Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 698/08

WYROK
z dnia 23 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 23 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Enviromental Tectonics Corporation County Line
Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej, 01-755 Warszawa,
ul. Krasińskiego 54 protestu /protestów* z dnia 30 czerwca 2008 r.

przy udziale AMST-SYSTEMTECHNIK GmbH, Lamprechtshausener Str. 5282 Branau
Am Inn-Ranshofen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Enviromental Tectonics Corporation County Line
Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Enviromental Tectonics Corporation
County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Enviromental Tectonics Corporation
County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way.


U z a s a d n i e n i e


Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawę, montaż i uruchomienie wirówki przeciążeniowej - symulatora
szkoleniowego, znak sprawy: 10/ZP/08, zostało wszczęte przez Wojskowy Instytut Medycyny
Lotniczej, ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
46-063829 w dniu 06.03.2008 r.

W postępowaniu złożono 2 oferty wstępne, w dniu 23.06.2008 r. Zamawiający odrzucił
ofertę wstępną z dnia 06.06.2008 r. (informacja przesłana faxem 23.06.2008 r.), którą złożyła
firma: Enviromental Tectonics Corporation (ETC), County Line Industrial PK, 125 Janmes
Way, Southampton, PA 18966, USA zwana dalej: „ETC” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym” informując o powyższym uczestników postępowania. Zamawiający odrzucił
przedmiotowa ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej
dalej: „Pzp”, jako ofertę, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, iż oferta jest niezgodna z zapisem pkt XII ppkt
14 SIWZ zgodnie, z którym: „Oferta musi być napisana w języku polskim, na maszynie do
pisania, komputerze lub nieścieralnym atramentem oraz podpisana (wszystkie jej zapisane
strony) przez Wykonawcę klub jego upoważnionego przedstawiciela” oraz ppkt 18 SIWZ,
gdzie zapisano, iż: „ W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, do oferty
musi być załączone pełnomocnictwo, podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy, określające jego zakres. W przypadku nie przedstawienia wyżej wymienionego
pełnomocnictwa oferta zostanie odrzucona z przyczyn formalnych”.

W dniu 30.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
firma ETC złożyła protest na czynność odrzucenia swojej oferty z dnia 06.06.2008 r.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 Pzp poprzez brak sprecyzowania przez Zamawiającego na czym
polegały uchybienia oferty wstępnej ETC skutkujące koniecznością jej odrzucenia;
2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
wstępnej ETC, pomimo że nie jest ona sprzeczna z treścią SIWZ,
Wnosząc o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETC;
2) zaproszenie ETC do negocjacji w trybie art. 58 ust.1 Pzp.
względnie o:
3) unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach
kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (ustawa offsetowa) oraz art. 55 ust. 1 Pzp.
Wykazując, interes prawny ETC do wniesienia przedmiotowego protestu Protestujący
stwierdził, że bezpodstawne odrzucenie oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego
uniemożliwia jego dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania
przetargowego, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego.
Wskazał, że czynność Zamawiającego jest wadliwą z uwagi na brak precyzyjnego
wskazania na czym dokładnie polegały uchybienia oferty ETC, które Zamawiający uznał za
podstawę do jej odrzucenia. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 Pzp, bowiem utrudnia ETC
możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Podkreślił, że zgodnie z powołanym przepisem, wskazanym jako podstawa prawna
tej czynności Zamawiającego: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia", stwierdzając, iż zgodnie z doktryną oraz

orzecznictwie: „niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
wymaganiom merytorycznym określonym w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 11.12.2007 r.,
sygn. akt: KIO/UZP/1400/07). Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały
spełnione przez Wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Protestującego, uznać należy, że
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić podstawę odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.03.2007 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-210/07). Tymczasem, jak podkreślił, powołane przez Zamawiającego
w odrzuceniu oferty wymogi zapisy SIWZ (pkt XII ppkt 14 oraz 18) odnoszą się do wymogów
co do formy oferty wstępnej. Brak jest natomiast podstaw do uznania, że oferta ETC nie
spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.
Odnosząc się do przesłanek unieważnienia postępowania powołał się przede
wszystkim na:
Po pierwsze, brak spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji
z ogłoszeniem. Wskazał, iż szczególny tryb negocjacji z ogłoszeniem może być zastosowany
wyłącznie w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 55 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z którym, Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,
a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub
związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby
umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach
badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub
pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;
5) wartość zamówienia jest niniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.
W ocenie Protestującego, w przedmiotowej sprawie nie są spełnione przesłanki
określone w powołanych wyżej punktach 2 oraz 3 art. 55 ust. 1 Pzp bowiem wirówki
przeciążeniowe są towarem oferowanym na rynku przez kilka firm, istnieje możliwość ich
wyceny i brak podstaw do uznania, że nie jest możliwe określenie z góry szczegółowych
cech zamawianych usług w rozumieniu art. 55 ust.1 Pzp. Podkreślił również, że art. 55 ust. 1
pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie robót budowlanych, a więc także nie może być podstawą

