KIO/UZP 679/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 104/06 II Ca 327/05 IX Ga 44/08 KIO/UZP 1431/07 UZP/ZO/0-2796/06 V Ca 2402/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 679/08
WYROK
z dnia 17 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa, ul. Floriańska 8/6 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Warszawska Okręgowa Izba Pielęgniarek i Położnych – Ośrodek
Szkoleniowo-Hotelowy, 00-042 Warszawa, ul. Nowy Świat 63 protestu z dnia
24 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa,
ul. Floriańska 8/6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa,
ul. Floriańska 8/6,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa,
ul. Floriańska 8/6.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Termomodernizację - docieplenie ścian zewnętrznych i stropodachu
oraz wymianę okien w budynku Ośrodka Szkoleniowo - Hotelowego WOIPiP w Warszawie
ul. Reymonta 8", zostało wszczęte przez Warszawską Okręgową Izbę Pielęgniarek
i Położnych, ul. Nowy Świat 63, 00-042 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 103980-2008 w dniu
16.05.2008 r.
W postępowaniu złożono 7 ofert, w dniu 18.06.2008 r. Zamawiający odrzucił 5 ofert
i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (z pośród 2 pozostałych), którą złożyła firma:
Usługi Budowlane, Artur Sitarek, ul. Polna 6 m 11, 26-800 Białobrzegi 02 zwana dalej:
„Usługi Budowlane, Artur Sitarek” informując o powyższym uczestników postępowania.
W dniu 24.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 w związku
z 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” druga w rankingu oceny ofert firma:
Bud - Klim Sp. z o.o., ul. Floriańska 8/6, 03-707 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyła protest na wybór najkorzystniejszej oferty.
Interes prawny Protestującego doznał uszczerbku, jak wskazał, gdyż jego oferta ma
niższą cenę niż oferta wybrana jako najkorzystniejsza oraz powinna być oceniona jako oferta
najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami przyjętymi przez Zamawiającego. Zaś Wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jego zdaniem, powinien zostać
wykluczony z postępowania z powodu nie spełnienia przesłanek z art. 22 ust.1 pkt. 2 Pzp
opisanych szczegółowo w S1WZ, a oferta ta powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp.
W toku dalszej argumentacji:
Po pierwsze, Protestujący wskazał, iż Zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, to jest przygotował i przeprowadził
postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany
z naruszeniem przepisów Pzp.
Po drugie, naruszył również, według niego, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przyjmując
bezpodstawnie, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz, że Wykonawca ten dysponuje potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp
w ten sposób, że nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, chociaż Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania - utrzymując, że wykonał roboty wymienione w oświadczeniu z dnia
16.06.2008 r. w zakresie, terminie i o wartości tam wskazanej oraz nie złożył, mimo
wezwania dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie zawodowe i wiedzę.
Po trzecie, Zamawiający uchybił również, zdaniem Protestującego, art. 96 Pzp
poprzez niewypełnienie obowiązków w zakresie prowadzenia protokołu z postępowania.
Po czwarte, Zamawiający naruszył również art. 91 w związku z art. 2 pkt. 1 Pzp,
w szczególności w ten sposób, że nie respektował ustawowej definicji „ceny" wskazanej
w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97 poz.1050 ze zm.),
dokonując w ramach kryterium cena własnych wyliczeń wysokości ceny ofertowej a nie
porównywał cen podanych w ofercie, jak również posługując się ceną netto podczas otwarcia
ofert, przy dokonywaniu oceny i przy porównywania ofert.
Wskazując powyższe Protestujący wniósł o:
a) uwzględnienie protestu; b) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty; c) powtórzenie czynności oceny ofert; d) wykluczenie z postępowania Wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz jej odrzucenie; e) wybór jako
najkorzystniejszej oferty Protestującego.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł, że wybrany wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, jak również
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Po pierwsze, Zamawiający sformułował jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu posiadanie przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie
w okresie ostatnich 5 lat lub gdy okres działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej
dwóch robót budowlanych odpowiadających swym rodzajem i wartością robotom,
stanowiącym przedmiot zamówienia. Oferta uznana za najkorzystniejszą nie przedstawiła co
najmniej 2 robót odpowiadających swym rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia. Dopiero, jak wskazał Protestujący w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Usługi Budowlane, Artur Sitarek złożył
oświadczenie z dnia 16.06.2008 r., że wykonał w 2006 r. kompleksowe docieplenie ścian
i stropodachu budynku przy ul. Czarnomorskiej 17 w Warszawie na rzecz MSW Energetyka
za kwotę 2 121 000 zł oraz że wykonał w 2005 r. za kwotę 2 042 000 zł termoizolację
w technologii Drywit budynku mieszkalnego przy ul. Szekspira 2 w Warszawie na zlecenie
Eko - lnstal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu. Jednakże, zdaniem
Protestującego żadna z wyżej wymienionych realizacji nie odpowiada swym rodzajem
i wartością robotom, stanowiącym przedmiot zamówienia. śadna z tych realizacji, co wynika
wprost z treści oświadczenia i załączonych listów referencyjnych, nie zawierała łącznie robót
obejmujących docieplenie ścian zewnętrznych, docieplenie stropodachu i wymianę okien.
Powyższe oświadczenie nie odpowiada również, jak podniósł, stanowi faktycznemu.
MSM Energetyka realizowała termo modernizację budynku przy ul. Czarnomorskiej
17 w Warszawie wieloetapowo, a nie w ciągu tylko jednego roku kalendarzowego - roku
2006. Wartość realizacji w roku 2006 nie odpowiada kwocie wskazanej w oświadczeniu ani
w liście referencyjnym. Okoliczności te nie znajdują potwierdzenia w dokumentach
sporządzonych na okoliczność zawarcia umowy oraz rozliczenia robót, jak również
w zeznaniach świadków.
WSM zleciła wykonanie robót na budynku przy ul. Szekspira 2 w Warszawie firmie
Eko - Instal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu i podpisała umowę tylko
z tą firmą. Firma Eko - Instal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu wystawiła
inwestorowi WSM fakturę za wykonanie robót budowlanych z 7% stawką podatku VAT, a nie
ze stawką 22%, co powinno mieć miejsce w sytuacji, gdyby rzeczywiście podzleciła
wykonanie robót objętych umową ze Spółdzielnia jakiemukolwiek podwykonawcy. WSM nie
została również nigdy powiadomiona o zleceniu całości robót podwykonawcy: Usługi
Budowlane, Artur Sitarek i w Spółdzielni brak jest dokumentu - zawiadomienia o zawarciu
umowy między firmą Eko - Instal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu
(Wykonawca) a Usługi Budowlane, Artur Sitarek (podwykonawcą). Spółdzielnia nie wyrażała
zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą - zgodnie a art. 6741 k.c. Również z treści listu
referencyjnego dotyczącego realizacji obiektu przy ul. Szekspira 2 w Warszawie wynika
wprost, że Usługi Budowlane, Artur Sitarek nie był wykonawcą całości robót, a tylko mógł co
najwyżej wykonywać pewien fragment robót. Brak jest również dowodu, że to właśnie Usługi
Budowlane, Artur Sitarek wykonał na tym obiekcie roboty za kwotę 2 042 000 zł, bo takiego
oświadczenia list referencyjny nie zawiera. W jego treści jest tylko stwierdzenie, że łączna
wartość wykonanych (tzn. robót wykonanych na tym obiekcie) wynosiła 2 042 000 zł.
Przedmiotem robót na obiekcie przy Szekspira 2 była termoizolacja co nie jest tożsame
w wymaganiami Zamawiającego w zakresie wykonania 2 robót odpowiadających swym
rodzajem i wartością robotom, stanowiącym przedmiot zamówienia.
Po drugie, jak wskazał Protestujący w ofercie Usługi Budowlane, Artur Sitarek brak
jest wskazania osoby, która posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi oraz
do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności elektrycznej.
Po trzecie, cena oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek jest faktycznie dla
Zamawiającego wyższa niż cena nominalna podana pierwotnie w formularzu ofertowym.
Przedsiębiorca, który złożył wybrana ofertę ma obowiązek stosować przepisy ustawy z dnia
12.06.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139 poz.1323
z późn. zm.). Ustawa ta dopuszcza wyłącznie 30 - dniowy termin zapłaty w transakcjach
handlowych, a począwszy od 31 - dnia wierzycielowi przysługują obligatoryjnie odsetki
ustawowe. Zgodnie z przepisem art. 5 tej ustawy czynność prawna ograniczająca
uprawnienia wierzyciela wynikające z ustawy jest nieważna. Odsetki ustawowe przysługują
w wysokości odsetek za zwłokę określonej na podstawie art. 56 ustawy z dnia 29.08.1997r.
Ordynacja podatkowa i wynoszą obecnie 14,5 % - zgodnie z Obwieszczeniem Ministra
Finansów z dnia 27.03.2008 r. (M.P. Nr 28, poz. 262). Tak więc, Protestujący na tej
podstawie wnioskuje, iż cenę oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek należałoby albo
powiększyć o koszt obligatoryjnych odsetek ustawowych, które Zamawiający będzie musiał
zapłacić, gdyby termin zapłaty wynosił 60 dni zgodnie z ofertą, albo też w trakcie
dokonywania oceny tej oferty Zamawiający powinien uwzględnić jednie 30 - dniowy termin
zapłaty - zgodnie z powołaną wyżej ustawą.
Wskazane okoliczności, zdaniem Protestującego mają istotne znaczenie przy
dokonywaniu czynności oceny ofert i należy je podnieść tylko z ostrożności procesowej,
chociaż w ocenie Protestującego oferta wybrana nie powinna być w ogóle oceniania, ze
względu na obowiązek jej wcześniejszego odrzucenia.
Powyższe wskazuje, iż ocena kryterium „warunki płatności" została przez
Zamawiającego dokonana wadliwie.
Po czwarte, w ocenie Protestującego, Zamawiający również w sposób wadliwy
dokonał oceny kryterium „ceny", ponieważ dokonywał porównania tego kryterium wg ceny
netto oraz w sposób nieuprawniony pomniejszył cenę oferowaną w wybranej ofercie o kwotę
hipotetycznego skonta.
Z treści projektu umowy, zdaniem Protestującego, wynika, iż po rozstrzygnięciu
postępowania Zamawiający nie przewiduje w istocie wprowadzenia skonta do umowy
z wykonawcą, ani wydłużonego do 60-dni terminu płatności do umowy. Wynika to wprost
z treści dokumentów pn. Harmonogram rzeczowo - finansowy na rok 2008 i Harmonogram
płatności za wykonane roboty ocieplenie budynku przy ul. Reymonta nr 8 w Warszawie
w 2008 r., które zostały przez Usługi Budowlane, Artur Sitarek złożone w dniu 17.06.2008 r.
i przyjęte przez Zamawiającego jako wiążące. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby do
10.12.2008 r. ostatecznie zostały wykonane roboty objęte zamówieniem.
Protestujący podniósł, iż gdyby Usługi Budowlane, Artur Sitarek dopuszczał
60 - dniowy termin zapłaty to powinien był wskazać w w/w dokumentach, że zapłata będzie
dokonana w lutym 2009, a nie w grudniu 2008 r. Natomiast, gdyby zakładał, że dojdzie
rzeczywiście do zastosowania skonta, pomniejszyć wartość należnego mu wynagrodzenia
o kwotę skonta, czego nie uczynił.
Po piąte, należy wskazać, zdaniem Protestującego, że harmonogram rzeczowo -
finansowy załączony przez wybranego Wykonawcę był niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w SIWZ, co skutkuje tym, że oferta jest niezgodna z SIWZ,
a braku tego nie można uzupełnić i oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp.
Po szóste, Protestujący wskazuje również, że na skutek powyższych uchybień
Zamawiający nieprawidłowo wyliczył punktację dla każdej z ocenianych ofert, w tym również
oferty Protestującego i koniecznym jest poprzez powtórzenie czynności oceny ofert oraz
dokonanie prawidłowego wyliczenia punktacji.
W dniu 26.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztą pisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym. śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 01.07.2008 r. faxem, poprzez jego:
Po pierwsze uwzględnienie w części dotyczącej:
1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności oceny ofert.
W ramach uzasadnienia Zamawiający stwierdził, iż w sposób wadliwy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w aspekcie przyjęcia harmonogramu sporządzonego
niezgodnie z wytycznymi SIWZ. Pozostałe zastrzeżenia ujęte w proteście zostaną
rozpatrzone podczas ponownej oceny ofert.
Po drugie odrzucenie w części dotyczącej:
1. wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą;
2. wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.
W ramach uzasadnienia Zamawiający stwierdził, iż obydwie czynności mogą być
dokonane po ponownej ocenie ofert.
W dniu 04.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na częściowe uwzględnienie
i częściowe odrzucenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zawarł w rozstrzygnięciu protestu
uzasadnienia oraz pouczenia o sposobie i terminie wniesienia odwołania - zgodnie
z dyspozycją art. 183 ust. 4 Pzp. Ponadto, Pzp nie zna konstrukcji uwzględnienia protestu
w pewnej części z jednoczesnym odrzuceniem protestu w pozostałej części.
Nadto z treści rozstrzygnięcia protestu oraz z okoliczności sprawy wynika, że mimo
oświadczenia Zamawiającego, iż protest uwzględnił w części, to jednak w rzeczywistości
protestu nie uwzględnił, skoro nie wykonał bezprawnie zaniechanej czynności wykluczenia
z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz jej
odrzucenia, jak również wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający nie miał także, zdaniem Odwołującego, żadnych podstaw faktycznych ani
prawnych, o których mowa a art. 180 ust. 7 Pzp, do odrzucenia protestu, a tym bardziej
odrzucenia protestu w pewnej części.
Odwołujący wskazał także, iż poprzez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonaną z naruszeniem Pzp oraz przez wadliwie wykonane przez Zamawiającego
czynności oraz bezprawne zaniechania opisane w proteście interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, w tym
wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
oraz jej odrzucenia, oferta Odwołującego na postawie kryteriów oceny ofert wskazanych
przez Zamawiającego, zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
bowiem Zamawiający nie uwzględnił żądań zawartych w proteście, mimo iż zawiadamia
i oświadcza, że protest został uwzględniony. Gdyby Zamawiający rzeczywiście protest
uwzględnił, to powinien był nie tylko unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
ale jednocześnie był obowiązany do wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego
oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w trakcie
postępowania wezwał wykonawców w trybie wskazanym w art. 26 ust. 3 Pzp, w tym również
Usługi Budowlane, Artur Sitarek, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadaj wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający nie mógł zatem po raz drugi wzywać do wykonania tej
czynności. Nie istniały więc żadne przeszkody, aby wszystkie żądania i zarzuty protestu nie
zostały rozpoznane przez Zamawiającego łącznie.
Jeżeli nie zachodzą przesłanki do odrzucenia protestu wymienione enumeratywnie
w art. 180 ust. 7 Pzp, to Zamawiający rozstrzyga protest merytorycznie. Zamawiający może
oczywiście rozstrzygnąć protest „w sposób milczący" - zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp, kiedy
w terminie ustawowym na rozstrzygnięcie protestu, nie zajmuje żadnego stanowiska. Kiedy
jednak Zamawiający, zdaniem Odwołującego, w terminie ustawowym na rozstrzygnięcie
protestu, informuje o uwzględnieniu protestu, jednak bez wskazania w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu swojego stanowiska co do podniesionych oraz zgłoszonych
w proteście żądań, jednocześnie nie dokonując żadnej czynności, która świadczyłaby
rzeczywiście o uwzględnieniu protestu, to Wykonawca ma prawo twierdzić, że do
uwzględnienia protestu nie doszło i czynność taka była tylko pozorna.
Odwołujący stwierdził, iż jeżeli w takiej jak wskazana sytuacji Wykonawca, który
złożył protest nie wniesie odwołania, to utraci w przyszłości uprawnienie do korzystania ze
środków ochrony prawnej w zakresie żądań i zarzutów objętych protestem.
W niniejszej sprawie Zamawiający, zdaniem Odwołującego – za orzeczeniem
Zespołu Arbitrów, zastosował metodę rozstrzygania protestu „na raty”. W pierwszej fazie
podjął bowiem decyzję o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
przystąpił do badania oferty IMEX BIS pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu i jej zgodności z zapisami SIWZ. Dopiero po przeprowadzeniu takiego
dodatkowego postępowania wyjaśniającego zdecydował się na ostateczne rozstrzygnięcie
protestu. Zastosowanie takiej procedury Zespół Arbitrów uznał za sprzeczne z ustawą Prawo
zamówień publicznych, a w szczególności z art. 183 ust. 5 pkt 2 tej ustawy (wyrok ZA z dnia
21.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2796/06).
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 08.07.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztą pisemnie
uczestnikom postępowania przetargowego kopię odwołania i wezwał ich do udziału
w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert i po
wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska stron i uczestników postępowania na
posiedzeniu i rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że: „Podzielając stanowisko
zawarte w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej –
poradnik”, autorstwa Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak
jest materialno-prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony
prawnej przez Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym,
stosując wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wnosił, o:
a) uwzględnienie środka ochrony prawnej; b) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; c) powtórzenie czynności oceny ofert; d) wykluczenie
z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz jej
odrzucenie; e) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający w ramach rozstrzygnięcia protestu uwzględnił wniosek o:
1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenie czynności oceny ofert.
Stwierdzając, iż w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w aspekcie przyjęcia harmonogramu sporządzonego niezgodnie z wytycznymi SIWZ,
zapowiadając rozpatrzenie dalszych zastrzeżeń podczas ponownej oceny ofert.
Ponadto odrzucił wniosek o:
1. wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą;
2. wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Stwierdzając, iż obydwie czynności mogą być dokonane po ponownej ocenie ofert.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym się postępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą (por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało to miejsca.
Zamawiający uwzględniając częściowo protest uczynił zadość żądaniom
Odwołującego w zakresie zgodnym z jego interesem prawnym. Częściowe odrzucenie
protestu było wynikiem niemożności niezwłocznego uwzględnienie protestu w całości
z uwagi na konieczność przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert.
W części nieuwzględnionej żądania były przedwczesne. Dopiero w wyniku ponownego
badania i oceny ofert mogło nastąpić wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą i odrzucenie jego oferty oraz wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe czynności z uwagi na art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp mogły mieć miejsce dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,
jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie zostało uwzględnione, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym. Mimo wyczerpania przez Zamawiającego trybu
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp powinien on odczekać z wykonaniem czynności będących
rezultatem częściowego uwzględnienia z uwagi na art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, czyli jeżeli nie
wniesiono odwołania - powinno to nastąpić - z upływem terminu do wniesienia odwołania,
a w przypadku wniesienia odwołania z dniem wydania postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby. Z w/w względów należy uznać za błędne
zawarte w odwołaniu stanowisko Odwołującego o konieczności jednoczesnego dokonania
przez Zamawiającego czynności, które świadczyłaby rzeczywiście o uwzględnieniu protestu.
Także teza o pozornym uwzględnieniu protestu jest także błędna, gdyż z innych czynności
dokonanych przez Zamawiającego nie wynika, iż zaniechał on dokonania czynności, do
której był obowiązany zgodnie z swoim rozstrzygnięciem. Ponadto, Izba zauważa, iż
uwzględniając częściowo protest Zamawiający poinformował także Odwołującego, iż uznaje
co najmniej jeden z zarzutów zawartych w proteście wobec oferty uznanej za
najkorzystniejszą, przesądzając tym samym o jej odrzuceniu.
Stanowisko Odwołującego, iż jeżeli w takiej jak wskazana sytuacji Wykonawca, który
złożył protest nie wniesie odwołania, to utraci w przyszłości uprawnienie do korzystania ze
środków ochrony prawnej w zakresie żądań i zarzutów objętych protestem, także nie jest do
końca trafne. Po pierwsze, art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp ma na celu umożliwienie wnoszenia
środków ochrony prawnej w zakresie nieuwzględnionym. Po drugie, tak jak
w przedmiotowym stanie faktycznym, w wypadku dokonania przez Zamawiającego (co jak
wynika z akt sprawy nie miało miejsca) ponownego wyboru oferty Usługi Budowlane, Artur
Sitarek przysługiwałby Odwołującemu środek ochrony prawnej na czynność nową - nowa
okoliczność - tj. czynność dokonaną niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Po
trzecie, tak jak w przedmiotowym stanie faktycznym (co jak wynika z akt sprawy miało
miejsce), w wypadku wykluczenia z postępowania Wykonawcy, pierwotnie wybranego
i odrzucenia tak oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek (zgodnie z żądaniem Odwołującego),
jak i wykluczenia z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego oraz unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przysługiwałby Odwołującemu środek ochrony
prawnej na wyżej wskazane czynności.
Powołane orzeczenie przez Odwołującego wskazuje właśnie na sytuacje taką, iż
Zamawiający nie mając względu na konieczność ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, co zostało zakwestionowane przez skład
orzekający i było podstawą uwzględnienia odwołania.
W przedmiotowym stanie faktycznym natomiast, Zamawiający nie uwzględnił protestu
w całości z uwagi na przedwczesność części żądań, tj. wykluczenia z postępowania
Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i odrzucenie jego oferty oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Późniejsze działania
Zamawiającego, jak wynika z akt sprawy, były po pierwsze efektem działań samego
Odwołującego – pismo Odwołującego z dnia 02.07.2008 r. o określenie terminu w jakim
Zamawiający dokona ponownego badania i oceny, po drugie Odwołujący nie tracąc prawa
do wnoszenia środków ochrony prawnej oprotestował (08.07.2008 r.) rezultat ponownego
badania i oceny ofert, tj. nie samo wykluczenie z postępowania Wykonawcy, pierwotnie
wybranego i odrzucenie oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek (dokonane zgodnie
z żądaniem Odwołującego), ale wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty
Odwołującego oraz unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp (czynności
Zamawiającego z dnia 03.07.2008 r., o których poinformował Odwołującego faxem w dniu
04.07.2008 r.).
Ponadto, Izba podkreśla, że istnienie interesu prawnego powinno być nadto
udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia się merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni
opierając się w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego (….). W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa, ul. Floriańska 8/6 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Warszawska Okręgowa Izba Pielęgniarek i Położnych – Ośrodek
Szkoleniowo-Hotelowy, 00-042 Warszawa, ul. Nowy Świat 63 protestu z dnia
24 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa,
ul. Floriańska 8/6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa,
ul. Floriańska 8/6,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BUD-KLIM Sp. z o.o., 03-707 Warszawa,
ul. Floriańska 8/6.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Termomodernizację - docieplenie ścian zewnętrznych i stropodachu
oraz wymianę okien w budynku Ośrodka Szkoleniowo - Hotelowego WOIPiP w Warszawie
ul. Reymonta 8", zostało wszczęte przez Warszawską Okręgową Izbę Pielęgniarek
i Położnych, ul. Nowy Świat 63, 00-042 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 103980-2008 w dniu
16.05.2008 r.
W postępowaniu złożono 7 ofert, w dniu 18.06.2008 r. Zamawiający odrzucił 5 ofert
i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (z pośród 2 pozostałych), którą złożyła firma:
Usługi Budowlane, Artur Sitarek, ul. Polna 6 m 11, 26-800 Białobrzegi 02 zwana dalej:
„Usługi Budowlane, Artur Sitarek” informując o powyższym uczestników postępowania.
W dniu 24.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 w związku
z 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” druga w rankingu oceny ofert firma:
Bud - Klim Sp. z o.o., ul. Floriańska 8/6, 03-707 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyła protest na wybór najkorzystniejszej oferty.
Interes prawny Protestującego doznał uszczerbku, jak wskazał, gdyż jego oferta ma
niższą cenę niż oferta wybrana jako najkorzystniejsza oraz powinna być oceniona jako oferta
najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami przyjętymi przez Zamawiającego. Zaś Wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jego zdaniem, powinien zostać
wykluczony z postępowania z powodu nie spełnienia przesłanek z art. 22 ust.1 pkt. 2 Pzp
opisanych szczegółowo w S1WZ, a oferta ta powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp.
W toku dalszej argumentacji:
Po pierwsze, Protestujący wskazał, iż Zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, to jest przygotował i przeprowadził
postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany
z naruszeniem przepisów Pzp.
Po drugie, naruszył również, według niego, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przyjmując
bezpodstawnie, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz, że Wykonawca ten dysponuje potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp
w ten sposób, że nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, chociaż Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania - utrzymując, że wykonał roboty wymienione w oświadczeniu z dnia
16.06.2008 r. w zakresie, terminie i o wartości tam wskazanej oraz nie złożył, mimo
wezwania dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie zawodowe i wiedzę.
Po trzecie, Zamawiający uchybił również, zdaniem Protestującego, art. 96 Pzp
poprzez niewypełnienie obowiązków w zakresie prowadzenia protokołu z postępowania.
Po czwarte, Zamawiający naruszył również art. 91 w związku z art. 2 pkt. 1 Pzp,
w szczególności w ten sposób, że nie respektował ustawowej definicji „ceny" wskazanej
w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97 poz.1050 ze zm.),
dokonując w ramach kryterium cena własnych wyliczeń wysokości ceny ofertowej a nie
porównywał cen podanych w ofercie, jak również posługując się ceną netto podczas otwarcia
ofert, przy dokonywaniu oceny i przy porównywania ofert.
Wskazując powyższe Protestujący wniósł o:
a) uwzględnienie protestu; b) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty; c) powtórzenie czynności oceny ofert; d) wykluczenie z postępowania Wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz jej odrzucenie; e) wybór jako
najkorzystniejszej oferty Protestującego.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł, że wybrany wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, jak również
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Po pierwsze, Zamawiający sformułował jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu posiadanie przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie
w okresie ostatnich 5 lat lub gdy okres działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej
dwóch robót budowlanych odpowiadających swym rodzajem i wartością robotom,
stanowiącym przedmiot zamówienia. Oferta uznana za najkorzystniejszą nie przedstawiła co
najmniej 2 robót odpowiadających swym rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia. Dopiero, jak wskazał Protestujący w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Usługi Budowlane, Artur Sitarek złożył
oświadczenie z dnia 16.06.2008 r., że wykonał w 2006 r. kompleksowe docieplenie ścian
i stropodachu budynku przy ul. Czarnomorskiej 17 w Warszawie na rzecz MSW Energetyka
za kwotę 2 121 000 zł oraz że wykonał w 2005 r. za kwotę 2 042 000 zł termoizolację
w technologii Drywit budynku mieszkalnego przy ul. Szekspira 2 w Warszawie na zlecenie
Eko - lnstal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu. Jednakże, zdaniem
Protestującego żadna z wyżej wymienionych realizacji nie odpowiada swym rodzajem
i wartością robotom, stanowiącym przedmiot zamówienia. śadna z tych realizacji, co wynika
wprost z treści oświadczenia i załączonych listów referencyjnych, nie zawierała łącznie robót
obejmujących docieplenie ścian zewnętrznych, docieplenie stropodachu i wymianę okien.
Powyższe oświadczenie nie odpowiada również, jak podniósł, stanowi faktycznemu.
MSM Energetyka realizowała termo modernizację budynku przy ul. Czarnomorskiej
17 w Warszawie wieloetapowo, a nie w ciągu tylko jednego roku kalendarzowego - roku
2006. Wartość realizacji w roku 2006 nie odpowiada kwocie wskazanej w oświadczeniu ani
w liście referencyjnym. Okoliczności te nie znajdują potwierdzenia w dokumentach
sporządzonych na okoliczność zawarcia umowy oraz rozliczenia robót, jak również
w zeznaniach świadków.
WSM zleciła wykonanie robót na budynku przy ul. Szekspira 2 w Warszawie firmie
Eko - Instal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu i podpisała umowę tylko
z tą firmą. Firma Eko - Instal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu wystawiła
inwestorowi WSM fakturę za wykonanie robót budowlanych z 7% stawką podatku VAT, a nie
ze stawką 22%, co powinno mieć miejsce w sytuacji, gdyby rzeczywiście podzleciła
wykonanie robót objętych umową ze Spółdzielnia jakiemukolwiek podwykonawcy. WSM nie
została również nigdy powiadomiona o zleceniu całości robót podwykonawcy: Usługi
Budowlane, Artur Sitarek i w Spółdzielni brak jest dokumentu - zawiadomienia o zawarciu
umowy między firmą Eko - Instal T. Kliś i M. Kliś Sp. jawna z siedzibą w Nowym Sączu
(Wykonawca) a Usługi Budowlane, Artur Sitarek (podwykonawcą). Spółdzielnia nie wyrażała
zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą - zgodnie a art. 6741 k.c. Również z treści listu
referencyjnego dotyczącego realizacji obiektu przy ul. Szekspira 2 w Warszawie wynika
wprost, że Usługi Budowlane, Artur Sitarek nie był wykonawcą całości robót, a tylko mógł co
najwyżej wykonywać pewien fragment robót. Brak jest również dowodu, że to właśnie Usługi
Budowlane, Artur Sitarek wykonał na tym obiekcie roboty za kwotę 2 042 000 zł, bo takiego
oświadczenia list referencyjny nie zawiera. W jego treści jest tylko stwierdzenie, że łączna
wartość wykonanych (tzn. robót wykonanych na tym obiekcie) wynosiła 2 042 000 zł.
Przedmiotem robót na obiekcie przy Szekspira 2 była termoizolacja co nie jest tożsame
w wymaganiami Zamawiającego w zakresie wykonania 2 robót odpowiadających swym
rodzajem i wartością robotom, stanowiącym przedmiot zamówienia.
Po drugie, jak wskazał Protestujący w ofercie Usługi Budowlane, Artur Sitarek brak
jest wskazania osoby, która posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi oraz
do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności elektrycznej.
Po trzecie, cena oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek jest faktycznie dla
Zamawiającego wyższa niż cena nominalna podana pierwotnie w formularzu ofertowym.
Przedsiębiorca, który złożył wybrana ofertę ma obowiązek stosować przepisy ustawy z dnia
12.06.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139 poz.1323
z późn. zm.). Ustawa ta dopuszcza wyłącznie 30 - dniowy termin zapłaty w transakcjach
handlowych, a począwszy od 31 - dnia wierzycielowi przysługują obligatoryjnie odsetki
ustawowe. Zgodnie z przepisem art. 5 tej ustawy czynność prawna ograniczająca
uprawnienia wierzyciela wynikające z ustawy jest nieważna. Odsetki ustawowe przysługują
w wysokości odsetek za zwłokę określonej na podstawie art. 56 ustawy z dnia 29.08.1997r.
Ordynacja podatkowa i wynoszą obecnie 14,5 % - zgodnie z Obwieszczeniem Ministra
Finansów z dnia 27.03.2008 r. (M.P. Nr 28, poz. 262). Tak więc, Protestujący na tej
podstawie wnioskuje, iż cenę oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek należałoby albo
powiększyć o koszt obligatoryjnych odsetek ustawowych, które Zamawiający będzie musiał
zapłacić, gdyby termin zapłaty wynosił 60 dni zgodnie z ofertą, albo też w trakcie
dokonywania oceny tej oferty Zamawiający powinien uwzględnić jednie 30 - dniowy termin
zapłaty - zgodnie z powołaną wyżej ustawą.
Wskazane okoliczności, zdaniem Protestującego mają istotne znaczenie przy
dokonywaniu czynności oceny ofert i należy je podnieść tylko z ostrożności procesowej,
chociaż w ocenie Protestującego oferta wybrana nie powinna być w ogóle oceniania, ze
względu na obowiązek jej wcześniejszego odrzucenia.
Powyższe wskazuje, iż ocena kryterium „warunki płatności" została przez
Zamawiającego dokonana wadliwie.
Po czwarte, w ocenie Protestującego, Zamawiający również w sposób wadliwy
dokonał oceny kryterium „ceny", ponieważ dokonywał porównania tego kryterium wg ceny
netto oraz w sposób nieuprawniony pomniejszył cenę oferowaną w wybranej ofercie o kwotę
hipotetycznego skonta.
Z treści projektu umowy, zdaniem Protestującego, wynika, iż po rozstrzygnięciu
postępowania Zamawiający nie przewiduje w istocie wprowadzenia skonta do umowy
z wykonawcą, ani wydłużonego do 60-dni terminu płatności do umowy. Wynika to wprost
z treści dokumentów pn. Harmonogram rzeczowo - finansowy na rok 2008 i Harmonogram
płatności za wykonane roboty ocieplenie budynku przy ul. Reymonta nr 8 w Warszawie
w 2008 r., które zostały przez Usługi Budowlane, Artur Sitarek złożone w dniu 17.06.2008 r.
i przyjęte przez Zamawiającego jako wiążące. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby do
10.12.2008 r. ostatecznie zostały wykonane roboty objęte zamówieniem.
Protestujący podniósł, iż gdyby Usługi Budowlane, Artur Sitarek dopuszczał
60 - dniowy termin zapłaty to powinien był wskazać w w/w dokumentach, że zapłata będzie
dokonana w lutym 2009, a nie w grudniu 2008 r. Natomiast, gdyby zakładał, że dojdzie
rzeczywiście do zastosowania skonta, pomniejszyć wartość należnego mu wynagrodzenia
o kwotę skonta, czego nie uczynił.
Po piąte, należy wskazać, zdaniem Protestującego, że harmonogram rzeczowo -
finansowy załączony przez wybranego Wykonawcę był niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w SIWZ, co skutkuje tym, że oferta jest niezgodna z SIWZ,
a braku tego nie można uzupełnić i oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp.
Po szóste, Protestujący wskazuje również, że na skutek powyższych uchybień
Zamawiający nieprawidłowo wyliczył punktację dla każdej z ocenianych ofert, w tym również
oferty Protestującego i koniecznym jest poprzez powtórzenie czynności oceny ofert oraz
dokonanie prawidłowego wyliczenia punktacji.
W dniu 26.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztą pisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym. śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 01.07.2008 r. faxem, poprzez jego:
Po pierwsze uwzględnienie w części dotyczącej:
1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności oceny ofert.
W ramach uzasadnienia Zamawiający stwierdził, iż w sposób wadliwy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w aspekcie przyjęcia harmonogramu sporządzonego
niezgodnie z wytycznymi SIWZ. Pozostałe zastrzeżenia ujęte w proteście zostaną
rozpatrzone podczas ponownej oceny ofert.
Po drugie odrzucenie w części dotyczącej:
1. wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą;
2. wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.
W ramach uzasadnienia Zamawiający stwierdził, iż obydwie czynności mogą być
dokonane po ponownej ocenie ofert.
W dniu 04.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na częściowe uwzględnienie
i częściowe odrzucenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zawarł w rozstrzygnięciu protestu
uzasadnienia oraz pouczenia o sposobie i terminie wniesienia odwołania - zgodnie
z dyspozycją art. 183 ust. 4 Pzp. Ponadto, Pzp nie zna konstrukcji uwzględnienia protestu
w pewnej części z jednoczesnym odrzuceniem protestu w pozostałej części.
Nadto z treści rozstrzygnięcia protestu oraz z okoliczności sprawy wynika, że mimo
oświadczenia Zamawiającego, iż protest uwzględnił w części, to jednak w rzeczywistości
protestu nie uwzględnił, skoro nie wykonał bezprawnie zaniechanej czynności wykluczenia
z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz jej
odrzucenia, jak również wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający nie miał także, zdaniem Odwołującego, żadnych podstaw faktycznych ani
prawnych, o których mowa a art. 180 ust. 7 Pzp, do odrzucenia protestu, a tym bardziej
odrzucenia protestu w pewnej części.
Odwołujący wskazał także, iż poprzez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonaną z naruszeniem Pzp oraz przez wadliwie wykonane przez Zamawiającego
czynności oraz bezprawne zaniechania opisane w proteście interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, w tym
wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
oraz jej odrzucenia, oferta Odwołującego na postawie kryteriów oceny ofert wskazanych
przez Zamawiającego, zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
bowiem Zamawiający nie uwzględnił żądań zawartych w proteście, mimo iż zawiadamia
i oświadcza, że protest został uwzględniony. Gdyby Zamawiający rzeczywiście protest
uwzględnił, to powinien był nie tylko unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
ale jednocześnie był obowiązany do wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego
oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w trakcie
postępowania wezwał wykonawców w trybie wskazanym w art. 26 ust. 3 Pzp, w tym również
Usługi Budowlane, Artur Sitarek, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadaj wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający nie mógł zatem po raz drugi wzywać do wykonania tej
czynności. Nie istniały więc żadne przeszkody, aby wszystkie żądania i zarzuty protestu nie
zostały rozpoznane przez Zamawiającego łącznie.
Jeżeli nie zachodzą przesłanki do odrzucenia protestu wymienione enumeratywnie
w art. 180 ust. 7 Pzp, to Zamawiający rozstrzyga protest merytorycznie. Zamawiający może
oczywiście rozstrzygnąć protest „w sposób milczący" - zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp, kiedy
w terminie ustawowym na rozstrzygnięcie protestu, nie zajmuje żadnego stanowiska. Kiedy
jednak Zamawiający, zdaniem Odwołującego, w terminie ustawowym na rozstrzygnięcie
protestu, informuje o uwzględnieniu protestu, jednak bez wskazania w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu swojego stanowiska co do podniesionych oraz zgłoszonych
w proteście żądań, jednocześnie nie dokonując żadnej czynności, która świadczyłaby
rzeczywiście o uwzględnieniu protestu, to Wykonawca ma prawo twierdzić, że do
uwzględnienia protestu nie doszło i czynność taka była tylko pozorna.
Odwołujący stwierdził, iż jeżeli w takiej jak wskazana sytuacji Wykonawca, który
złożył protest nie wniesie odwołania, to utraci w przyszłości uprawnienie do korzystania ze
środków ochrony prawnej w zakresie żądań i zarzutów objętych protestem.
W niniejszej sprawie Zamawiający, zdaniem Odwołującego – za orzeczeniem
Zespołu Arbitrów, zastosował metodę rozstrzygania protestu „na raty”. W pierwszej fazie
podjął bowiem decyzję o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
przystąpił do badania oferty IMEX BIS pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu i jej zgodności z zapisami SIWZ. Dopiero po przeprowadzeniu takiego
dodatkowego postępowania wyjaśniającego zdecydował się na ostateczne rozstrzygnięcie
protestu. Zastosowanie takiej procedury Zespół Arbitrów uznał za sprzeczne z ustawą Prawo
zamówień publicznych, a w szczególności z art. 183 ust. 5 pkt 2 tej ustawy (wyrok ZA z dnia
21.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2796/06).
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 08.07.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztą pisemnie
uczestnikom postępowania przetargowego kopię odwołania i wezwał ich do udziału
w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert i po
wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska stron i uczestników postępowania na
posiedzeniu i rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że: „Podzielając stanowisko
zawarte w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej –
poradnik”, autorstwa Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak
jest materialno-prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony
prawnej przez Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym,
stosując wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wnosił, o:
a) uwzględnienie środka ochrony prawnej; b) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; c) powtórzenie czynności oceny ofert; d) wykluczenie
z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz jej
odrzucenie; e) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający w ramach rozstrzygnięcia protestu uwzględnił wniosek o:
1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenie czynności oceny ofert.
Stwierdzając, iż w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w aspekcie przyjęcia harmonogramu sporządzonego niezgodnie z wytycznymi SIWZ,
zapowiadając rozpatrzenie dalszych zastrzeżeń podczas ponownej oceny ofert.
Ponadto odrzucił wniosek o:
1. wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą;
2. wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Stwierdzając, iż obydwie czynności mogą być dokonane po ponownej ocenie ofert.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym się postępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą (por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało to miejsca.
Zamawiający uwzględniając częściowo protest uczynił zadość żądaniom
Odwołującego w zakresie zgodnym z jego interesem prawnym. Częściowe odrzucenie
protestu było wynikiem niemożności niezwłocznego uwzględnienie protestu w całości
z uwagi na konieczność przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert.
W części nieuwzględnionej żądania były przedwczesne. Dopiero w wyniku ponownego
badania i oceny ofert mogło nastąpić wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą i odrzucenie jego oferty oraz wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe czynności z uwagi na art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp mogły mieć miejsce dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,
jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie zostało uwzględnione, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym. Mimo wyczerpania przez Zamawiającego trybu
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp powinien on odczekać z wykonaniem czynności będących
rezultatem częściowego uwzględnienia z uwagi na art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, czyli jeżeli nie
wniesiono odwołania - powinno to nastąpić - z upływem terminu do wniesienia odwołania,
a w przypadku wniesienia odwołania z dniem wydania postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby. Z w/w względów należy uznać za błędne
zawarte w odwołaniu stanowisko Odwołującego o konieczności jednoczesnego dokonania
przez Zamawiającego czynności, które świadczyłaby rzeczywiście o uwzględnieniu protestu.
Także teza o pozornym uwzględnieniu protestu jest także błędna, gdyż z innych czynności
dokonanych przez Zamawiającego nie wynika, iż zaniechał on dokonania czynności, do
której był obowiązany zgodnie z swoim rozstrzygnięciem. Ponadto, Izba zauważa, iż
uwzględniając częściowo protest Zamawiający poinformował także Odwołującego, iż uznaje
co najmniej jeden z zarzutów zawartych w proteście wobec oferty uznanej za
najkorzystniejszą, przesądzając tym samym o jej odrzuceniu.
Stanowisko Odwołującego, iż jeżeli w takiej jak wskazana sytuacji Wykonawca, który
złożył protest nie wniesie odwołania, to utraci w przyszłości uprawnienie do korzystania ze
środków ochrony prawnej w zakresie żądań i zarzutów objętych protestem, także nie jest do
końca trafne. Po pierwsze, art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp ma na celu umożliwienie wnoszenia
środków ochrony prawnej w zakresie nieuwzględnionym. Po drugie, tak jak
w przedmiotowym stanie faktycznym, w wypadku dokonania przez Zamawiającego (co jak
wynika z akt sprawy nie miało miejsca) ponownego wyboru oferty Usługi Budowlane, Artur
Sitarek przysługiwałby Odwołującemu środek ochrony prawnej na czynność nową - nowa
okoliczność - tj. czynność dokonaną niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Po
trzecie, tak jak w przedmiotowym stanie faktycznym (co jak wynika z akt sprawy miało
miejsce), w wypadku wykluczenia z postępowania Wykonawcy, pierwotnie wybranego
i odrzucenia tak oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek (zgodnie z żądaniem Odwołującego),
jak i wykluczenia z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego oraz unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przysługiwałby Odwołującemu środek ochrony
prawnej na wyżej wskazane czynności.
Powołane orzeczenie przez Odwołującego wskazuje właśnie na sytuacje taką, iż
Zamawiający nie mając względu na konieczność ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, co zostało zakwestionowane przez skład
orzekający i było podstawą uwzględnienia odwołania.
W przedmiotowym stanie faktycznym natomiast, Zamawiający nie uwzględnił protestu
w całości z uwagi na przedwczesność części żądań, tj. wykluczenia z postępowania
Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i odrzucenie jego oferty oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Późniejsze działania
Zamawiającego, jak wynika z akt sprawy, były po pierwsze efektem działań samego
Odwołującego – pismo Odwołującego z dnia 02.07.2008 r. o określenie terminu w jakim
Zamawiający dokona ponownego badania i oceny, po drugie Odwołujący nie tracąc prawa
do wnoszenia środków ochrony prawnej oprotestował (08.07.2008 r.) rezultat ponownego
badania i oceny ofert, tj. nie samo wykluczenie z postępowania Wykonawcy, pierwotnie
wybranego i odrzucenie oferty Usługi Budowlane, Artur Sitarek (dokonane zgodnie
z żądaniem Odwołującego), ale wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty
Odwołującego oraz unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp (czynności
Zamawiającego z dnia 03.07.2008 r., o których poinformował Odwołującego faxem w dniu
04.07.2008 r.).
Ponadto, Izba podkreśla, że istnienie interesu prawnego powinno być nadto
udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia się merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni
opierając się w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego (….). W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić