdyż wskazywałoby wówczas podstawę wykluczenia wykonawcy. W
postępowaniu wszyscy wykonawcy spełnili warunki postawione przez Zamawiającego.
Informacja o wniesieniu wadium, mimo, że nie stanowi warunku udziału w postępowaniu,
przyczynia się do „przejrzystości” oceny Zamawiającego. Zamawiający stwierdził ponadto, że
informacja przesłana w dniu 4.06.2008 roku była pełną informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający podniósł również, że ewentualne uwzględnienie zarzutów
protestu dotyczących zdolności kredytowej NAPRZÓD oraz wypełnienia druku ZP-17
skutkować powinno żądaniem powtórzenia czynności zaniechanych i brak jest uzasadnienia
dla żądania unieważnienia postępowania.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu śAK System Sp. z o. o., pismem z dnia
24.06.2008 roku za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego, wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, art. 96 Pzp w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 24 października 2004 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz art. 92 Pzp Odwołujący się wniósł o unieważnienie
postępowania ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia zaniechanych
czynności oraz czynności podjętych niezgodnie z Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący się
wskazał, że pismo z banku zawiera informację o zdolności kredytowej na kwotę 5.000.000 zł
ale też informuje o korzystaniu z kredytów obrotowych i gwarancji bankowych. W ocenie
Odwołującego się istnieje zagrożenie, że zostanie wybrana oferta wykonawcy, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący się
wskazał ponadto, że w druku ZP-17 Zamawiający zobowiązany był do odrębnego ujęcia
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, zarówno wynikających z art. 22 ust. 1 Pzp,
jak też szczegółowo ustalonych przez niego w postępowaniu. Brak takich informacji sprawia,
że twierdzenie Zamawiającego, że dokonał oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu pozostaje bez dowodu, co godzi w zasadę pisemności postępowania. Za
wadliwe i nie znajdujące uzasadnienia prawnego uznał Odwołujący się zamieszczenie w
druku ZP-17 informacji o wniesieniu wadium. Ponadto Odwołujący się jako naruszające
dyspozycję art. 92 Pzp uznał przekazanie informacji wymaganych wskazanym przepisem za
pomocą druków ZP-12 i ZP-21.

Pismem z dnia 2.07.3008 roku NAPRZÓD zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu pełnomocników stron na
rozprawie Izba ustaliła, co następuje:

W pkt C.I.6 siwz Zamawiający wymagał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż oferowane przez wykonawcę wynagrodzenie brutto za 3
miesiące świadczenia usługi.
NAPRZÓD wraz ofertą złożył informację wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Radomsku
w dniu 31.03.2008 roku o posiadaniu przez niego zdolności kredytowej określanej przez
bank na kwotę 5.000.000 zł oraz informującą o posiadaniu przez NAPRZÓD rachunku
bankowego oraz korzystaniu z kredytów obrotowych oraz gwarancji bankowych.
Pismem z dnia 29.05.2008 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał NAPRZÓD
do złożenia w terminie do dnia 2.06.2008 roku wyjaśnień, czy wskazana w informacji
zdolność kredytowa jest jego ogólną zdolnością kredytową oraz o wskazanie faktycznej
zdolności kredytowej w związku z niniejszym postępowaniem.
NAPRZÓD w zakreślonym terminie udzielił wyjaśnień oraz złożył informację z Banku
Spółdzielczego w Radomsku, w której bank oświadczył, że NAPRZÓD posiada zdolność do
zaciągnięcia kredytu na realizację zamówienia na rzecz Zamawiającego w kwocie 5.000.000
zł oraz ponowił stwierdzenie o posiadaniu rachunku bankowego oraz korzystaniu z kredytów
obrotowych oraz gwarancji bankowych (dowody: kopie pism w aktach sprawy).
Wypełniony przez Zamawiającego druk ZP-17 – informacja o spełnianiu przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu jako warunki wymienia: właściwe zabezpieczenie oferty
wymaganym wadium oraz spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy.
Zamawiający o wynikach postępowania powiadomił wykonawców za pomocą dwóch pism z
4.06.2008 roku, z których pierwsze informowało o odrzuceniu oferty PPHiU DELFA, drugie,
do którego załączniki stanowiły kopie druków ZP-12 i ZP-21) o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za pomocą faksu oraz następnie za pomocą listów poleconych (dowody
kopie pism z dnia 4.06.2008 roku, kopie raportu z transmisji za pomocą faksu, dowody
nadania przesyłek poleconych w aktach sprawy)

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę
nie podlegającą odrzuceniu ocenioną przez Zamawiającego jako druga w przyjętym jako
jedyne kryterium ceny. Uwzględnienie podnoszonych zarzutów skutkowałby nakazaniem
przez Izbę ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert i otwierałoby możliwość
uznania oferty Odwołującego się za najkorzystniejszą w postępowaniu.
W ocenie Izby interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej wyraża się również
w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa a zawarta umowa nie dotknięta była sankcją nieważności ex tunc z
powodu wady postępowania, którą stanowiłby wybór oferty złożonej przez wykonawcę nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak słusznie podniósł Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 19.12.2007 roku (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać,
że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 - Prawo bankowe przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie. Do oceny zdolności kredytowej wykonawcy uprawniony
jest wyłącznie bank.
W ocenie KIO z opinii wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Radomsku z dnia 31.03.2008
roku wynika posiadanie przez NAPRZÓD zdolności kredytowej w rozumieniu przepisów
prawa bankowego w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Mogące mieć miejsce
niejasności, co do posiadania zdolności kredytowej w pełnej wymaganej przez
Zamawiającego wysokości zostały wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Informacja
udzielona przez Bank Spółdzielczy w Radomsku potwierdza bieżącą zdolność kredytową w
sposób, który nie pozostawia miejsca na dowolność interpretacyjną i nie może budzić
żadnych wątpliwości.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp dotyczy zatem czynności wykonanych przez
Zamawiającego i jest nieuzasadniony oraz pozbawiony podstaw faktycznych.

Za chybiony uznaje Izba również zarzut naruszenia art. 96 Pzp w związku z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 października 2007 roku w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. Nr 202, poz. 1463).
Przywołane przepisy nie wskazują ściśle sposobu wypełniania protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, nie precyzują stopnia szczegółowości prezentowania
przez Zamawiającego poszczególnych czynności w postępowaniu.
Celem prowadzenia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nie
tylko realizacja zasady pisemności postępowania (dokumentowanie czynności podjętych
przez Zamawiającego w postępowaniu) ale też zasada jawności, gdyż protokół wraz z
załącznikami, o których mowa w art. 96 ust. 2 Pzp, ma stanowić dla wykonawców podstawę
do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego. Izba stwierdza, że zamieszczając
syntetyczną, o charakterze ogólnym, informację o spełnianiu przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu Zamawiający nie naruszył przywołanych wyżej przepisów Pzp i
rozporządzenia. Norma z art. 22 ust. 1 Pzp ma charakter blankietowy i podlega w każdym
postępowaniu konkretyzacji. Zatem przyjąć należy, że odwołanie do art. 22 ust. 1 Pzp w
istocie odnosi się do wszystkich warunków postawionych w postępowaniu. Protokół ZP-1
prowadzony przez Zamawiającego zawiera elementy wymagane normą art. 96 Pzp, w
szczególności informację o ocenie spełniania warunków na druku ZP-17 dokonaną zgodnie z
dyspozycją przepisów metodą spełnia/nie spełnia. Na ocenę prawidłowości działania
Zamawiającego nie wpływa zamieszczenie na druku ZP-17 informacji o wniesieniu wadium.
Słusznie podnosi Odwołujący się, że wniesienie wadium nie jest warunkiem udziału w
postępowaniu sensu stricto. Jednak wskazać należy na art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazujący
wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł wadium oraz okoliczność, że co do zasady w
postępowaniu jednoetapowym, fakt wniesienia wadium Zamawiający bada łącznie z oceną
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zatem zamieszczenie
informacji na ten temat na druku ZP-17 jest logicznie uzasadnione, zwłaszcza w sytuacji, gdy
protokół postępowania nie przewiduje zamieszczenia informacji dotyczącej wadium w innym
miejscu. W ocenie Izby jest swojego rodzaju luka prawna mogąca stać się postulatem de
lege ferenda zmiany przepisów przywołanego rozporządzenia.
Ponadto art. 6 k.c. i art. 188 ust. 1 Pzp ciężarem dowodu obciąża stronę, która z niego
pragnie wywieść skutki prawne. Odwołujący się podnosząc, że brak jest dowodu na
okoliczność prawidłowej oceny warunków udziału w postępowaniu nie poparł swej tezy
żadnym dowodem.

Nie potwierdził się nadto zarzut naruszenia art. 92 Pzp. Przepis ten zobowiązuje
Zamawiającego do niezwłocznego, po wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazania
wykonawcom, którzy złożyli oferty, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z podaniem
danych wykonawcy wybranego oraz wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze informacjami,
co do oceny złożonych przez nich ofert oraz o wykonawcach których oferty zostały
odrzucone. Ponadto w okolicznościach sprawy t.j. postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3

Pzp do podania również informacji o wykonawcach wykluczonych z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia. Izba stwierdza, że Zamawiający przekazując
wymagane informacje w dwóch pismach z dnia 4.06.2008 roku, z których pierwsze dotyczyło
odrzucenia oferty PPHiU DELFA a drugie zawierało informację o wyborze oferty złożonej
przez NAPRZÓD z podaniem jej ceny oraz odniesieniem do kryterium oceny ofert przyjętego
w siwz, do którego załączono zestawienie ofert wstępnych (druk ZP-12) oraz streszczenie i
porównanie złożonych ofert (druk ZP-21) wyczerpuje dyspozycję art. 92 ust. 1 Pzp. Zarzuty
Odwołującego się odnoszą się wyłącznie do formy ujęcia tych informacji i nie mogą być
uwzględnione. Ustawa nie wskazuje odrębnych wymagań, co formy (t.j. sposobu prezentacji
wymaganych informacji) informacji wskazanych w art. 92 ust. 1 Pzp.
Ratio legis normy art. 92 ust. 1 Pzp jest jednoczesność uzyskania informacji przez
wykonawców. Powyższe wynika z zasady koncentracji środków ochrony prawnej,
polegającej na jednoczesnym początku biegu terminów na kwestionowanie istotnych dla
wyniku postępowania decyzji Zamawiającego oraz zasady szybkości postępowania. Skoro
Wykonawcy uzyskali wymagane informacje jednocześnie, to Zamawiający nie naruszył art.
92 ust. 1 Pzp.

Izba stwierdza nadto, że nawet w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
konsekwencją ich uwzględnienia mogłoby być wyłącznie nakazanie Zamawiającemu
ponownego dokonania czynności. Sankcja unieważnienia postępowania ma charakter
wyjątkowy i może być zastosowania jedynie w przypadku wad postępowania, które ze
względu na swój charakter nie mogą być konwalidowane przez Zamawiającego zgodnie z
prawem. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z przesłanek wymienionych w art.
93 ust. 1 Pzp, skutkujących obligatoryjnie unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia, jak również żadna z okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Zatem Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia alternatywnego wniosku Odwołującego
się o unieważnieniu postępowania.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886) uznając za uzasadnione koszty dojazdu i opłat skarbowych od
pełnomocników na podstawie przedłożonych rachunków.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________
*
niepotrzebne skreślić