Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 688/08

WYROK
z dnia 22 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin, ul. Duńska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Łowicz w Łowiczu, Stary Rynek 1 protestu z dnia 19 czerwca 2008 r.


przy udziale Polcourt S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.



orzeka:
1. oddala odwołanie,


2. kosztami postępowania obciąża UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin, ul. Duńska 73
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin, ul. Duńska 73,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez .xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin, ul. Duńska
73.












U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Gmina Miasto Łowicz w Łowiczu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę nawierzchni
bieżni lekkoatletycznej 6-torowej okólnej oraz 8-torowej bieżni prostej stadionu OSiR Nr 1
w Łowiczu wraz z urządzeniami lekkoatletycznymi i odwodnieniem terenu boiska”. W dniu 16
maja 2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 103668-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 13 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez POLCOURT S.A. Na tę czynność oraz na zaniechanie

wykluczenia wykonawcy POLCOURT S.A. i odrzucenia jego oferty w dniu 19 czerwca 2008r.
wniósł protest wykonawca – UNIPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art.
24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” oraz przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605) zwane dalej „rozporządzeniem
w sprawie rodzajów dokumentów”.
Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie powtórnej oceny ofert, a w rezultacie
wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. i uznanie złożonej przez tego wykonawcę
oferty za odrzuconą oraz o dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w proteście, iż POLCOURT S.A. winien zostać wykluczony
z postępowania ponieważ nie spełnia, określonych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunków udziału w postępowaniu tj.:
- nie posiada wymaganego doświadczenia – przedstawione w „wykazie wykonanych
robót” roboty budowlane zostały zrealizowane przez Marka Piotrowicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „POLCOURT” Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
z siedzibą w Gostyninie, a nie przez wykonawcę, który złożył ofertę tj. POLCOURT S.A.
z siedzibą w Warszawie, a jednocześnie brak jest podstaw do uznania, że POLCOURT S.A.
może posługiwać się doświadczeniem i referencjami „POLCOURT” Firmy Wielobranżowej
Marek Piotrowicz w wyniku nabycia tego przedsiębiorstwa w październiku 2007 r.
- złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania zawarte
w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia odnośnie robót wykonanych przez POLCOURT S.A.
- nie złożył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu – opinii biegłego rewidenta
do sprawozdania finansowego za rok 2007. POLCOURT S.A. została wpisana do rejestru
przedsiębiorstw w dniu 2 października 2007 r.
- złożył dokumenty, które nie odpowiadają wymaganiom określonym w siwz tj. opinię
banku potwierdzającą współpracę BZ WBK S.A. z POLCOURT S.A. od 3 września 2007 r.
podczas, gdy rejestracja Spółki nastąpiła w październiku 2007 r. oraz polisę OC Nr OCD-F
0015111 wraz z aneksem nr 1, z treści której nie wynika czy ubezpieczenie to obejmuje
odpowiedzialność deliktową i kontraktową jednocześnie.
Ponadto oferta złożona przez POLCOURT S.A. zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawić na podstawie art. 88 ust. 1 Pzp bowiem błąd dotyczy obliczenia kwoty
podatku VAT, która została zawyżona o 1 grosz w wyniku, niezgodnego z zasadami