zastosowania przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Wobec braku innych
przepisów szczególnych zezwalających na zastosowanie tego trybu prowadzenie
postępowania, jego zdaniem, w przyjęty sposób oznacza jego wadę uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, a w konsekwencji zachodzą przesłanki do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw
dotyczących obrotu uzbrojeniem. Protestujący wskazał, że przedmiot zamówienia określony
w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje się w wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup
objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej (pkt 14 załącznika do w/w
rozporządzenia). Z dokumentacji przetargowej, w szczególności z Załącznika nr 2 do SIWZ
(punkty od 53 do 61) wynika jednoznacznie, że wirówka-symulator będzie wykorzystywany
do szkolenia i treningu pilotów samolotów F-16 C/D i MiG-29 w zakresie zastosowania
bojowego, w tym użycia uzbrojenia wyposażenia i uzbrojenia pokładowego.
Konsekwencją powyższego, zdaniem Protestującego jest obowiązek stosowania
przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych
zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (Ustawa Offsetowa), która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki już na
etapie postępowania przetargowego na dostawę sprzętu objętego tą ustawą. Wskazał
w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym założenia do oferty
offsetowej stanowią element warunków postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
uzbrojenia lub sprzętu wojskowego.
Podkreślił także, że przedmiotowy sprzęt objęty jest również rozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na
podstawie ustawy o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza, zdaniem Protestującego, że obrót tego rodzaju
sprzętem wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, które winno być wymagane od
uczestników postępowania przetargowego.
W przedmiotowym postępowaniu, jak wskazał Protestujący, z uwagi na błędną
kwalifikację przedmiotu zamówienia, przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów
szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle
uwzględnione, co powoduje iż postępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy, a tym samym istnieją przesłanki do jego unieważnienia przez
Zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W dniu 30.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztą pisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.

W dniu 03.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: AMST - SYSTEMTECHNIK GmbH z siedzibą
Lamprechtshausener Str., 5282 Braunau am Inn – Ranshofen, Austria zwany dalej: „AMST”
albo „Przystępującym” w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Stwierdził, iż odrzucenie oferty wstępnej Protestującego jest całkowicie prawidłowe.
Zamawiający w sposób jednoznaczny zapisał w SIWZ, iż oferta musi być złożona w języku
polskim i podpisana przez osoby upoważnione, wraz z załączonym odpowiednim
pełnomocnictwem. Oferta złożona przez Protestującego została złożona w języku polskim,
ale nie została podpisana przez osoby upoważnione do podpisania oferty. Taka oferta, jego
zdaniem, zatem podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów, co do możliwości wystąpienia wad
w przedmiotowym postępowaniu, uznał je za całkowicie bezzasadne na tym etapie
postępowania, i jako nie mające żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości oferty złożonej
przez Protestującego i oceny czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez
Zamawiającego. Czynność ta została dokonana prawidłowo a dodatkowe zarzuty
podnoszone przez Protestującego, odnoszące się do niewłaściwego trybu postępowania
oraz niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za próbę dążenia do
unieważnienia postępowania celem uniemożliwienia dalszego prowadzenia postępowania
z udziałem już tylko Przystępującego.
Podniósł także, iż złożył prawidłową ofertę wstępną i powinien zostać zaproszony do
negocjacji. Jednocześnie Protestujący nie złożył prawidłowej oferty wstępnej a zatem nie
może zostać zaproszony do negocjacji. Brak oddalenia protestu zmusiłby Przystępującego
do dalszego konkurowania z firmą, której oferta podlega odrzuceniu, co naruszałoby
fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Tymczasem Przystępujący ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego
w postępowaniu, które nie może być obarczone wadą naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykazując interes prawny stwierdził, iż polega na tym, iż w przypadku uznania
protestu za bezzasadny i jego oddalenia, Przystępujący może uzyskać zamówienie
publiczne, o którego udzielenie toczy się postępowanie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.07.2008 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający podniósł, że w swoim zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał,
iż oferta podlega odrzuceniu z powodu nie spełnienia wymogu pkt XII ppkt 14 i 18 SIWZ,
tj. poprzez jej nie sporządzenie w języku polskim przez Wykonawcę lub jej pełnomocnika.
Dodatkowo w SIWZ wyraźnie wskazał, iż w przypadku, jeśli Wykonawcę reprezentuje
pełnomocnik należy bezwzględnie dołączyć stosowne pełnomocnictwo podpisane przez
Wykonawcę, które w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości wskaże zakres
umocowania. Trudno jest wobec powyższego, jak stwierdził Zamawiający, przyznać rację
Protestującemu, jakoby nie zostało precyzyjnie określone przez Zamawiającego na czym
polegało uchybienie oferenta. Jedną z podstawowych zasad Pzp stanowi, iż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza się w języku polskim, Oznacza to, że
wszystkie czynności, oświadczenia i dokumenty składane w trakcie postępowania powinny
być wyrażone w języku polskim. To samo dotyczy najistotniejszego z punktu widzenia
rozstrzygnięcia postępowania oświadczenia składanego przez Wykonawcę, czyli oferty.
Złożenie oferty w innym języku skutkuje zastosowaniem przez Zamawiającego obligatoryjnej
sankcji w postaci jej odrzucenia z uwagi na niezgodność z Pzp. Jedynie w art. 9 ust. 3 Pzp
stanowi, iż w ściśle określonych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
oferty w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym,
z zastrzeżeniem, że zamawiający musi na to wyrazić zgodę a ponadto powinna ona być
sformułowana tylko w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Podkreślenia wymaga fakt, że zgoda musi
być wyraźnie wyartykułowana w SIWZ i nie może być domniemana. Zamawiający wyraźnie
określił w pkt XII ppkt 14, iż oferta musi być sporządzona jedynie w języku polskim. Zgodnie
z pkt XII ppkt 26 SIWZ oferta, której treść nie będzie odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto Zamawiający zauważa, iż Zespół Arbitrów w wyrokach z dnia 21.09.2004 r.
oraz 28.03.2007 r. (odpowiednio sygn. akt: UZP/ZO/O-1515/04 oraz UZP/ZO/O-314/07)
stwierdził, iż wszelkie załączniki jakie wykonawca załącza do oferty stają się jej integralną
częścią i również do nich stosuje się wymogi takie jak dla oferty. Przedstawienie, zatem
załączników wystawionych w języku angielskim, bez dołączenia ich tłumaczenia narusza
art. 9 ust 2 Pzp, a tłumaczenie treści dokumentu z języka obcego nie jest prawidłowo
poświadczone, jeżeli tłumaczenia nie dokonała osoba uprawniona do sporządzania
i poświadczania tłumaczeń z języka obcego na język polski.
Odnosząc się do zarzutów, co do wystąpienia wad w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający stwierdził, iż są całkowicie bezzasadne na tym etapie postępowania i nie maja
żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości ofert złożonych przez Protestującego i oceny
czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez Zamawiającego. Niezależnie od

powyższego zauważył, iż przedmiot zamówienia nie spełnia warunku określonego w art. 1
ust. 1 ustawy offsetowej polegającego na tym, że uzbrojenie lub sprzęt wojskowy
wyprodukowany lub wytworzony poza terytorium RP powinien być dostarczany na potrzeby
obronności lub bezpieczeństwa państwa. Pomimo, że przedmiot jest ujęty w: „Wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego" stanowiącym załącznik nr 1 do wytycznych Ministra
Obrony Narodowej w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów,
których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy, stanowiących załącznik do decyzji
nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26.07.2006 r. w sprawie zasad i trybu
zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub
sprzęt wojskowy - nie został on zakwalifikowany w „Planie modernizacji technicznej SZ RP
w latach 2008-2009”, co stanowiłoby warunek odstąpienia od stosowania Pzp.
Do przedmiotowego postępowania ma zastosowanie tryb negocjacji z ogłoszeniem
ze względu na oryginalność przewidywanej technologii oraz unikatowość efektu mającego
być wynikiem dostawy. Ponadto wybór trybu jest zgodny z Wytycznymi Komitetu
Europejskiego z dnia 17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania
poszczególnych trybów postępowania, gdyż zamówienie przeprowadzane przez
zamawiającego ma charakter szczególny i nie ma możliwości dokładnego opisania
przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości.

W dniu 09.07.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zarzucił Zamawiającemu:
• naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie
oferty wstępnej ETC, pomimo że nie jest ona sprzeczna z treścią SIWZ.
Wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETC;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności w postaci zaproszenia ETC do
negocjacji w trybie art. 58 ust. 1 Pzp.
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ETC zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
Jednocześnie wskazując na okoliczności, które mogą stanowić podstawę do
unieważnienia postępowania w trybie art. 191 ust. 3 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania przetargowego, które to naruszenia mają wpływ na ważność
umowy zawieranej w tym przetargu, a mianowicie:

• naruszenie art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie
trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem pomimo braku spełnienia przesłanek do
zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp,
• naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r.
o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw
na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Ustawa Offsetowa) poprzez
nieuwzględnienie w warunkach postępowania przetargowego na dostawę sprzętu
wymienionego w przepisach wykonawczych do tej ustawy - rozporządzeniu Ministra
Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu
wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej -
obowiązków w zakresie zobowiązań offsetowych podmiotów uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.
Odnosząc się do odrzucenia oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego Odwołujący
stwierdził, iż jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu Zamawiający odrzucił ofertę
wstępną ETC, bowiem uznał, że nie została ona złożona w języku polskim. Tymczasem
oferta wstępna została złożona zarówno w języku polskim, jak i angielskim a wątpliwości
może budzić ewentualnie wykazanie umocowania osoby podpisującej polską wersję oferty
wstępnej do reprezentowania ETC w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić
podstawę odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Tymczasem powołane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty wstępnej ETC
odnoszą się do formy oferty wstępnej, a tym samym powołany przez Zamawiającego przepis
nie może mieć zastosowania. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że oferta ETC nie
spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.
Odnosząc się do przesłanek unieważnienia postępowania Odwołujący powołał się
przede wszystkim na:
Po pierwsze, brak spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji
z ogłoszeniem. Odwołujący cytując rozstrzygnięcie protestu Zamawiającego oraz
argumentacje, iż tryb negocjacji z ogłoszeniem został zastosowany z uwagi na „oryginalność
przewidywanej technologii oraz unikatowość efektu mającego być wynikiem dostawy",
a także ze względu na szczególny charakter zamówienia powodujący, że „nie ma możliwości
dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości", wskazał, iż
Zamawiający za podstawę zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem przyjął przepisy art.
55 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zgodnie z którymi udzielenie zamówienia w trybie negocjacji
z ogłoszeniem jest możliwe w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót
budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny
(art. 55 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz gdy nie można z góry określić szczegółowych cech

zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego (art. 55 ust. 1 pkt 2).
Odwołujący, stwierdził, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowym
przypadku wskazane wyżej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji
z ogłoszeniem nie zachodzą.
Wskazał, że urządzenia będące przedmiotem zamówienia są od wielu lat oferowane
na rynkach światowych przez co najmniej trzy firmy - dwie amerykańskie (Wyle i ETC) oraz
jedną europejską (AMST). Przetargi o zbliżonym zakresie przeprowadzane są regularnie na
rynku światowym, czy europejskim. Zamawiający sam - jako członek konsorcjum wspólnie
z ETC - brał udział w przygotowaniach do przetargu na dostawę tego typu wirówek dla
greckich sił zbrojnych. W konsekwencji Zamawiający znał zarówno parametry techniczne, jak
i ceny tego rodzaju urządzeń w Europie i na świecie. Wskazał również, że Zamawiający ma
wieloletnie doświadczenie w eksploatacji tego rodzaju urządzeń bowiem aktualnie posiada
już wirówkę przeciążeniową i prowadzi na niej trening pilotów. Co więcej w ostatnich latach
Zamawiający dokonał modernizacji posiadanej przez siebie wirówki tak aby umożliwiała ona
trening w zakresie wykonywania określonych elementów misji bojowych.
Z uwagi na powyższe, argumentację o braku możliwości określenia szczegółowych
cech przedmiotu zamówienia, czy też braku możliwości dokonania jego wyceny uznaje za
całkowicie nietrafną. Tezie przyjętej przez Zamawiającego przeczy, według Odwołującego
już sam fakt precyzyjnego sformułowanej przez Zamawiającego SIWZ w zakresie określenia
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający przed zorganizowaniem przetargu
zwrócił się, m.in. do ETC z zapytaniem o parametry techniczne wirówki i uzyskał wstępną
specyfikację techniczną, która pozwoliła mu m.in. na opisanie przedmiotu zamówienia
w SIWZ. Zamawiający miał również możliwość wyceny tego rodzaju sprzętu w innych
krajach, bowiem postępowania przetargowe w innych krajach są jawne a ponadto istniała
możliwości zwrócenia się z odpowiednim zapytaniem do znanych Zamawiającemu
producentów tego rodzaju sprzętu.
W konsekwencji, wobec braku spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, przedmiotowe postępowanie obarczone jest, zdaniem
Odwołującego, wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, a tym samym zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw
dotyczących obrotu uzbrojeniem. Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu wskazał, że
Zamawiający powołał się na okoliczność tego rodzaju, iż przedmiot zamówienia nie spełnia
wymogów określonych w art. 1 ust. 1 Ustawy Offsetowej powołując się na wewnętrzne
przepisy Ministerstwa Obrony Narodowej (decyzja MON nr 291 z dnia 26 lipca 2006 r., czy

też Plan modernizacji technicznej Sił Zbrojnych RP na lata 2008-2009). Niezależnie od treści
powołanych wyżej dokumentów Odwołujący wskazał, że nie są te przepisy powszechnie
obowiązujące i nie są one wiążące dla uczestników postępowania przetargowego. Ponadto,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego ETC, nie postuluje także wyłączenia stosowania Pzp,
a jedynie uwzględnienie w warunkach przetargowych ograniczeń i odrębności wynikających
z przepisów szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym.
Odwołujący podtrzymał także, argumentację zawartą w proteście, że przedmiot
zamówienia określony w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje
się w wykazie uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w przepisach wykonawczych do
Ustawy Offsetowej, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.
w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem
zawarcia umowy offsetowej. Z Załącznika nr 2 do SIWZ (punkty od 53 do 61) wynika
jednoznacznie, że wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy wykorzystywana będzie
wyłącznie w celach wojskowych, w szczególności do treningu pilotów samolotów F-16C/D
i Mig-29 w zakresie wykonywania misji bojowych z wykorzystaniem systemów pokładowych
i uzbrojenia. Konsekwencją powyższego jest, jego zdaniem, obowiązek stosowania
przepisów Ustawy Offsetowej, która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki już na
etapie przygotowania postępowania przetargowego na dostawę sprzętu objętego tą ustawą.
Wskazać należy w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym
założenia do oferty offsetowej stanowią element warunków postępowania o udzielenie
zamówienia na dostawę uzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Zgodnie natomiast z art. 8 ust.
8 tej ustawy: „Zamawiający dokonuje wyboru oferty na dostawę, uwzględniając, jako jedno
z kryteriów oceny ofert, ocenę oferty offsetowej.
Podkreślił także, że przedmiotowy sprzęt objęty jest również rozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na
podstawie ustawy o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu
strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego
pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza, że obrót tego rodzaju sprzętem wymaga
uzyskania stosownego zezwolenia, które winno być wymagane od uczestników
postępowania przetargowego.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Odwołującego, z uwagi na błędną
kwalifikację przedmiotu zamówienia przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów
szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle
uwzględnione, co powoduje iż postępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy, a tym samym istnieją przesłanki do jego unieważnienia w trybie art.
191 ust.3, w związku z 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).

W dniu 10.07.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztą pisemnie
uczestnikom postępowania przetargowego kopię odwołania i wezwał ich do udziału
w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) AMST po stronie Zamawiającego.
Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz odrzucenia odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Przystępujący stwierdza, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ jest prowadzone w języku
polskim, a zatem wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty wstępne
powinny być złożone również w języku polskim. Odwołujący złożył ofertę w języku
angielskim. Do oferty załączył jej tłumaczenie na język polski. Formularz oferty w języku
polskim nie został jednak, zdaniem Przystępującego, podpisany przez osobę prawidłowo
umocowaną. Na formularzu oferty widnieje jedynie podpis pani Anny B. umocowanej -
zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - do potwierdzania zgodności tłumaczeń na język polski dokumentów ETC z
oryginałem. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy kodeks
cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa nie reguluje pojęcia
pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności, jaką jest złożenie oferty przez
panią Annę B. w imieniu Odwołującego, będzie miał zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie
tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bezspornym zatem jest, iż czynność ta
jest nieważna. Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę wstępną Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów.
Przystępujący podniósł, iż jeśli Izba nie podzieli poglądu przedstawionego powyżej, to
należy wskazać również na to, iż zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp ofertę składa się, pod rygorem
nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą Zamawiającego, w postaci elektronicznej.
Zamawiający nie dopuszczał składnia ofert wstępnych w formie elektronicznej. A zatem
zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 Pzp oferta powinna być złożona w formie pisemnej w języku
polskim. Na podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli, czyli w tym przypadku na formularzu oferty wstępne
w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby
prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w jeżyku polskim został

złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski, co
potwierdzają słowa umieszczone powyżej podpisu: „Za zgodność z oryginałem".
W takim przypadku należy przyjąć, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający powinien
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Odnosząc się do podając podstawę prawną odrzucenia oferty wstępnej
Odwołującego, Przystępujący podniósł, iż Zamawiający powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, kierując się zapewne tym, iż szczegółowe wymogi dot. pełnomocnictwa do podpisania
oferty zamieścił w SIWZ. Bez względu jednak na błędne wskazanie podstawy prawnej
odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wstępnej
Odwołującego było prawidłowe. Zamawiający nie mógł wezwać Protestującego do
uzupełnienia dokumentów (załączenia stosownego pełnomocnictwa) na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, bowiem na tej podstawie można wezwać wykonawcę jedynie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, iż ewentualne uwzględnienie wniosku Odwołującego
w zakresie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, skutkowało by jedynie tym, iż Zamawiający musiałby następnie odrzucić
przedmiotową ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8),
ewentualnie jako niezgodną z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1), co wydłużyło by postępowanie
o udzielenie zamówienia, a skutek prawny byłby taki sam.
Przystępujący wniósł, także o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów, jako wniesionych po terminie. Dotyczą one bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, a termin przewidziany w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp na wniesienie protestu na
treść ogłoszenia minął.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej
oferty i wniosku Odwołującego, jak i wniosku i oferty Przystępującego, przedłożonymi przez
Zamawiającego dowodami na rozprawie i po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska
stron i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.

Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odwołujący złożył ofertę wstępną, której odrzucenie przez Zamawiającego uniemożliwia jego
dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania m.in. wobec braku
zaproszenia Odwołującego, w negocjacjach prowadzonych w trybie art. 58 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego. Wobec powyższego brak interesu
prawnego w odniesieniu do zarzutów, które Izba z mocy art. 191 ust. 3 zd.2 Pzp bierze pod
uwagę z urzędu, nie może mieć wpływu na konieczność rozpatrzenia zarzutu pierwszego
podniesionego przez Odwołującego.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. wadliwego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty wstępnej ETC, pomimo że nie jest ona sprzeczna z treścią
SIWZ, uznaje powyższy zarzut za niezasadny.

Odwołujący w ramach protestu i odwołania podnosił wadliwy charakter swojego
odrzucenia. Akcentując błędne podanie przez Zamawiającego podstawy prawnej. Izba,
jednakże zgadza w tym względzie z Przystępującym, iż: „Bez względu jednak na błędne
wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające
na odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego było prawidłowe”. Odwołujący, składając
środek ochrony prawnej w postaci protestu, oprotestował określoną czynność
Zamawiającego, w tym wypadku czynność odrzucenia oferty wstępnej. Wobec prawidłowego
charakteru decyzji Zamawiającego, mimo błędnego podania podstawy prawnej, nie doszło
do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Sytuacja prawna Odwołującego, a dokładniej jego
oferty wstępnej nie uległaby zmianie w wypadku powtórnej oceny ofert, gdyż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą (art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp) oraz
jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp).

W pierwszym wypadku, miałoby to miejsce, gdyby przyjąć, iż Odwołujący złożył ofertę
w języku angielskim, co jest niedopuszczalne z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp, w którym
dopuszcza się składanie oferty, pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą
Zamawiającego, w postaci elektronicznej (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie
faktycznym) oraz art. 9 ust. 1 i 2 Pzp, gdzie stwierdza się, że oferta powinna być złożona
w formie pisemnej w języku polskim (zasada udzielania zamówień publicznych). Za zasadne

należy uznać odwołanie się w tym względzie także do ustawy z dnia 07.10.1999 r. o języku
polskim (Dz. U. Nr 90, poz.99 ze zm.) zwanej dalej ustawą o języku polskim,
w szczególności do art. 11 pkt 1, 5 i 6 tejże ustawy. Zgodnie z tymi przepisami, nie podlegają
tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa
i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów
i usług (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 08.09.2005 r., sygn. akt: V Ca
886/05). Stosownie do treści art. 9 ust.2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim. Poza tym, w art.5 w związku z art.4 i art. 7 ust.2 i 3 ustawy
o języku polskim, zawarty jest wymóg dokonywania wszelkich czynności urzędowych oraz
składania oświadczeń woli w języku polskim dotyczący, w myśl tej ustawy, podmiotów
wykonujących zadania publiczne na terytorium RP oraz osób (w znaczeniu jurydycznym)
dokonujących wskazanych czynności (oświadczenia woli, podania i inne pisma) wobec
takich podmiotów. W szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić
zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków
powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie
jest udzielane (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym). Obowiązek
złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich Wykonawców Pzp w art. 9 ust.2 i jest
to norma bezwzględnie obwiązująca. Ten sam obowiązek jednoznacznie przewidziano
w SIWZ. Należy przy tym podkreślić, że nawet gdyby SIWZ nie zawierała wymogu złożenia
oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże strony. Norma z art. 9 ust.3 Pzp
dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga zgody Zamawiającego, co jak wskazano
powyżej, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Przepis art. 9 ust.2 Pzp nie
tylko zawiera normę prawną o charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmienną interpretacje. W orzecznictwie
utrwalony jest także pogląd, że wszystkie dokumenty muszą być sporządzone w języku
polskim lub przetłumaczone na ten język przez biegłego tłumacza, a wszystkie załączniki,
jakie oferent dołącza do oferty stają się jej integralną częścią i również do nich stosuje się
wymogi takie, jak do oferty (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
30.12.2005 r., sygn. akt: II Ca 1950/05). Powyższe stanowisko, oprócz oparcia we
wskazanym orzecznictwie sądów powszechnych, znajduje odzwierciedlenie również
w doktrynie: „W art. 9 ust.2 i 3 ujęta jest zasada używania języka polskiego w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Oznacza to, że
wszelkie dokumenty i oświadczenia składane w toku procedury są sformułowane w języku
polskim. Jeżeli zaś dokumenty są sformułowane w języku obcym to muszą być

przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego” (P. Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień
Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str. 186).
W przedmiotowym stanie faktycznym, jak słusznie podkreślił Przystępujący: „Na
podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli, czyli w tym przypadku na formularzu oferty wstępne
w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby
prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w języku polskim został
złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski (….)”.
Wobec powyższego, można przyjąć, iż została skutecznie złożona tylko oferta
w języku angielskim, co jest niedopuszczalne w świetle zapisów Pzp i SIWZ.

W drugim wypadku, miałoby to miejsce gdyby przyjąć, iż Odwołujący złożył ofertę
w języku polskim. Izba wskazała powyżej, iż przedmiotowe postępowanie miało być
prowadzone zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ (pkt. 12 ppkt 14 i 18)
w języku polskim, a zatem tak wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak
i oferty wstępne, powinny być złożone również w języku polskim. Jednakże, Odwołujący
składając ofertę w języku angielskim i załączając do niej tłumaczenie na język polski,
przedłożył formularz ofertowy w języku polskim nie podpisany przez osobę prawidłowo
umocowaną. Izba, podzielając stanowisko Przystępującego stwierdziła, iż na formularzu
oferty widnieje jedynie podpis pani Anny B. umocowanej - zgodnie
z pełnomocnictwem z dnia 18.03.2008 r., załączonym do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a nie do oferty wstępnej - do potwierdzania zgodności tłumaczeń na
język polski dokumentów ETC z oryginałem. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Ustawa nie reguluje pojęcia pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności,
jaką jest złożenie oferty przez panią Annę B. w imieniu Odwołującego, będzie miał
zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie tego przepisu, Izba uznała, że jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna, co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba także podkreśla, iż Zamawiający także w ppkt 17 pkt 12 SIWZ zawarł zapis, iż: „Osoby
uprawnione do reprezentacji Wykonawcy muszą złożyć podpisy na: a) wszystkich stronach
oferty, b) załącznikach, c) w miejscach, w których naniósł zmiany”. Niniejszy zapis
w powiązaniu z ppkt 14 i ppkt 18 pkt 12 SIWZ wyraźnie wskazuje, iż Zamawiający
poinformował uczestników postępowania o konieczności wykazania stosownego
umocowania do składania oferty wstępnej przez osobę podpisującą.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała prawidłowość odrzucenia oferty
Odwołującego, mimo podania błędnej podstawy prawnej.

Odnosząc się do zarzutów będących podstawą do unieważnienia przedmiotowego
postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania, które to naruszenia mają wpływ na ważność umowy
zawieranej w tym przetargu, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp
poprzez zastosowanie trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku
spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, należy
uznać za niezasadny.
Zgodnie z art. 10 ust. 2 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia m.in. w trybie
negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadkach określonych w ustawie, tj. jeżeli zachodzi co
najmniej jedna z następujących okoliczności (art. 55 ust.1 Pzp):
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,
a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub
związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby
umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach
badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub
pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;
5) wartość zamówienia jest niniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.
W przedmiotowym stanie faktycznym, jedyną przesłanką, mogącą być podstawą do
zastosowania w/w trybu, była przesłanka wynikająca z pkt 2 powołanego powyżej artykułu.
Niniejsze znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiającego
z dnia 04.04.2008 r., skierowanego na podstawie art. 55 ust. 2 Pzp do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym stwierdza, iż: „Z uwagi na to, że w ostatnim 10-leciu
wyprodukowano zaledwie kilka takich wyspecjalizowanych urządzeń, dostarczonych
i wykonanych na indywidualne zamówienie i to w różnych konfiguracjach, dokonanie wyceny

w stosunku do aktualnie wymaganych parametrów technicznych tego urządzenia, obarczone
byłoby dużym błędem”, a: „Rozpoznany rynek światowych producentów tych urządzeń jest
niezwykle skromny, liczący zaledwie kilku producentów co powoduje, że zdobycie
koniecznych informacji do właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest utrudnione”.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powołuje się także na: „na oryginalność
przewidywanej technologii oraz unikatowość efektu mającego być wynikiem dostawy” oraz
na fakt, iż: „zamówienie przeprowadzane przez zamawiającego ma charakter szczególny
i nie ma możliwości dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego
wartości”, jak również na zgodność z Wytycznymi Komitetu Europejskiego z dnia
17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania poszczególnych trybów
postępowania, w tym m.in. negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z którymi pkt. 2 art. 55 ust.1
Pzp ma zastosowanie: „(…) do sytuacji szczególnych, w których np. ze względu na
konieczność skorzystania z nowoczesnych czy wysoko specjalistycznych technologii lub
metod realizacji zamówienia nie da się dokonać wyceny zamówienia za pomocą określonych
w ustawie metod szacowania wartości zamówienia”.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przesłanka z pkt 2: „Odnosi się (….) jednak tylko
do wyjątkowych sytuacji, które mogą występować np. w związku z wykorzystywaniem
nowych technologii, innowacyjnych rozwiązań, rzadko spotykanych materiałów lub
specjalistycznych usług, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe wykorzystanie żadnego
z tradycyjnych przewidzianych w ustawie sposobów obliczania wartości zamówienia”
(W. Hartung, P. Laudański, W. M. Stodolak, M. Stręciwilk, M. Winiarz: „Zamówienia
Publiczne po nowelizacji” , Wyd. I, Wydawnictwo „UNIMEX”, Wrocław 2007, str. 236).
Podobnie „Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych” pod redakcja T. Czajkowskiego,
Wydanie III, UZP 2007, str. 219. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na stanowisko doktryny,
iż: „Niewątpliwie jednak pojęcie „charakter zamówienia” należy odnosić do jego przedmiotu”
(M. D. Bubnowski: „Prawo Zamówień publicznych. Komentarz po nowelizacji”, Wydawnictwo
C.H. Beck, W-wa 2007, str.147), co wskazuje, iż nawet w wypadku pkt 2 istotne znaczenie
dla zastosowania tej przesłanki ma także opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uznała, że Zamawiający, w sposób nie
budzący wątpliwości, wykazał zasadność zastosowania przesłanki wynikającej z art. 55 ust.1
pkt. 2 Pzp do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, uznając oświadczenia złożone
przez Zamawiającego za wiarygodne, logiczne, spójne i wykazujące prawidłowość
klasyfikacji zamawianego sprzętu przez Zamawiającego.
Na rynku istnieją, jak wskazał Zamawiający, czego nie kwestionował Odwołujący,
tylko 3 firmy zajmujące się produkcją i dostawą przedmiotowej wirówki; wskazał również, iż
jedna z tych firm w ciągu 5 lat nie wyprodukowała żadnej wirówki, a ponadto nie spełniała
warunków SIWZ, czego również nie kwestionował Odwołujący. Powyższe świadczy, iż

wbrew stanowisku Odwołującego, przedmiot zamówienia nie ma charakteru tak
powszechnego, jak próbował wykazać w swoich pismach, w ramach składanych środków
ochrony prawnej.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego, iż wycena wirówki jest co
najmniej trudna lub niemożliwa, a podana przez Zamawiającego wartość szacunkowa jest
wysokością środków finansowych uzyskanych na przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie
kwestionował powyższego oświadczenia, jak również stwierdzenia, iż nie ma dwóch takich
samych wirówek, nie ma też stałej ceny, a różnica w cenie może sięgać nawet 20 milionów
dolarów.
Izba zgadza się także ze stanowiskiem Zamawiającego, jaki i Przystępującego, że
przedmiot zamówienia to nie jest urządzenie gotowe; składa się z modułów, które muszą ze
sobą współpracować, one również nie mają charakteru gotowego; a produkcja urządzenia
będzie odbywała się we współpracy z Zamawiającym. Ponadto wskazał on, iż przedmiotem
zamówienia jest wirówka + stymulator szkoleniowy.
Podczas rozprawy Zamawiający wykazał również, iż: „przesłanka niemożności
wyceny wynikała także z faktu, iż oprócz samej wirówki i symulatora, w grę wchodzi również
jego obudowa, infrastruktura związana z montażem, fundament, prace w samym budynku,
sprawy geologiczne. Powyższych informacji nie można powziąć z innych umów dot. montażu
wirówek”. Poza tym Zamawiający wskazywał, iż urządzenie takowe jest zawsze
wyprodukowane na indywidualne zamówienie w różnych konfiguracjach stanowiących
tajemnicę handlową, dlatego też przedmiot zamówienia miał być przedmiotem negocjacji.
Stanowisko Odwołującego w tej kwestii, iż prace adaptacyjne tego rodzaju są tak
powszechne, iż ich wycena nie stanowi problemu, Izba uznała za „wątpliwe”.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że publikacje na rynku amerykańskim
zawieranych kontraktów, oprócz ceny, zawierają dane pozwalające na sporządzenie
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Przy czym, Izba podnosi, że wskazanie na
rynek amerykański, z pominięciem rynku europejskiego, mogłoby doprowadzić do
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29 ust.2 Pzp.
Wskazanie przez Odwołującego na dysponowanie bieżącą wiedzą na temat zmian
technologicznych na rynku wirówek nie może stanowić zarzutu samego w sobie, gdyż
z uwagi na swój charakter – instytutu medycznego i prowadzenie badań, Zamawiający
niejako z „urzędu” musi taką wiedzą dysponować.

Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego naruszenia
art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie trybu zamówienia -
negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu

określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, który musiała rozpatrzeć z urzędu na mocy art. 193 ust.3
zd.2 Pzp.

Po drugie, zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia
10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami
dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa zwanej dalej: „Ustawą Offsetową”
poprzez nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawę sprzętu wymienionego
w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego zwanej dalej:
„rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.”, którego zakup objęty
jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej; obowiązków w zakresie zobowiązań
offsetowych podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym, należy uznać za
niepodlegający rozpatrzeniu.
Odwołujący wskazał, iż w/w zarzut naruszenia powołanych przepisów stanowi
podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2
w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Izba wskazuje, iż zgodnie z powołaną podstawą
prawną, Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym wypadku wady uniemożliwiające zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, w przedmiotowym stanie
faktycznym należy rozpatrzyć istnienie przesłanki wynikającej z art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp, tj.
czy doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania. Powyższa przesłanka nie odnosi się jednakże do każdej ustawy
obowiązującej, ale Pzp, w którego art. 1 stwierdza się, iż: „Ustawa określa zasady i tryb
udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień
publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie”. Wyjątkowo może
odnosić się do przepisów ustaw, do których Pzp odsyła np. Kc (art. 14 Pzp), albo Kpc (art.
184 ust.6 Pzp). Za słusznością powyższego stanowiska przemawia także rozróżnienie
zawarte w art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, gdzie mówi się o „ustawie” oraz art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp,
gdzie mówi się o „odrębnych przepisach”.
Wobec powyższego brak jest podstaw prawnych do unieważnienia przedmiotowego
postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp z uwagi na
naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów Ustawy Offsetowej poprzez
nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawę sprzętu wymienionego
w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 13.12.2007 r., obowiązków w zakresie zobowiązań offsetowych podmiotów
uczestniczących w postępowaniu przetargowym.

Izba na marginesie zauważa, iż w wypadku zaistnienia sytuacji, w której istnieje inny
akt prawny regulujący kwestie zamówień publicznych, Zamawiający powinien każdorazowo
rozważyć zasadność stosowania jego przepisów przed Pzp, w sposób pozwalający na
wyczerpujące uzasadnienie takich działań. W przedmiotowym stanie faktycznym,
Zamawiający przedłożył jako dowody w sprawie korespondencję z uprawnionymi
jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej,
z których wynika, iż w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, wskazanego w negocjacjach
z ogłoszeniem, Zamawiający prawidłowo uznał pierwszeństwo przepisów Pzp przed Ustawą
Offsetową. Wynika z nich także w sposób nie budzący wątpliwości, iż stanowisko
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, iż chodziło mu o: „możliwość
przeprowadzenia postępowania w zgodzie z ustawą pzp z uwzględnieniem przepisów
ustawy offsetowej” jest błędne. Art. 4 pkt 3 lit. f Pzp w związku z art.1 ust.1 Ustawy
Offsetowej wyklucza możliwość zastosowania Pzp łącznie z elementami Ustawy Offsetowej.

Po trzecie, odnosząc się również do zarzutu podniesionego w ramach uzasadnienia
do zarzutu wcześniejszego, tzn. nie wymagania przez Zamawiającego zezwolenia na obrót,
mimo że przedmiotowy sprzęt objęty jest również rozporządzeniem Ministra Obrony
Narodowej (powinno być Ministra Gospodarki – Dz. U. z 2007 r. Nr 208, poz.1505) z dnia
29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na podstawie ustawy o obrocie
z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla
bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju
i bezpieczeństwa, Izba uznała, iż jest on niezasadny.
W pierwszej kolejności, Izba kierowała się faktem, że Zamawiający w pkt 7.1 g
ogłoszenia, zwrócił się o przedłożenie koncesji, zezwolenia lub licencji, gdyż nie wiedział, jak
kwestia ta jest regulowana w różnych państwach UE oraz w różnych państwach
pozaeuropejskich. W drugiej kolejności, Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego,
który stwierdził, iż nie zamawiał sprzętu wojskowego (powyższe stanowisko wynika także
z korespondencji przedłożonej jako dowód w sprawie przez Zamawiającego z uprawnionym
jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej)
- nie było więc wymagane zezwolenie wynikające z powołanego przez Odwołującego
rozporządzenia, w przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, iż przedmiotową wirówkę
musiałby zamawiać upoważniony Departament Sił Zbrojnych MON od rządu
amerykańskiego.
Wobec powyższego brak było podstaw do uznania przez Izbę tak postawionego
zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.





Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić