Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 705/08

WYROK
z dnia 24 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r.,

przy udziale wykonawców ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A oraz
Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Galaxy Jacek
Michalski, 65-001, Zielona Góra, ul. Krośnieńska 12 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1 Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11,

2) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych)
przez PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11 na rzecz
4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PC Factory S.A., 02-823 Warszawa,
ul. Osmańska 11.



U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawę
wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach – urządzenia przeznaczone
dla osób niepełnosprawnych”, Odwołujący – PC Faktory S.A. w dniu 25.06.2008r. otrzymał
od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w tym postępowaniu.
Odwołujący w dniu 27.06.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, 85 ust. 2, 91 ust. 1, 93 ust. 1 pkt 7, 181 ust. 2a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) -
zwanej dalej ustawą Pzp , wnosząc o
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie postępowania w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym, że w związku z zaniechaniami
Zamawiającego został pozbawiony szans na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 85 ust. 2 i 181 ust. 2a w związku
z zaniechaniem przez Zamawiającego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą oraz do przedłużenia ważności wadium lub złożenia nowego wadium, czym
Zamawiający doprowadził do sytuacji, że w pierwszej kolejności oferty wykonawców
przestały być zabezpieczone wadium, a następnie upłynął termin związania ofertą. Fakt ten,
w ocenie Odwołującego, obligował Zamawiającego do unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Pzp (Zamawiający nie dopełnił obowiązków ustawowych,
które miały decydujący wpływ na wynik postępowania). Tymczasem Zamawiający dokonał
wyboru oferty firmy GALAXY, naruszając tym samym zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyroku KIO
o sygnaturach: KIO/UZP 168/08 i KIO/UZP 274/08.

W terminie ustawowym, pismem z dnia 07.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że wykluczył
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wyjaśniając funkcje, jakie pełni
wadium oraz wskazując na wymóg, że wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały okres
związania ofertą Zamawiający podniósł, że w tym postępowaniu wpłynął protest, który,
zawiesił bieg terminu związania ofertą, jednak skutek zawieszenia nie odnosi się do terminu
ważności wadiów. Zamawiający, powołując się na Komentarz do ustawy Pzp, wydany przez
UZP, podniósł, że czynność przedłużenia terminu ważności wadium nie może zostać
dokonana w sposób dorozumiany, co oznacza, że zgoda wykonawcy powinna mieć formę
oświadczenia. Oferta Odwołującego nie była zabezpieczona przez cały okres związania
ofertą, wobec czego został on wykluczony, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp.

W dniu 11.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego. W odwołaniu Odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację
zawartą uprzednio w proteście.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępujących złożonych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

W prowadzonym przez Zamawiającego – 4system Polska Sp. z o.o. – przetargu
nieograniczonym na ”Dostawę wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach
– urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych” oferty złożyło 4 wykonawców,
w tym Odwołujący – PC Factory Sp. z o.o.
Jedynym kryterium oceny ofert była „cena”. Biorąc pod uwagę ceny zaproponowane
przez uczestniczących w postępowaniu wykonawców, ranking ofert jest następujący:

1. oferta ComArch S.A. (cena 3 431 989,02 zł brutto),
2. oferta NTT System S.A. (cena 3 779 464,80 zł brutto),
3. oferta GALAXY Jacek Michalski (cena 3 789 204,10 zł brutto),
4. oferta PC Factory (cena 4 044 286,00 zł brutto).
Bezsporne między stronami jest, że w związku z wniesionymi w postępowaniu
protestami (z dnia 20.03.2008r. oraz z dnia 23.04.2008r.) termin związania ofertą biegł
od 25.02.2008r. (termin składania ofert) i był zawieszony od dnia 20.03.2008r.
do 19.05.2008r. W związku ze złożeniem w dniu 23.06.2008r. protestu przez ComArch S.A.
na zaniechanie Zamawiającego, termin ten uległ ponownemu zawieszeniu. Aktualnie zatem
z 60 – cio dniowego terminu związania ofertą upłynęło 59 dni.
W toku postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ani do przedłużenia ważności
wadiów na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Odwołujący, nie będąc wzywany, oświadczenia w zakresie przedłużenia terminu
związania ofertą nie złożył, przy czym wadium Odwołujący wniósł w formie pieniężnej. Oferta
Odwołującego była, biorąc pod uwagę zawieszenie terminu związania ofertą w związku
z wnoszonymi protestami, i nadal pozostaje wiążąca, a wniesione w formie pieniężnej
wadium, nadal tą ofertę zabezpiecza .

Skład orzekający Izby podziela utrwalony przez orzecznictwo Zespołów Arbitrów
i Krajową Izbę Odwoławczą pogląd, że legitymacji do wniesienia odwołania nie ma
wykonawca, o ile jego interes prawny nie doznaje uszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym on uczestniczy, a interes ten nie może być oceniany pod kątem ewentualnego
i niepewnego udziału Odwołującego w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie
publiczne.
Ustalając istnienie interesu prawnego Odwołującego, w powyższym rozumieniu, skład
orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie miał interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającego go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ
w świetle zaoferowanych w tym postępowaniu przez wykonawców cen oraz kryterium ceny
o znaczeniu 100%, stwierdzić należy, że oferta Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Skoro zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest
ostatnią ceną w rankingu to nie można uznać, że zaniechanie Zamawiającego, tak co do
terminu związania ofertą, jak i co do terminu ważności wadium – wobec faktu, że oferta ta
jest nadal ważna i zabezpiecza ją wniesione w formie pieniężnej wadium, w jakikolwiek
sposób naruszyłoby interes prawny tego wykonawcy, ponieważ wezwanie przez
Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia terminu ważności
wadium oraz zadośćuczynienie temu wezwaniu przez Odwołującego, i tak nie

doprowadziłoby do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i udzielenia mu
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto Odwołujący nie kwestionował ważności
ofert, poprzedzających jego ofertę w ogólnym rankingu ofert. Biorąc pod uwagę przepis
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wobec wykazanego braku interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia przez Odwołującego na ”Dostawę wyposażenia 379 centrów kształcenia na
odległość na wsiach – urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych”, skład
orzekający Izby zobowiązany był odwołanie oddalić.

Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp:
1. co do zasady, zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania
wykonawców, o którym mowa w art. 181 ust. 2a, stanowi oczywiste naruszenie tego
przepisu. Naruszenie to nie ma jednak charakteru rażącego naruszenia ustawy,
ponieważ „…to Wykonawca, o ile działa z należytą starannością jest zobligowany
zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami
niezabezpieczenia oferty wadium nawet przez krótki okres” (UZP/ZO/0131/06).
2. ze względu na najwyższą cenę, jaką zaoferował Odwołujący, fakt, że nie złożył on
oświadczenia o przedłużenia terminu związania ofertą, nie wpłynął na wynik tego
postępowania, ponieważ oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą w świetle jedynego kryterium oceny, tj. ceny.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie
faktury złożonej na rozprawie, ograniczając je do połowy ze względu na fakt, że złożona
faktura dotyczyła zarówno zastępstwa w sprawie niniejszej oraz w sprawie o sygnaturze
KIO/UZP 706/08.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




























_________

*
niepotrzebne skreślić