rachunkowości, zaokrąglenia kwoty podatku do pełnych groszy (§ 9 ust. 6 zd. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług. - Dz. U. Nr 95, poz.798 z późn. zmianami).
Do postępowania protestacyjnego toczącego się w wyniku wniesienia protestu w dniu 23
czerwca 2008r. (pismem z dnia 23 czerwca 2008 r.) przystąpił wykonawca POLCOURT S.A.
Pismem z dnia 27 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu w dniu 2 lipca 2008 r.
Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał, że z przedłożonej przez
POLCOURT S.A. umowy sprzedaży przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa
Marek Piotrowicz z dnia 2 października 2008 r. wynika, że doszło do rzeczywistego
przeniesienia przedsiębiorstwa w całości tj. części materialnej, pracowników, związanego
z tym dobrego imienia firmy, w tym doświadczenia zawodowego i organizacyjnego oraz
wiedzy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, na rzecz POLCOURT S.A.
W związku z powyższym nabywca POLCOURT S.A. jest upoważniony do powoływania się
na doświadczenie i wiedzę uzyskane przez FW POLCOURT Marek Piotrowicz, a tym samym
do posługiwania się referencjami wystawionymi na osobę fizyczną prowadzącą działalność
gospodarczą. W świetle powyższego Zamawiający uznał za niezasadny zarzut złożenia
przez POLCOURT S.A. nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku opinii biegłego rewidenta
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z § 25 pkt 1 statutu POLCOURT S.A. pierwszy rok
obrotowy Spółki kończy się 31 grudnia 2008r., co jest zgodne z art. 64 ustawy
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r.(Dz. U. 2002 Nr 76 poz. 694 ze zmianami). Jeśli
chodzi natomiast o zakres polisy ubezpieczeniowej, złożonej przez POLCOURT S.A.
Zamawiający stwierdził, iż uzyskał jednoznaczne wyjaśnienia od firmy ubezpieczeniowej
(pismo z dnia 20 i 25 czerwca 2008 r.), że polisa ta obejmuje zarówno odpowiedzialność
kontraktową jak i deliktową. Również zaświadczenie wystawione przez bank spełnia
wymagania określone w specyfikacji, gdyż zostało wystawione 9 czerwca 2008 r., tj. nie
wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (10 czerwca 2008 r.) oraz
potwierdza spełnienie warunku dotyczącego posiadania rachunku na kwotę nie mniejszą niż
1 000 000,00 zł. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Zamawiający
wyjaśnił, że kwoty netto i brutto podane w ofercie są zgodne z otrzymanym wynikiem
podanym w kosztorysach załączonych do oferty. Powstała w wyniku zaokrąglenia różnica 1
grosza nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w odniesieniu do podatku VAT ponieważ nie
wiąże się z niewłaściwą stawką podatku, a jedynie wynika z błędu w zaokrągleniu trzeciej
cyfry po przecinku.

Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, wykluczenia POLCOURT S.A.
z postępowania i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za odrzuconą oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
w całości argumentację zawartą w proteście.
W dniu 11 lipca 2008 r. (pismem z dnia 10 lipca 2008 r.) POLCOURT S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp uprawniający do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie postępowania mogłoby bowiem spowodować
uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego, gdyż oferta Odwołującego jest drugą z kolei
ofertą sklasyfikowaną przez Zamawiającego pod względem wysokości zaoferowanej ceny.
Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy
POLCOURT S.A. z postępowania z powodu nie spełniania, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W toku postępowania
nie potwierdziły się zarzuty dotyczące:
- nie posiadania przez POLCOURT S.A. wymaganej wiedzy i doświadczenia,
- złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
odnośnie robót wykonanych przez POLCOURT S.A. przedstawionych w „wykazie
wykonanych robót”,
- nie złożenia wymaganej przez Zamawiającego opinii biegłego rewidenta do
sprawozdania finansowego za rok 2007,
- złożenia opinii banku oraz polisy OC, które nie odpowiadają wymaganiom
określonym w siwz.

POLCOURT S.A. załączył do oferty wykaz wykonanych robót zgodnie z wymogiem
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia, załączając jednocześnie oświadczenie
podpisane przez Marka Piotrowicza Prezesa Zarządu Spółki, iż Spółka nabyła wraz
z przedsiębiorstwem FW POLCOURT Marek Piotrowicz wiedzę i doświadczenie wraz
z referencjami w zakresie, w jakim dysponowało nimi ww. przedsiębiorstwo. Jako załącznik
do pisma, którym POLCOURT S.A. przystąpił do postępowania protestacyjnego, Spółka
przedstawiła umowę sprzedaży z dnia 2 października 2007 r. wraz z notarialnym
poświadczeniem podpisów (Repertorium A.5107/2007) osób reprezentujących strony
umowy. W oparciu o treść powyższych dokumentów Izba ustaliła, iż Zamawiający nie miał
podstaw do podważenia ich wiarygodności, co uprawniałoby jednocześnie Zamawiającego
do wykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania, jako niespełniającego warunku
dotyczącego posiadanego doświadczenia. Przystępujący do postępowania odwoławczego
POLCOURT S.A. przedstawił na rozprawie potwierdzenie dokonania w dniu 26.10.2007r.
zapłaty kwoty
z tytułu nabycia przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej na rzecz zbywcy Marka
Piotrowicza, co obala argument Odwołującego dotyczący wątpliwości czy umowa sprzedaży
doszła do skutku. Z treści umowy sprzedaży, w szczególności z § 1 wynika, iż Marek
Piotrowicz zbył na rzecz POLCOURT S.A. przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55 1 KC tj. bez
wyłączenia jakichkolwiek majątkowych i niemajątkowych składników tego przedsiębiorstwa
w zakresie projektowania, budowy i wyposażenia obiektów sportowych i związanej z tym
infrastruktury. O rzeczywistym włączeniu przedsiębiorstwa do Spółki zdaniem
Zamawiającego może świadczyć fakt, iż jak wyjaśnił Zamawiający w ofercie POLCOURT
S.A. wskazano sprzęt oraz pracowników przedsiębiorstwa Marka Piotrowicza, znanych
Zamawiającemu z wcześniejszych zamówień, realizowanych przez zbywcę
przedsiębiorstwa. W tym stanie faktycznym Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw
aby stwierdzić, iż POLCOURT S.A. nie jest upoważniony do powoływania się na
doświadczenie i wiedzę uzyskane przez FW POLCOURT Marek Piotrowicz, w wyniku
nabycia tego przedsiębiorstwa. Osobnym zagadnieniem jest posiadanie przez zbywcę
przedsiębiorstwa uprawnienia do posługiwania się składnikami niematerialnymi zbytego
przedsiębiorstwa, w tym posługiwania się doświadczeniem i referencjami. Odwołujący nie
przeprowadził dowodu na tę okoliczność.
W świetle powyższego należy uznać za niezasadny zarzut Odwołującego dotyczący
złożenia przez POLCOURT S.A. nieprawdziwych informacji w oświadczeniu, że Spółka
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazanych w ofercie zrealizowanych
robót budowlanych.

Zamawiający w pkt 6.2 lit. f siwz określił, że wykonawcy w celu wykazania znajdowania
się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia mają przedłożyć
„sprawozdanie finansowe albo jego część a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości również z opinią odpowiednio
o badanym sprawozdaniu lub jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych
do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty, zysk
oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”.
Wykonawca POLCOURT S.A. złożył w ofercie bilans oraz rachunek zysków i strat Spółki
na dzień 31.12.2007 r, a także bilans z rachunkiem zysków i strat POLCOURT FW Marek
Piotrowicz na dzień 31.12.2006 r. oraz na dzień 31.12.2005 r. Wykonawca, załączając do
pisma z dnia 23 czerwca 2008 r. w sprawie przystąpienia do postępowania wszczętego
w wyniku wniesienia protestu, wypis ze statutu Spółki, wyjaśnił, iż zgodnie z § 25 pkt 1
statutu POLCOURT S.A. pierwszy rok obrotowy Spółki kończy się 31 grudnia 2008r.,
a zatem nie jest możliwe przedłożenie opinii z badania sprawozdania przez biegłego
rewidenta, ponieważ badanie nastąpi po zakończeniu pierwszego roku obrotowego. Jest to
zgodne z przepisem art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U.
z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zmianami).
Zamawiający wymagał w siwz (pkt 6.2 lit. h w związku z pkt 5.1lit.c), aby wykonawca
przedłożył „polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (ubezpieczenie deliktowe i kontraktowe)
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej – obejmujący także przedmiot
zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 100 000,00 zł (sto tysięcy złotych)”.
Izba ustaliła, że załączona do oferty POLCOURT S.A. polisa ubezpieczeniowa wydana
przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe FILAR S.A. nr OCD-F 0015111 w dniu 13.02.2008 r.
w Gostyninie na potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia przedsiębiorstwa od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie zawiera
w swojej treści zapisu wskazującego wprost, iż ubezpieczenie obejmuje odpowiedzialność
deliktową i kontraktową. Zawiera sformułowanie „zakres podstawowy, rodzaj ubezpieczenia
„501”. W dniu 25.06.2008 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie zakresu
ubezpieczenia „501”. W dniu 25.06.2008r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu pisma TU
FILAR S.A. z dnia 20.06.2008 r. i z dnia 23.06.2008r. wyjaśniające, iż ww. polisa obejmuje
zarówno odpowiedzialność za szkody wyrządzone czynem niedozwolonym
(odpowiedzialność z tytułu deliktu) jak i szkody wyrządzone na skutek rażącego niedbalstwa
(odpowiedzialność kontraktowa). W świetle powyższych wyjaśnień należy stwierdzić,
że polisa załączona przez POLCOURT S.A. do oferty spełnia wymagania specyfikacji
określone przez Zamawiającego.

Izba nie rozpatrywała zarzutu w zakresie załączonego do oferty POLCOURT S.A.
zaświadczenia Banku Zachodniego WBK S.A. z dnia 09.06.2008 r. wobec cofnięcia
powyższego zarzutu przez Odwołującego w toku rozprawy.
Biorą c pod uwagę powyższe Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło
do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów art. 22 ust.
1 pkt 2 i 3, art. 22 ust.1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba uznała również za niezasadny zarzut, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ocena oferty POLCOURT S.A. przez Zamawiającego nie została
dokonana z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W szczególności Izba zważyła, że wyjaśnienie wątpliwości, zgłoszonych przez
Odwołującego w proteście w stosunku do oferty złożonej przez POLCOURT S.A., które
nastąpiło w przystąpieniu do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu,
potwierdziło prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty w zakresie
zgłoszonych zarzutów. Wyjaśnienia zawarte przez POLCOURT S.A. w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego były wynikiem zgłoszenia przez Odwołującego wątpliwości
co do treści oferty POLCOURT S.A. W ocenie Izby oddalenie protestu przez Zamawiającego
w oparciu o złożone wyjaśnienia nie stanowi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Jak stwierdził
Zamawiający w toku rozprawy, nie miał wątpliwości co prawidłowości dokumentów złożonych
w ofercie przez POLCOURT S.A. na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dokumenty powyższe nie podlegały konieczności uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jako niezłożone lub zawierające błędy. Wyjaśnienie wątpliwości, zgłoszonych
w proteście, było efektem wniesienia środka ochrony prawnej przez Odwołującego.
Wobec braku przedstawienia przez Odwołującego okoliczności wskazujących na
naruszenie przez Zamawiającego przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów Izba uznała zarzut, w tym zakresie, za bezpodstawny.
Izba stwierdziła, iż nie podlega również uwzględnieniu zarzut, dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty złożonej
przez POLCOURT S.A. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta złożona
przez tego wykonawcę zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na
podstawie art. 88 ust. 1 Pzp, ponieważ błąd dotyczy obliczenia kwoty podatku VAT poprzez
zawyżenie o 1 grosz należnego podatku, które nastąpiło w wyniku niezgodnego z zasadami
rachunkowości zaokrąglenia kwoty podatku do pełnych groszy (§ 9 ust. 6 zd. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług. - Dz. U. Nr 95, poz.798 z późn. zmianami).

Zamawiający w pkt 10.2 lit. b siwz określił, że oferta musi zawierać „oferowaną jedną
cenę ryczałtową ogółem brutto podaną cyfrowo i słownie w rozbiciu na cenę ryczałtową netto
(bez podatku VAT) podaną cyfrowo i słownie oraz stawkę i kwotę podatku VAT, podaną
cyfrowo i słownie”. Zamawiający wskazał ponadto w pkt 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że „cenę ofertową netto należy określić na podstawie przygotowanego przez
wykonawcę kosztorysu ofertowego, który jednak stanowi wyłącznie materiał pomocniczy”.
POLCOURT S.A. zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę brutto
2 748 024,74 zł. Zgodnie z zapisem pkt 10. 2 „uwaga 10” specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w formularzu ofertowym wykonawca POLCOURT S.A. wpisał cenę netto,
wynikającą z kosztorysu ofertowego, załączonego do oferty. Wykonawca prawidłowo podał
w formularzu ofertowym stawkę podatku VAT - 22%, natomiast kwota podatku
z zastosowaniem ww. stawki została wyliczona od ceny netto nieprawidłowo. Kwota ta
odpowiada dokładnie sumie kwot podatku VAT wyliczonych i zawartych w kosztorysie
ofertowym (branża sanitarna i branża budowlana), co potwierdził również Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. Kwota podatku wskazana w formularzu ofertowym jest wyższa
o 1 grosz od kwoty należnego podatku VAT. Jak wyjaśnił Przystępujący na rozprawie, kwota
podatku została błędnie wyliczona na skutek omyłki rachunkowej w wykonaniu działania
arytmetycznego.
Izba uznała za istotną okoliczność w tej sprawie, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił sposób wynagrodzenia za realizację zamówienia w postaci ceny
ryczałtowej za cały przedmiot zamówienia. Okoliczność powyższa jest bezsporna – wynika
z treści specyfikacji istotnych warunków ( pkt. 12 siwz) zamówienia oraz projektu umowy (§
10), a także nie była kwestionowana przez żadną ze stron postępowania. W świetle
powyższego, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a cyt.
„w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena
ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej
obliczenia”, który w ocenie Izby znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Sądu Okręgowego w Koszalinie, który stwierdził,
że w przypadku oferty z ceną ryczałtową dopuszczalne jest poprawienie omyłek
rachunkowych związanych z obliczeniem podatku od towarów i usług (podatku VAT) lub
z sumowaniem kwoty podatku i ceny netto oraz jeżeli wykonawca w swojej ofercie podał
cenę ryczałtową netto i brutto, to w takiej sytuacji należało uznać, że cena brutto została
podana prawidłowo, pomimo że wykonawca błędnie obliczył VAT. Od tej ceny powinien
zostać odprowadzony należny podatek. (wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8
grudnia 2005 r. sygn. akt VII Ca 881/05.).
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w piśmiennictwie „Przez cenę ryczałtową
zgodnie z ustawą o cenach należy rozumieć wartość brutto.

W konsekwencji, poprawieniu omyłki rachunkowej podlegać będą wszystkie te elementy
przedstawionego w ofercie równania matematycznego, którego wynik stanowi cena,
z wyjątkiem całkowitej ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej polegać więc będzie na
koniecznej zmianie na prawidłową ceny netto lub brutto za jedną sztukę oraz wartości netto.”
(vide: komentarz do art. 88 Pzp, Prawo zamówień publicznych Komentarz, wydanie III pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, Wyd. UZP Warszawa 2007. str. 302 – 303.).
W ocenie Izby, istotne jest również, że wykonawca POLCOURT S.A. podał w ofercie
prawidłową stawkę podatku VAT, a zatem nieprawidłowość wyliczenia kwoty VAT nie może
być uznana za błąd w obliczeniu ceny, uprawniający Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. lecz omyłkę rachunkową dotyczącą przeprowadzonego
działania arytmetycznego. Izba podziela stanowisko wyrażone przez autorów komentarza do
art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655),
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2007, wyd. III., że „… bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy
inny błąd w obliczeniu ceny niż omyłka rachunkowa. Błędem takim w szczególności będzie
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, niż wadliwie od strony
"technicznej" wykonaną czynnością obliczenia ceny.”
W ocenie Izby na uwagę zasługuje także okoliczność, iż różnica w wyliczeniu należnego
podatku (przewyższenie kwoty należnej) wynosi zaledwie 1 grosz. Zgodnie z orzecznictwem
sądowym należy przyjąć, iż odrzucenie oferty w tych okolicznościach byłoby sprzeczne z art.
5 KC (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 8 listopada 2005 r. sygn. akt II Ca 752/05).


Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić