KIO/UZP 734/08, KIO/UZP 738/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 158/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 734/08,
KIO/UZP 738/08
WYROK
z dnia 31.07.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 30.07.2008 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21.07.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 (sygn. akt KIO/UZP 734/08)
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 (sygn. akt KIO/UZP 738/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry, ul.
Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry protestów:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 z dnia 30.06.2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 z dnia 30.06.2008 r.
przy udziale ……………………………. zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 734/08.
oraz MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 po stronie Zamawiającego, w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 738/08.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 na rzecz Starostwa
Powiatowego Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie
Góry stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów dojazdu.
B kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 na rzecz Starostwa Powiatowego
Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
oraz kosztów dojazdu.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie prowadzenia eksploatacji oczyszczalni
ścieków po Zakładach Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 maja 2008 roku pod nr 2008/S 89 -121251.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. oraz MWM Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu
23 czerwca 2008 roku poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zwanego dalej PWIK Sp. z o.o.
Czynność ta była przedmiotem protestów złożonych przez obu Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.
W zakresie odwołania wniesionego przez PWiK sp. z o.o.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. pismem
z dnia 30 czerwca 2008 roku, wskazując na swój interes prawny oprotestował czynności
Zamawiającego polegające na nie wykluczeniu oraz nie odrzuceniu oferty MWM Sp. z o.o.
mimo nie spełnienia warunków udziału zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej siwz, i złożenia oferty niezgodnej z siwz.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22, art. 25 ust. 1, art. 26 ust.1, art. 44
oraz § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez nie
wykluczenie MWM Sp.zo.o. z powodu braku odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
IV.1 lit. c siwz tj. braku legitymowania się należytą wartością referencji oraz z uwagi
na wadliwość referencji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy przez nie odrzucenie oferty
MWM Sp.z o.o. mimo faktu, że jej treść nie odpowiada treści siwz.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców i stawianie
warunków udziału w postępowaniu, które nie są przez Zamawiającego
przestrzegane.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że oferta MWM Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią pkt
IV .1 lit.c siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczające ścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W ocenie Odwołującego wykonywanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania, przy założeniu że wszczęcie nastąpiło w dniu 7 maja 2008 roku
oznacza, że Wykonawcy winni legitymować się zamówieniami o wartości minimum 500 000
zł/ rok, ale w roku nie rozumianym jako rok kalendarzowy tylko rok jako okres 12 miesięcy,
czyli w okresach: od 7.05.2008 do 6.05.2007, od 7.05.2007 do 6.05.2006 i od 7.05.2006 do
6.05.2005.
Dokonując analizy treści wykazu usług przedstawionego w ofercie MWM Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że usługa przedstawiony w pkt 3, której łączna wartość wynosi
573 379,26 zł zaliczona do przedziału czasowego od 7.05.2008 do 6.05.2007 jest
zawyżona, bowiem doliczono do niej wartość usług z okresu 1.01.2007 do 15.04.2007,
pomimo że ten przedział czasowy mógłby powiększać kwotę usług dla innego przedziału
czasowego tj. od 7.05.2007 do 6.05.2006. Odwołujący wskazał, że po odliczeniu wartości
usług za okres 01.01.2007 do 15.04.2007 Wykonawca MWM Sp. z o.o. legitymuje się
w przedziale czasowym od 7.05.2008 do 6.05.2008 roku jedynie kwotą 384 504,47 zł/rok.
Odwołujący wskazał, że warunek wykonania usług co najmniej 500 000 netto/rok nie
dotyczył średnio rocznych wartości usług w ciągu ostatnich trzech lat, ale wysokości usługi
(w wielkości minimalnej) w każdym roku liczonym od dnia wszczęcia postępowania.
Kolejnym zarzutem niespełnienia wymogu określonego w pkt lV.1 lit. c siwz jest brak
udokumentowania należytego wykonania usługi, bowiem Wykonawca MWM Sp. z o.o.
w okresie od 7.05.2008r. do 6.05.2007r. przedstawił jedynie protokoły odbioru technicznego,
w których brak oświadczenia o należytym wykonaniu usług, co świadczy o tym że
Wykonawca nie legitymuje się dowodem w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa usługa wykonywana była bezumownie, bowiem na
mocy wyroku Sądu Okręgowego, Wydział X Gospodarczy z dnia 16 października 2007 roku
(sygn. akt X Ga 158/07) nastąpiło prawomocne odrzucenie oferty MWM sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym na obsługę oczyszczalni w roku 2007, a Wykonawca ten
odmówił Zamawiającemu wydania oczyszczalni.
Odwołujący wskazał, że posiada dowody na okoliczność nienależytego wykonania usługi w
okresie od 20.08.2008r. do 31.12.2008r., bowiem o nienależytym wykonaniu usługi
powiadamiał Zamawiającego, a nieprawidłowości te nie zostały usunięte do dnia
dzisiejszego. Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący dołączył do treści protestu pisma z
dnia 16.01.2008, 20.02.2008 oraz protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 2.01.2008 rok.
Odwołujący wskazał także na brak podania wartości usługi oraz brak potwierdzenia, że
usługi zostały wykonane z należytą starannością w referencji z dnia 4.06.2008r. wystawionej
przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry w likwidacji, co jest niezgodne z wymaganiami
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający zaniechał w tym zakresie procedury wyjaśnienia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz i
wskazał, że Wykonawca MWM Sp. z o.o. wymienił w formularzu cenowym jedną
dodatkową, nie ujętą we wzorze, przekazanym przez Zamawiającego pozycję tj. koszty
codziennych analiz wykonywanych przez akredytowane laboratorium. Podniósł również, że
w formularzu ofertowym MWM Sp. z o.o. nie umieszczono kolumny dotyczącej wartości bez
podatku VAT/ rok, która była określona w formularzu przedstawionym przez Zamawiającego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 3 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wykazując swój interes prawny i żądając
oddalenia protestu złożonego przez PWiK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez PWiK Sp.
z o.o., z uwagi na okoliczność że to jego oferta została uznana obecnie za najkorzystniejszą
i nie poniósł on żadnego uszczerbku w związku z brakiem wykluczenia MWM sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku kwotowego w poz. 3 wykazu usług,
Przystępujący uznał, że pod pojęciem rok należy rozumieć rok liczony jako 365 kolejnych
dni, zgodnie z art. 114 k.c. W jego ocenie spełnieniem warunków udziału jest wykazanie się
realizacją 2 usług, z czego każda o wartości min. 500 000 netto i wykonana w ciągu 365 dni
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
W odniesieniu do braku zamieszczenia w treści protokołów odbioru oraz referencji
stwierdzenia o należytym wykonaniu usług oraz wartości usług, Przystępujący uznał, że
dokumenty te nie muszą określać tej treści, wystarczy że mowa jest w nich o prawidłowej
realizacji. Informacja o wartości nie musi być zawarta w treści referencji, co jest zgodne z
rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów…
W zakresie dowodów na nienależyte eksploatowanie oczyszczalni Przystępujący zwrócił
uwagę, że są to dokumenty własne i nie mogą być traktowane jako obiektywne.
Odnosząc się do protokołu przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku Przystępujący
wskazał, że z uwagi na wiek eksploatowanych urządzeń i ich zużycie regularnie następują
awarie urządzeń, a Wykonawca nie zdążył przed zakończeniem umowy dokonać napraw.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią siwz Przystępujący wskazał,
że siwz nie wymagała sporządzenia oferty zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do swiz.
Ponadto cena ofert zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Treść ofert
jest zgodna z treścią swiz, brak jest jedynie nieistotnej kolumny. Dane które miały być
umieszczone z brakującej kolumnie można z łatwością obliczyć.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i nie
zgadzając się z argumentacją Odwołującego wskazał, że w odniesieniu do zarzutu
niespełnienia warunku doświadczenia „w okresie 3 lat” z uwagi na sposób ustalenia
przedziałów czasowych w treści protestu, dla których liczono doświadczenie niemożliwe jest
jednoznaczne odczytanie zarzutu oraz dokonanie jego oceny. Zamawiający przyjmuje, że
okres trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania obejmuje czasokres trzech lat wstecz
od dnia jego ogłoszenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nienależytego wykonania usługi w okresie 20.08.2008 do
31.12.2008 rok Zamawiający wskazał, że ta część usługi dotyczy okresu przyszłego, zaś
istotne i podlegające ocenie są referencje, które zostały przedstawione do oferty MWM Sp. z
o.o..
W zakresie braku podania wartości w treści referencji za usługi 2006 roku Zamawiający
podniósł, że nie wymagał podania wartości usług w treści referencji i za wystarczające uznał
podanie ich w wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 4 do siwz. W zakresie zarzutu co do
braku podania wartości usług w dokumencie potwierdzającym wykonanie usług na rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry Zamawiający stwierdził, że po zsumowaniu
wartości usług wymienionych w poszczególnych protokołach odbioru wartość ta jest zgodna
z wartością podaną w wykazie.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem co do niezgodności treści oferty z treścią
swiz i wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy i obejmuje
wszystkie składniki cenotwórcze. Formularz cenowy miał jedynie charakter pomocniczy i miał
pomóc przy sprawdzaniu poprawności naliczenia podatku VAT. W siwz nie narzucono
natomiast sposobu obliczenia kosztów, zatem zarzut podania dodatkowej pozycji kosztów
oraz braku kolumny wartość podatku VAT/ rok nie znalazł w ocenie Zamawiającego
potwierdzenia.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o odrzucenie oferty MWM Sp. z o. o.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu.
W zakresie odwołania wniesionego przez MWM Sp. z o.o.
Odwołujący MWM Sp. z o.o. wniósł w dniu 30 czerwca 2008 roku (pismo z dnia 27 czerwca
2008 roku) protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o., w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy przez chęć udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
2. art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. art. 89 ust. 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ,
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iż działanie Zamawiającego skutkować będzie
nieważnością umowy, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. nie spełnia wymaganego w pkt IV. 1 lit c siwz warunku w zakresie
doświadczenia. Usługi wykazane w poz. 1 i 2 załącznika nr 4 wykaz zrealizowanych usług
wykonywane na rzecz Zakładów Chemicznych Tarnowskie Górny nie spełniają warunku
kwotowego, określonego w siwz. Usługi wykazane w poz. 3 załącznika nr 4 mogłyby zostać
uznane za spełniające warunek kwotowy min. 500 000 netto/rok w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, gdyby nie fakt iż wartości podane dla tych usług
obejmują zamówienia na odprowadzenie i oczyszczanie ścieków przemysłowych. W zakres
tych zamówień wchodzi zarówno eksploatacja trzech oczyszczalni ścieków na terenie
Tarnowskich Gór (Śródmieście, Repty Śląskie i FAZOS w Tarnowskich Górach) jak i
eksploatacja rozległej sieci kanalizacyjnej na terenie całej gminy. Z informacji podanych w
wykazie, jak i z referencji nie wynika, jaką wartość w zakresie świadczonych usług stanowiła
eksploatacja oczyszczalni a jaką usługa eksploatacji sieci kanalizacyjnej. Ponieważ usługa
eksploatacji sieci kanalizacyjnej nie może być traktowana jako usługa odpowiadająca swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Odwołujący stwierdził, że wartość
usługi polegająca na prowadzeniu eksploatacji oczyszczalni ścieków nie przekracza min.
kwoty 500 000 netto/rok.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, bowiem podał w załączniku nr 4, że świadczył usługi odbioru i
oczyszczania ścieków przemysłowych na rzecz gminy Tarnowskie Górny, podczas gdy jak
wynika z dokumentów, załączonych przez Odwołującego do protestu i odwołania
oczyszczalnie Repty - oczyszcza jedynie ścieki komunalne będące ściekami bytowymi, zaś
oczyszczalnia Śródmieście - ścieki komunalne będące mieszaniną bytowych i opadowych.
Odwołujący przywołał definicję ścieków przemysłowych, ustaloną przez Zamawiającego
w dniu 11 czerwca 2008 roku, zgodnie z którą ścieki przemysłowe to takie, które powstały
w związku z prowadzoną działalnością handlową, przemysłową transportową lub usługową
odprowadzone są urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Zadaniem Odwołującego
wymienione oczyszczalnie (z wyj. po Zakładach Chemicznych i FAZOS) to oczyszczalnie,
gdzie ścieki dopływają kanalizacją miejską.
Kolejnym zarzutem Odwołującego jest brak wskazania przez PWIK w treści formularza
cenowego kosztów codziennych analiz, wykonywanych przez laboratorium. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wymagał w pkt 5 siwz, aby cena oferty zawierała wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia a więc i koszty koniecznych analiz. Nie ma
podstaw, aby sądzić że koszty te zostały skalkulowane z innymi kosztami. Skoro
Zamawiający wymagał obliczenia ceny ofert w sposób ujmujący wszelkie koszty a
wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego to Wykonawca winien podać koszty analiz
jako element cenotwórczy.
Odwołujący wskazał również na zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz poprzez
zaniżenie w ofercie ilości i kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów
jednostce uprawnionej w zakresie odpadów – ciekłe odpady niebezpieczne.
Dokonując analizy danych zamieszczonych w tabeli nr 5 zestawienie ilości głównych
zanieczyszczeń chemicznych usuniętych ze ścieków na oczyszczalni w okresie 2004-2007
oraz tabeli nr 6 wysokość maksymalnych stężeń głównych zanieczyszczeń w ściekach
surowych dopływających do oczyszczalni w okresie 2004- 2007r. a także w wykazie ilości
odpadów wytwarzanych przy eksploatacji oczyszczalni chemicznej i tymczasowej
kontenerowej oczyszczalni ścieków - oznaczonym nr 1.5.1. Odwołujący wskazał, że PWiK
Sp. z o.o. zaoferowało usuwanie 1200 kgB podczas gdy Odwołujący podał ilość 2160 kgB.
W jego ocenie nie ma podstaw, aby przyjąć że ilość boru będzie w roku 2008 o 50%
mniejsza niż w latach poprzednich.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 4 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o.., wykazując swój interes prawny i żądając
oddalenia protestu złożonego przez MWK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na okoliczność spełniania warunku określonego w pkt IV 1 lit c siwz,
zarówno pod względem kwot jak i terminów w jakich miały być wykazane usługi. Zarzuty
dotyczące podania nieprawdziwych danych uznał za gołosłowne. Nie zgadzając się
z zarzutem co do niespełnienia warunku doświadczenia w zakresie usługi wykazanej w pkt 3
wykazu usług Przystępujący wskazał, że usługa oczyszczania jest usługą kompleksową,
o czym świadczy złożoność przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do przedstawionych „wyników okresowych pomiarów ilości i jakości ścieków”
Przystępujący wskazuje, że dokumenty te nie kwalifikują tych ścieków pod względem
rodzajowym, w szczególności w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i
zbiorowym odprowadzaniu ścieków czy prawa wodnego. Dokumenty te są sporządzane w
innym celu i nie mogą stanowić dowodu. PWiK ujął w cenie oferty koszty codziennych analiz
a ponieważ wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to zarzut MWM sp z.o.o jest chybiony.
Przystępujący, nie zgadzając się z zarzutem co do zaniżenia ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazania ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08
07 wyjaśnił, że ilość odpadów ustalił na podstawie danych z okresu eksploatowania przez
siebie oczyszczalni a wielkości te są realne i nie zaniżone. Ponadto i w tym zakresie
Przystępujący wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia i okoliczność, że zarzuty te
mogłyby jedynie być rozpatrywane w kontekście rażąco niskiej ceny, a takiego zarzutu MWM
Sp. z o.o. nie postawił.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i wskazał, że
warunek kwotowy co doświadczenia wynosi 500 000 zł netto/rok łącznie, zatem nie ma
podstaw do twierdzenia że doświadczenie wykazane w poz. 1 i 2 nie spełnia tego warunku.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie podał jaka, jego zdaniem część kwoty
wymieniona w referencjach dotyczy usług odprowadzania i oczyszczania ścieków nie
będących przemysłowymi, zatem zarzut ten nie został udokumentowany.
W ocenie Zamawiającego przytoczona przez Odwołującego definicja ścieków
przemysłowych jest niepełna i zwrócił uwagę na sformułowanie, że za ścieki przemysłowe
należy uznać „powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową,
przemysłową, składową, transportową lub usługową a także będące ich mieszaniną ze
ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu”.
Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy posiadali w wykazie referencji prace
polegające nie tylko na czynnościach obsługi instalacji technologicznych do oczyszczania
ścieków ale również na innych czynnościach, będących działaniami pomocniczymi.
W zakresie braku wskazania kosztów analiz w treści formularza cenowego Zamawiający
podniósł, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie składniki
wynagrodzenia, a tabela formularz cenowy była jedynie załączona w celach pomocniczych.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia ilości kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania
ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08 07* Zamawiający wskazał, że z uwagi na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia ilości wytworzonych osadów nie wpłyną na koszty
poniesione przez Zamawiającego, zaś podanie ilości i kosztów usuwania odpadów było
suwerenną decyzją Wykonawców. Dane zamieszczone w załączniku nr 9 do siwz miały
jedynie charakter informacyjny i nie były wiążące.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o:
1. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty,
2. wykluczenie Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. i w
konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez tegoż Wykonawcę,
3. uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia mu przedmiotowego
zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu.
Uwzględniając dokumentację zgromadzoną w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert złożonych w postępowaniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i
zważył co następuje.
Skład ustalił następujący stan faktyczny odnośnie obu odwołań:
Zamawiający w pkt IV .1 lit c siwz postawił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczające ścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W wyjaśnieniach do siwz z dnia 2 czerwca 2008 roku (EO.ZP.3431-31/08) udzielonych w
trakcie trwania procedury Zamawiający wskazał, że dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne jest, aby „oferent w każdym z wymaganych okresów
poprzedzających przetarg musiał wykonać usługi o wartości nie niższej niż 500 000 złotych
w każdym z lat. Minimalna ilość usług w tym okresie trzech lat wynosi dwie”.
Na potwierdzenie spełnienia przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał załączenia wykazu wykonanych usług, zgodnie z załącznikiem nr 4
do swiz oraz przedstawienia dokumentów, potwierdzających że usługi te zostały wykonane
z należytą starannością (pkt IV. 2 lit g siwz).
Zamawiający wymagał również w pkt IV. 2 lit a siwz złożenia wraz z ofertą wypełnionego
formularza ofertowego wraz z załącznikiem do niego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do siwz. Jednocześnie przedstawił tabelę- formularz cenowy, która zawierała 10 pozycji
wymieniających poszczególne koszty usługi oraz 6 kolumn, które mieli wypełnić wykonawcy,
określających ilość/nakłady w skali miesiąca, wartość bez podatku VAT/ m-c, wartość bez
podatku VAT/rok, podatek VAT/m-c, wartość z podatkiem VAT/ m-c oraz wartość
z podatkiem VAT/ rok.
Zamawiający wymagał przedstawienia na formularzu oferty ceny łącznej brutto podanej
zgodnie z tabelą formularz cenowy. W pkt VII.5 i 6 Zamawiający wymagał, aby cena podana
w ofercie zawierała wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i aby była
ceną obowiązującą w całym okresie ważności umowy.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – PWiK Sp. z o.o.
Wykonawca MWM w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie doświadczenia
zawodowego przedstawił wykaz usług (strona 16 oferty), gdzie zamieścił 3 realizacje
wykonywane na rzecz:
1. Katowickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego „Budus” S.A.
polegające na eksploatacji rozbudowanej i zmodernizowanej oczyszczalni ścieków
chemicznych i biologicznych przy Zakładach Chemicznych Tarnowskie Góry na
kwotę 512 630,30 zł, wykonywane w okresie od 1.06.2005 do 31.12.2005
2. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalni ścieków Zakładów Chemicznych na kwotę 849 168,00 zł,
wykonywane w okresie od 1.01.2006 do 31.12.2006.
3. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalni ścieków Zakładów Chemicznych na kwotę 573 379,26 zł,
wykonywane w okresach od 1.01.2007 do 15.04.2007 oraz od 20.08.2007
do 31.12.2007.
Na potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie Wykonawca –
MWM Sp. z o.o. załączył: referencję Katowickiego Przedsiębiorstwa Przemysłowego „Budus”
z dnia 9 maja 2008 roku, referencję Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” z dnia
4 czerwca oraz 16 protokołów odbioru technicznego.
Skład orzekający ustalił również, że Wykonawca MWM Sp.z o.o. załączył na stronie 2 oferty
tabelę - formularz cenowy, która zawierała 11 pozycji wraz z dodatkowo wyszczególnioną,
nie ujętą we wzorze, pozycją „kosztów codziennych analiz wykonywanych przez
akredytowane laboratorium”. Jednocześnie formularz cenowy, załączony do oferty MWM
Sp.z o.o. nie zawiera kolumny wymienionej we wzorze tego formularza, stanowiącego
załącznik do swiz tj. kolumny określającej wartość bez podatku VAT/ m-c.
W tak ustalonym stanie faktycznym skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu i podnoszący zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy posiada szeroko rozumiany interes prawny, o którym mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny
Odwołującego sprowadza się bowiem do dążenia do przeprowadzenia procedury o
udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby, za wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (pkt IV.1 lit c siwz) należy uznać
Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia tej działalności jest
krótszy- w tym okresie, zrealizowali lub nadal realizują co najmniej dwie usługi o wartości co
najmniej 500 000 zł netto/rok, które polegają na obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym
oczyszczające ścieki zawierające substancje niebezpieczne.
Zatem za wystarczające dla spełniania warunku udziału w postępowaniu było wykazanie się
minimum dwiema realizacjami na wartość co najmniej 500 000 zł netto/ rok, wykonanymi lub
wykonywanymi w okresie ostatnich trzech lat od dnia wszczęcia postępowania tj. w okresie
od 7 maja 2008 roku do 6 maja 2005 roku.
Skład orzekający nie podziela w tej kwestii stanowiska zaprezentowanego przez
Odwołującego, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt IV.1 lit c siwz
wymagał, aby Wykonawca przedstawił realizację na kwotę 500 000 zł netto w każdym z
trzech lat, liczonym wstecz od dnia ogłoszenia postępowania. Nie można również zgodzić się
ze stwierdzeniem, że w każdym z podanych przez Odwołującego przedziałów czasowych
Wykonawcy winni wykazać się odpowiednimi realizacjami usług. Zarówno treść
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. nr 87, poz.605) jak również treść pkt IV .1 lit c siwz w zakresie wymaganego
doświadczenia, nie wprowadzają żadnych dodatkowych przedziałów czasowych w trzyletnim
okresie, w jakim mają być wykazane usługi. Jedyną granicą czasową jest dzień wszczęcia
postępowania jako dzień od którego należy liczyć wstecz okres, w którym Wykonawcy winni
wykazać się odpowiednimi realizacjami. Zatem Wykonawcy, biorący udział w postępowaniu
mają swobodę wyboru w jakim czasie trzyletniego okresu bądź w okresie krótszym – jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy wykażą się realizacjami usług o wartościach
odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego interpretacja
warunku udziału w postępowaniu, zakładająca podział trzyletniego okresu na konkretne
przedziały czasowe ograniczałaby w sposób istotny przyznaną w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2008 roku w sprawie rodzajów dokumentów swobodę co do
wykazania się realizacjami w okresie ostatnich trzech lat.
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać za wystarczające dla oceny spełnienia warunku w
zakresie doświadczenia Wykonawcy MWM Sp. z o.o. wykazanie usług w pozycji 1 i 2
wykazu, zamieszczonego na stronie 16 oferty. Usługi te były wykonywane w okresie
ostatnich trzech lat od wszczęcia postępowania (od 1.06.2005 do 31.12.2005 oraz od
1.01.2006 do 31.12.2006) ponadto każda z nich przekracza wymaganą przez
Zamawiającego kwotę 500 000 zł netto na rok.
Niezależnie do stanowiska, że usługi wykazane w poz. 1 i 2 wykazu usług są wystarczające
dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia skład orzekający, odnosząc się do
zarzutów dotyczących nienależytego udokumentowania wykonania usługi wymienionej w
pozycji nr 3 wykazu usług i stwierdził, że protokoły odbioru technicznego, załączone do oferty
potwierdzają w istocie należyte wykonanie usług, bowiem w treści każdego z nich znajdują
się stwierdzenia „oczyszczalnia ścieków eksploatowana była prawidłowo pod względem
technicznym”. W ocenie składu orzekającego są one wystarczające dla potwierdzenia
należytego wykonania usługi.
W odniesieniu do zarzutu podpisania protokołów odbioru przez osoby nieupoważnione do
reprezentowania Zamawiającego, skład orzekający uznał, że Odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, który choćby uprawdopodobnił tę okoliczność. Zgodnie zaś z art. 6 k.c.
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Okoliczność nienależytego wykonania usługi przez MWM sp.zo.o. nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca MWM sp. z o.o. realizował usługę na rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry w okresie od 1.01.2007 do 15.04.2007 i od
20.08.2007 do 31.12.2007. Jak wynika z treści wyroku Sądu Okręgowego w dniu 16
października 2007 roku Sąd stwierdził konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy MWM sp.
z o.o., co nie zmienia jednak faktu, że usługa była nadal wykonywana na podstawie
wcześniej zawartej umowy przez MWM Sp. z o.o aż do końca roku 2007. Nie można
zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że po wyroku Sądu Okręgowego usługa była
wykonywana bezumownie, nadal bowiem wiązała strony umowa cywilnoprawna a sąd nie
stwierdził jej nieważności. Wykonawca MWM Sp. z o.o. potwierdził fakt należytego
wykonywania usługi protokołami odbiorów technicznych, załączonymi do oferty, zaś
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnego dowodu przeciwnego, w szczególności
dotyczącego choćby zapłaty kar umownych z tytułu nienależytej eksploatacji oczyszczalni.
Dowodu takiego nie mogą stanowić w szczególności powoływane przez Odwołującego
protokoły przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku, bowiem nie odnoszą się one
wykonywania należytego bądź nienależytego usługi przez poprzedniego użytkownika a
jedynie potwierdzają istnienie usterek i brak urządzeń stwierdzonych w trakcie przekazania
obiektu. Z podobnych względów nie można uznać za dowodu na tę okoliczność pisma z dnia
16.01.2008 roku, w którym Odwołujący informuje o braku usunięcia części usterek, bowiem z
pisma tego wynika również fakt, że to MWM Sp. z o.o. dokonał niektórych naprawach.
W odniesieniu do zarzutu braku podania wartości usługi w treści referencji z dnia 4 czerwca
2008 roku wystawionej przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry, skład orzekający
podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, że referencje nie
muszą określać wartości usługi, bowiem stanowią one jedynie potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Wystarczającym jest zatem, aby wartość usługi była przedstawiona w
wykazie usług i była wyłącznie oświadczeniem woli wykonawcy, składającego ofertę.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22, art. 25 ust. 1 oraz art. 26
ust.1 i art. 44 ustawy jak również § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów nie znalazł potwierdzenia.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut niezgodnego z treścią specyfikacji przedstawienia
załącznika nr 1 tabeli- formularz cenowy. Jak wynika z przytoczonych w stanie faktycznym
sformułowań siwz wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza że Zamawiający
będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia niezależnie od ilości, wielkości wykonywanej
usługi. Ustalone wynagrodzenie miesięczne wiąże strony umowy bez względu na sposób
jego obliczenia. Nie można mówić również o sprzeczności w tym zakresie treści oferty z
treścią siwz, bowiem wszystkie pozycje formularza cenowego zostały wycenione a
Wykonawca dodatkowo uwzględnił koszty codziennych analiz, które zostały nota bene ujęte
w przedmiocie zamówienia. Formularz cenowy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym
ma zatem jedynie charakter pomocniczy i nie można czynić Wykonawcom zarzutu z powodu
błędnego jego wypełnienia.
Z podobnych powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku umieszczenia w
formularzu cenowym kolumny „wartość bez podatku VAT”. Dodatkowo należy wskazać na
okoliczność, że dane z brakującej kolumny są możliwe do wyliczenia na podstawie innych
danych w niej zawartych. Uchybienie to można rozpatrywać jedynie w zakresie naruszenia
formy a nie treści, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 82
ust. 3 ustawy nie potwierdził się.
W konsekwencji oddalenia odwołania zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 ustawy nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – MWM Sp. z o.o.
Skład orzekający ustalił:
Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia Wykonawca
PWiK Sp. z o. o przedstawił wykaz usług zawierający siedem realizacji, z czego trzy
przekraczające kwotę 500 000 zł netto/rok wymaganą przez Zamawiającego. Usługi te były
wykonywane na rzecz Gminy Tarnowskie Góry i obejmowały wykonywanie usługi odbioru i
oczyszczania ścieków przemysłowych o wartościach netto 614 385,00 zł, 521 804,00 zł,
581 063,00 zł i były wykonywane w latach 01.01.2005 - 31.12.2005, 01.01.2006 -31.12.2006
oraz 01.01.2007 - 31.12.2007. Na potwierdzenie należytego wykonania usług Wykonawca
PWiK Sp.zo.o. przedstawił referencję z dnia 10 czerwca 2008 roku wystawioną przez Gminę
Tarnowskie Góry.
Wykonawca PWiK przedstawił w ofercie formularz cenowy, który zawierał 10 pozycji,
podobnie jak jego wzór stanowiący załącznik do siwz i nie ujmował odrębnie kosztów
codziennych analiz. W pozycji 2 w wierszu o nazwie koszty magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07* Wykonawca PWiK podał ilość 25 mg.
Skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający uznał, że Odwołujący jako podmiot, który ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego i który zgłasza zarzuty pod adresem oferty uznanej za
najkorzystniejszą posiada interes prawny , w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający
go do wniesienia odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia warunku w
zakresie wymaganego doświadczenia przez PWiK Sp. z o.o. z powodu okoliczności, że
usługi świadczone na rzecz Gminy Tarnowskie Góry nie odpowiadają wymogom
Zamawiającego w zakresie przedmiotu tj. nie obejmują odbioru i oczyszczania ścieków
przemysłowych. Skład orzekający zwraca uwagę na literalne brzmienie warunku określonego
w pkt IV.1 lit c siwz, gdzie Zamawiający sprecyzował, że za usługi odpowiadające
przedmiotowi zamówienia uzna usługi polegających na „obsłudze oczyszczalni
przemysłowych, w tym oczyszczające ścieki zawierające substancje niebezpieczne”.
Sformułowanie „obsługa oczyszczalni przemysłowych” należy rozumieć szeroko i nie można
go zawężać wyłącznie do usług polegających na odbiorze i oczyszczaniu ścieków
przemysłowych, bo takiego stwierdzenia brak w warunku określonym w pkt IV.1 lit c siwz.
Zamawiający nie określił, że usługi mają dotyczyć wyłącznie ścieków przemysłowych a nie
innych będących mieszaniną różnych ścieków. Ponadto z treści pkt 2 referencji z dnia 10
czerwca 2008 roku wynika, że Wykonawca PWiK Sp. z o.o. „prowadził pełną obsługę w
sposób ciągły trzech oczyszczalni ścieków (Śródmieście, Repty Śląskie, FAZOS w
Tarnowskich Górach), oczyszczających ścieki przemysłowe zawierające substancje
niebezpieczne oraz ścieki bytowe”. Powyższe potwierdza, w ocenie składu orzekającego
wykonywanie usług odpowiadających wymaganiom określonym w pkt IV.1 lit c siwz w
zakresie „obsługi oczyszczalni przemysłowych”. Ponadto skład orzekający wskazuje, że
zakres przedmiotu zamówienia jest szeroki i obejmuje nie tylko oczyszczanie ścieków
przemysłowych ale także inne usługi polegające na obsłudze oczyszczalni przemysłowej np.
zabezpieczenie terenu i majątku oczyszczalni ścieków, konserwacja i remonty urządzeń
oczyszczalni ścieków i przepompowni odcieków itd. Należy zatem uznać, że wykazane
doświadczenie w zakresie realizacji usługi na rzecz Gminy Tarnowskie Góry, obejmujące
obsługę oczyszczalni przemysłowej, odpowiadają nie tylko określonemu w siwz warunkowi
udziału w postępowaniu ale również są usługami odpowiadającymi swoim rodzajom usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu co do niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia
również zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
nie znajduje uzasadnienia.
Zatem należy uznać, ze zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust.2 pkt 2 oraz
art. 89 ust. 5 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz
poprzez brak ujęcia w formularzu cenowym kosztów codziennych analiz. W ocenie składu
orzekającego nie ujęcie tej pozycji przez Zamawiającego przy konstruowaniu i tak mającego
charakter jedynie pomocniczy formularza cenowego nie może pociągać negatywnych
skutków prawnych dla Wykonawcy, który przedstawił swoją kalkulację zgodnie z załączonym
do siwz wzorem. Należy przyjąć, że Wykonawca ujął w cenie, która ma charakter ryczałtowy
wszelkie koszty niezbędne do należytej realizacji usługi, w tym również koszty analiz a
Zamawiający nie wymagał odrębnego wskazania tych kosztów. Nie wyszczególnienie przez
Zamawiającego w formularzu cenowym wszystkich pozycji, objętych przedmiotem
zamówienia świadczy dodatkowo o tym, że formularz ten miał charakter poglądowy,
pomocniczy do obliczenia ceny ryczałtowej.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia w ofercie PWiK kosztów magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07*, gdzie Wykonawca podał ilość 25 Mg, podczas gdy Odwołujący w tej pozycji wskazał
ilość 45 Mg, skład orzekający stwierdza, że przy tej formie wynagrodzenia jaką jest
wynagrodzenie ryczałtowe bez znaczenia jest okoliczność założenia różnych ilości/
nakładów w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. Z uwagi na charakter
przedmiotu zamówienia i rodzaj zastosowanego wynagrodzenia, Zamawiający nie podał
konkretnych ilości, które należy przyjąć do formularza cenowego, pozostawiając w tej kwestii
swobodę Wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Przedstawione dane w załączniku
nr 9, gdzie Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia i określił ilości
zanieczyszczeń chemicznych usuniętych ze ścieków na oczyszczalni w okresie 2004 – 2007
mają jedynie charakter poglądowy.
Zatem przy tak ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania co do ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów są bezprzedmiotowe. Istotą bowiem
ceny ryczałtowej jest jej ustalenie z góry bez konieczności przeprowadzania szczegółowej
analizy kosztów, w tym kosztów zamieszczonych w formularzu cenowym, cena
zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną ostateczną bez względu na rozmiar, nakład czy
ilość prac.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy nie potwierdził się.
W konwencji oddalenia odwołania nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust.1
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 738/08
WYROK
z dnia 31.07.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 30.07.2008 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21.07.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 (sygn. akt KIO/UZP 734/08)
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 (sygn. akt KIO/UZP 738/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry, ul.
Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry protestów:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 z dnia 30.06.2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 z dnia 30.06.2008 r.
przy udziale ……………………………. zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 734/08.
oraz MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 po stronie Zamawiającego, w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 738/08.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 na rzecz Starostwa
Powiatowego Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie
Góry stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów dojazdu.
B kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 na rzecz Starostwa Powiatowego
Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
oraz kosztów dojazdu.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie prowadzenia eksploatacji oczyszczalni
ścieków po Zakładach Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 maja 2008 roku pod nr 2008/S 89 -121251.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. oraz MWM Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu
23 czerwca 2008 roku poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zwanego dalej PWIK Sp. z o.o.
Czynność ta była przedmiotem protestów złożonych przez obu Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.
W zakresie odwołania wniesionego przez PWiK sp. z o.o.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. pismem
z dnia 30 czerwca 2008 roku, wskazując na swój interes prawny oprotestował czynności
Zamawiającego polegające na nie wykluczeniu oraz nie odrzuceniu oferty MWM Sp. z o.o.
mimo nie spełnienia warunków udziału zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej siwz, i złożenia oferty niezgodnej z siwz.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22, art. 25 ust. 1, art. 26 ust.1, art. 44
oraz § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez nie
wykluczenie MWM Sp.zo.o. z powodu braku odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
IV.1 lit. c siwz tj. braku legitymowania się należytą wartością referencji oraz z uwagi
na wadliwość referencji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy przez nie odrzucenie oferty
MWM Sp.z o.o. mimo faktu, że jej treść nie odpowiada treści siwz.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców i stawianie
warunków udziału w postępowaniu, które nie są przez Zamawiającego
przestrzegane.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że oferta MWM Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią pkt
IV .1 lit.c siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczające ścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W ocenie Odwołującego wykonywanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania, przy założeniu że wszczęcie nastąpiło w dniu 7 maja 2008 roku
oznacza, że Wykonawcy winni legitymować się zamówieniami o wartości minimum 500 000
zł/ rok, ale w roku nie rozumianym jako rok kalendarzowy tylko rok jako okres 12 miesięcy,
czyli w okresach: od 7.05.2008 do 6.05.2007, od 7.05.2007 do 6.05.2006 i od 7.05.2006 do
6.05.2005.
Dokonując analizy treści wykazu usług przedstawionego w ofercie MWM Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że usługa przedstawiony w pkt 3, której łączna wartość wynosi
573 379,26 zł zaliczona do przedziału czasowego od 7.05.2008 do 6.05.2007 jest
zawyżona, bowiem doliczono do niej wartość usług z okresu 1.01.2007 do 15.04.2007,
pomimo że ten przedział czasowy mógłby powiększać kwotę usług dla innego przedziału
czasowego tj. od 7.05.2007 do 6.05.2006. Odwołujący wskazał, że po odliczeniu wartości
usług za okres 01.01.2007 do 15.04.2007 Wykonawca MWM Sp. z o.o. legitymuje się
w przedziale czasowym od 7.05.2008 do 6.05.2008 roku jedynie kwotą 384 504,47 zł/rok.
Odwołujący wskazał, że warunek wykonania usług co najmniej 500 000 netto/rok nie
dotyczył średnio rocznych wartości usług w ciągu ostatnich trzech lat, ale wysokości usługi
(w wielkości minimalnej) w każdym roku liczonym od dnia wszczęcia postępowania.
Kolejnym zarzutem niespełnienia wymogu określonego w pkt lV.1 lit. c siwz jest brak
udokumentowania należytego wykonania usługi, bowiem Wykonawca MWM Sp. z o.o.
w okresie od 7.05.2008r. do 6.05.2007r. przedstawił jedynie protokoły odbioru technicznego,
w których brak oświadczenia o należytym wykonaniu usług, co świadczy o tym że
Wykonawca nie legitymuje się dowodem w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa usługa wykonywana była bezumownie, bowiem na
mocy wyroku Sądu Okręgowego, Wydział X Gospodarczy z dnia 16 października 2007 roku
(sygn. akt X Ga 158/07) nastąpiło prawomocne odrzucenie oferty MWM sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym na obsługę oczyszczalni w roku 2007, a Wykonawca ten
odmówił Zamawiającemu wydania oczyszczalni.
Odwołujący wskazał, że posiada dowody na okoliczność nienależytego wykonania usługi w
okresie od 20.08.2008r. do 31.12.2008r., bowiem o nienależytym wykonaniu usługi
powiadamiał Zamawiającego, a nieprawidłowości te nie zostały usunięte do dnia
dzisiejszego. Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący dołączył do treści protestu pisma z
dnia 16.01.2008, 20.02.2008 oraz protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 2.01.2008 rok.
Odwołujący wskazał także na brak podania wartości usługi oraz brak potwierdzenia, że
usługi zostały wykonane z należytą starannością w referencji z dnia 4.06.2008r. wystawionej
przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry w likwidacji, co jest niezgodne z wymaganiami
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający zaniechał w tym zakresie procedury wyjaśnienia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz i
wskazał, że Wykonawca MWM Sp. z o.o. wymienił w formularzu cenowym jedną
dodatkową, nie ujętą we wzorze, przekazanym przez Zamawiającego pozycję tj. koszty
codziennych analiz wykonywanych przez akredytowane laboratorium. Podniósł również, że
w formularzu ofertowym MWM Sp. z o.o. nie umieszczono kolumny dotyczącej wartości bez
podatku VAT/ rok, która była określona w formularzu przedstawionym przez Zamawiającego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 3 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wykazując swój interes prawny i żądając
oddalenia protestu złożonego przez PWiK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez PWiK Sp.
z o.o., z uwagi na okoliczność że to jego oferta została uznana obecnie za najkorzystniejszą
i nie poniósł on żadnego uszczerbku w związku z brakiem wykluczenia MWM sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku kwotowego w poz. 3 wykazu usług,
Przystępujący uznał, że pod pojęciem rok należy rozumieć rok liczony jako 365 kolejnych
dni, zgodnie z art. 114 k.c. W jego ocenie spełnieniem warunków udziału jest wykazanie się
realizacją 2 usług, z czego każda o wartości min. 500 000 netto i wykonana w ciągu 365 dni
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
W odniesieniu do braku zamieszczenia w treści protokołów odbioru oraz referencji
stwierdzenia o należytym wykonaniu usług oraz wartości usług, Przystępujący uznał, że
dokumenty te nie muszą określać tej treści, wystarczy że mowa jest w nich o prawidłowej
realizacji. Informacja o wartości nie musi być zawarta w treści referencji, co jest zgodne z
rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów…
W zakresie dowodów na nienależyte eksploatowanie oczyszczalni Przystępujący zwrócił
uwagę, że są to dokumenty własne i nie mogą być traktowane jako obiektywne.
Odnosząc się do protokołu przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku Przystępujący
wskazał, że z uwagi na wiek eksploatowanych urządzeń i ich zużycie regularnie następują
awarie urządzeń, a Wykonawca nie zdążył przed zakończeniem umowy dokonać napraw.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią siwz Przystępujący wskazał,
że siwz nie wymagała sporządzenia oferty zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do swiz.
Ponadto cena ofert zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Treść ofert
jest zgodna z treścią swiz, brak jest jedynie nieistotnej kolumny. Dane które miały być
umieszczone z brakującej kolumnie można z łatwością obliczyć.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i nie
zgadzając się z argumentacją Odwołującego wskazał, że w odniesieniu do zarzutu
niespełnienia warunku doświadczenia „w okresie 3 lat” z uwagi na sposób ustalenia
przedziałów czasowych w treści protestu, dla których liczono doświadczenie niemożliwe jest
jednoznaczne odczytanie zarzutu oraz dokonanie jego oceny. Zamawiający przyjmuje, że
okres trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania obejmuje czasokres trzech lat wstecz
od dnia jego ogłoszenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nienależytego wykonania usługi w okresie 20.08.2008 do
31.12.2008 rok Zamawiający wskazał, że ta część usługi dotyczy okresu przyszłego, zaś
istotne i podlegające ocenie są referencje, które zostały przedstawione do oferty MWM Sp. z
o.o..
W zakresie braku podania wartości w treści referencji za usługi 2006 roku Zamawiający
podniósł, że nie wymagał podania wartości usług w treści referencji i za wystarczające uznał
podanie ich w wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 4 do siwz. W zakresie zarzutu co do
braku podania wartości usług w dokumencie potwierdzającym wykonanie usług na rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry Zamawiający stwierdził, że po zsumowaniu
wartości usług wymienionych w poszczególnych protokołach odbioru wartość ta jest zgodna
z wartością podaną w wykazie.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem co do niezgodności treści oferty z treścią
swiz i wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy i obejmuje
wszystkie składniki cenotwórcze. Formularz cenowy miał jedynie charakter pomocniczy i miał
pomóc przy sprawdzaniu poprawności naliczenia podatku VAT. W siwz nie narzucono
natomiast sposobu obliczenia kosztów, zatem zarzut podania dodatkowej pozycji kosztów
oraz braku kolumny wartość podatku VAT/ rok nie znalazł w ocenie Zamawiającego
potwierdzenia.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o odrzucenie oferty MWM Sp. z o. o.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu.
W zakresie odwołania wniesionego przez MWM Sp. z o.o.
Odwołujący MWM Sp. z o.o. wniósł w dniu 30 czerwca 2008 roku (pismo z dnia 27 czerwca
2008 roku) protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o., w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy przez chęć udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
2. art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. art. 89 ust. 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ,
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iż działanie Zamawiającego skutkować będzie
nieważnością umowy, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. nie spełnia wymaganego w pkt IV. 1 lit c siwz warunku w zakresie
doświadczenia. Usługi wykazane w poz. 1 i 2 załącznika nr 4 wykaz zrealizowanych usług
wykonywane na rzecz Zakładów Chemicznych Tarnowskie Górny nie spełniają warunku
kwotowego, określonego w siwz. Usługi wykazane w poz. 3 załącznika nr 4 mogłyby zostać
uznane za spełniające warunek kwotowy min. 500 000 netto/rok w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, gdyby nie fakt iż wartości podane dla tych usług
obejmują zamówienia na odprowadzenie i oczyszczanie ścieków przemysłowych. W zakres
tych zamówień wchodzi zarówno eksploatacja trzech oczyszczalni ścieków na terenie
Tarnowskich Gór (Śródmieście, Repty Śląskie i FAZOS w Tarnowskich Górach) jak i
eksploatacja rozległej sieci kanalizacyjnej na terenie całej gminy. Z informacji podanych w
wykazie, jak i z referencji nie wynika, jaką wartość w zakresie świadczonych usług stanowiła
eksploatacja oczyszczalni a jaką usługa eksploatacji sieci kanalizacyjnej. Ponieważ usługa
eksploatacji sieci kanalizacyjnej nie może być traktowana jako usługa odpowiadająca swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Odwołujący stwierdził, że wartość
usługi polegająca na prowadzeniu eksploatacji oczyszczalni ścieków nie przekracza min.
kwoty 500 000 netto/rok.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, bowiem podał w załączniku nr 4, że świadczył usługi odbioru i
oczyszczania ścieków przemysłowych na rzecz gminy Tarnowskie Górny, podczas gdy jak
wynika z dokumentów, załączonych przez Odwołującego do protestu i odwołania
oczyszczalnie Repty - oczyszcza jedynie ścieki komunalne będące ściekami bytowymi, zaś
oczyszczalnia Śródmieście - ścieki komunalne będące mieszaniną bytowych i opadowych.
Odwołujący przywołał definicję ścieków przemysłowych, ustaloną przez Zamawiającego
w dniu 11 czerwca 2008 roku, zgodnie z którą ścieki przemysłowe to takie, które powstały
w związku z prowadzoną działalnością handlową, przemysłową transportową lub usługową
odprowadzone są urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Zadaniem Odwołującego
wymienione oczyszczalnie (z wyj. po Zakładach Chemicznych i FAZOS) to oczyszczalnie,
gdzie ścieki dopływają kanalizacją miejską.
Kolejnym zarzutem Odwołującego jest brak wskazania przez PWIK w treści formularza
cenowego kosztów codziennych analiz, wykonywanych przez laboratorium. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wymagał w pkt 5 siwz, aby cena oferty zawierała wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia a więc i koszty koniecznych analiz. Nie ma
podstaw, aby sądzić że koszty te zostały skalkulowane z innymi kosztami. Skoro
Zamawiający wymagał obliczenia ceny ofert w sposób ujmujący wszelkie koszty a
wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego to Wykonawca winien podać koszty analiz
jako element cenotwórczy.
Odwołujący wskazał również na zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz poprzez
zaniżenie w ofercie ilości i kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów
jednostce uprawnionej w zakresie odpadów – ciekłe odpady niebezpieczne.
Dokonując analizy danych zamieszczonych w tabeli nr 5 zestawienie ilości głównych
zanieczyszczeń chemicznych usuniętych ze ścieków na oczyszczalni w okresie 2004-2007
oraz tabeli nr 6 wysokość maksymalnych stężeń głównych zanieczyszczeń w ściekach
surowych dopływających do oczyszczalni w okresie 2004- 2007r. a także w wykazie ilości
odpadów wytwarzanych przy eksploatacji oczyszczalni chemicznej i tymczasowej
kontenerowej oczyszczalni ścieków - oznaczonym nr 1.5.1. Odwołujący wskazał, że PWiK
Sp. z o.o. zaoferowało usuwanie 1200 kgB podczas gdy Odwołujący podał ilość 2160 kgB.
W jego ocenie nie ma podstaw, aby przyjąć że ilość boru będzie w roku 2008 o 50%
mniejsza niż w latach poprzednich.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 4 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o.., wykazując swój interes prawny i żądając
oddalenia protestu złożonego przez MWK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na okoliczność spełniania warunku określonego w pkt IV 1 lit c siwz,
zarówno pod względem kwot jak i terminów w jakich miały być wykazane usługi. Zarzuty
dotyczące podania nieprawdziwych danych uznał za gołosłowne. Nie zgadzając się
z zarzutem co do niespełnienia warunku doświadczenia w zakresie usługi wykazanej w pkt 3
wykazu usług Przystępujący wskazał, że usługa oczyszczania jest usługą kompleksową,
o czym świadczy złożoność przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do przedstawionych „wyników okresowych pomiarów ilości i jakości ścieków”
Przystępujący wskazuje, że dokumenty te nie kwalifikują tych ścieków pod względem
rodzajowym, w szczególności w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i
zbiorowym odprowadzaniu ścieków czy prawa wodnego. Dokumenty te są sporządzane w
innym celu i nie mogą stanowić dowodu. PWiK ujął w cenie oferty koszty codziennych analiz
a ponieważ wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to zarzut MWM sp z.o.o jest chybiony.
Przystępujący, nie zgadzając się z zarzutem co do zaniżenia ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazania ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08
07 wyjaśnił, że ilość odpadów ustalił na podstawie danych z okresu eksploatowania przez
siebie oczyszczalni a wielkości te są realne i nie zaniżone. Ponadto i w tym zakresie
Przystępujący wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia i okoliczność, że zarzuty te
mogłyby jedynie być rozpatrywane w kontekście rażąco niskiej ceny, a takiego zarzutu MWM
Sp. z o.o. nie postawił.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i wskazał, że
warunek kwotowy co doświadczenia wynosi 500 000 zł netto/rok łącznie, zatem nie ma
podstaw do twierdzenia że doświadczenie wykazane w poz. 1 i 2 nie spełnia tego warunku.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie podał jaka, jego zdaniem część kwoty
wymieniona w referencjach dotyczy usług odprowadzania i oczyszczania ścieków nie
będących przemysłowymi, zatem zarzut ten nie został udokumentowany.
W ocenie Zamawiającego przytoczona przez Odwołującego definicja ścieków
przemysłowych jest niepełna i zwrócił uwagę na sformułowanie, że za ścieki przemysłowe
należy uznać „powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową,
przemysłową, składową, transportową lub usługową a także będące ich mieszaniną ze
ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu”.
Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy posiadali w wykazie referencji prace
polegające nie tylko na czynnościach obsługi instalacji technologicznych do oczyszczania
ścieków ale również na innych czynnościach, będących działaniami pomocniczymi.
W zakresie braku wskazania kosztów analiz w treści formularza cenowego Zamawiający
podniósł, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie składniki
wynagrodzenia, a tabela formularz cenowy była jedynie załączona w celach pomocniczych.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia ilości kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania
ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08 07* Zamawiający wskazał, że z uwagi na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia ilości wytworzonych osadów nie wpłyną na koszty
poniesione przez Zamawiającego, zaś podanie ilości i kosztów usuwania odpadów było
suwerenną decyzją Wykonawców. Dane zamieszczone w załączniku nr 9 do siwz miały
jedynie charakter informacyjny i nie były wiążące.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o:
1. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty,
2. wykluczenie Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. i w
konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez tegoż Wykonawcę,
3. uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia mu przedmiotowego
zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu.
Uwzględniając dokumentację zgromadzoną w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert złożonych w postępowaniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i
zważył co następuje.
Skład ustalił następujący stan faktyczny odnośnie obu odwołań:
Zamawiający w pkt IV .1 lit c siwz postawił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczające ścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W wyjaśnieniach do siwz z dnia 2 czerwca 2008 roku (EO.ZP.3431-31/08) udzielonych w
trakcie trwania procedury Zamawiający wskazał, że dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne jest, aby „oferent w każdym z wymaganych okresów
poprzedzających przetarg musiał wykonać usługi o wartości nie niższej niż 500 000 złotych
w każdym z lat. Minimalna ilość usług w tym okresie trzech lat wynosi dwie”.
Na potwierdzenie spełnienia przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał załączenia wykazu wykonanych usług, zgodnie z załącznikiem nr 4
do swiz oraz przedstawienia dokumentów, potwierdzających że usługi te zostały wykonane
z należytą starannością (pkt IV. 2 lit g siwz).
Zamawiający wymagał również w pkt IV. 2 lit a siwz złożenia wraz z ofertą wypełnionego
formularza ofertowego wraz z załącznikiem do niego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do siwz. Jednocześnie przedstawił tabelę- formularz cenowy, która zawierała 10 pozycji
wymieniających poszczególne koszty usługi oraz 6 kolumn, które mieli wypełnić wykonawcy,
określających ilość/nakłady w skali miesiąca, wartość bez podatku VAT/ m-c, wartość bez
podatku VAT/rok, podatek VAT/m-c, wartość z podatkiem VAT/ m-c oraz wartość
z podatkiem VAT/ rok.
Zamawiający wymagał przedstawienia na formularzu oferty ceny łącznej brutto podanej
zgodnie z tabelą formularz cenowy. W pkt VII.5 i 6 Zamawiający wymagał, aby cena podana
w ofercie zawierała wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i aby była
ceną obowiązującą w całym okresie ważności umowy.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – PWiK Sp. z o.o.
Wykonawca MWM w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie doświadczenia
zawodowego przedstawił wykaz usług (strona 16 oferty), gdzie zamieścił 3 realizacje
wykonywane na rzecz:
1. Katowickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego „Budus” S.A.
polegające na eksploatacji rozbudowanej i zmodernizowanej oczyszczalni ścieków
chemicznych i biologicznych przy Zakładach Chemicznych Tarnowskie Góry na
kwotę 512 630,30 zł, wykonywane w okresie od 1.06.2005 do 31.12.2005
2. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalni ścieków Zakładów Chemicznych na kwotę 849 168,00 zł,
wykonywane w okresie od 1.01.2006 do 31.12.2006.
3. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalni ścieków Zakładów Chemicznych na kwotę 573 379,26 zł,
wykonywane w okresach od 1.01.2007 do 15.04.2007 oraz od 20.08.2007
do 31.12.2007.
Na potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie Wykonawca –
MWM Sp. z o.o. załączył: referencję Katowickiego Przedsiębiorstwa Przemysłowego „Budus”
z dnia 9 maja 2008 roku, referencję Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” z dnia
4 czerwca oraz 16 protokołów odbioru technicznego.
Skład orzekający ustalił również, że Wykonawca MWM Sp.z o.o. załączył na stronie 2 oferty
tabelę - formularz cenowy, która zawierała 11 pozycji wraz z dodatkowo wyszczególnioną,
nie ujętą we wzorze, pozycją „kosztów codziennych analiz wykonywanych przez
akredytowane laboratorium”. Jednocześnie formularz cenowy, załączony do oferty MWM
Sp.z o.o. nie zawiera kolumny wymienionej we wzorze tego formularza, stanowiącego
załącznik do swiz tj. kolumny określającej wartość bez podatku VAT/ m-c.
W tak ustalonym stanie faktycznym skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu i podnoszący zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy posiada szeroko rozumiany interes prawny, o którym mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny
Odwołującego sprowadza się bowiem do dążenia do przeprowadzenia procedury o
udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby, za wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (pkt IV.1 lit c siwz) należy uznać
Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia tej działalności jest
krótszy- w tym okresie, zrealizowali lub nadal realizują co najmniej dwie usługi o wartości co
najmniej 500 000 zł netto/rok, które polegają na obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym
oczyszczające ścieki zawierające substancje niebezpieczne.
Zatem za wystarczające dla spełniania warunku udziału w postępowaniu było wykazanie się
minimum dwiema realizacjami na wartość co najmniej 500 000 zł netto/ rok, wykonanymi lub
wykonywanymi w okresie ostatnich trzech lat od dnia wszczęcia postępowania tj. w okresie
od 7 maja 2008 roku do 6 maja 2005 roku.
Skład orzekający nie podziela w tej kwestii stanowiska zaprezentowanego przez
Odwołującego, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt IV.1 lit c siwz
wymagał, aby Wykonawca przedstawił realizację na kwotę 500 000 zł netto w każdym z
trzech lat, liczonym wstecz od dnia ogłoszenia postępowania. Nie można również zgodzić się
ze stwierdzeniem, że w każdym z podanych przez Odwołującego przedziałów czasowych
Wykonawcy winni wykazać się odpowiednimi realizacjami usług. Zarówno treść
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. nr 87, poz.605) jak również treść pkt IV .1 lit c siwz w zakresie wymaganego
doświadczenia, nie wprowadzają żadnych dodatkowych przedziałów czasowych w trzyletnim
okresie, w jakim mają być wykazane usługi. Jedyną granicą czasową jest dzień wszczęcia
postępowania jako dzień od którego należy liczyć wstecz okres, w którym Wykonawcy winni
wykazać się odpowiednimi realizacjami. Zatem Wykonawcy, biorący udział w postępowaniu
mają swobodę wyboru w jakim czasie trzyletniego okresu bądź w okresie krótszym – jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy wykażą się realizacjami usług o wartościach
odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego interpretacja
warunku udziału w postępowaniu, zakładająca podział trzyletniego okresu na konkretne
przedziały czasowe ograniczałaby w sposób istotny przyznaną w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2008 roku w sprawie rodzajów dokumentów swobodę co do
wykazania się realizacjami w okresie ostatnich trzech lat.
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać za wystarczające dla oceny spełnienia warunku w
zakresie doświadczenia Wykonawcy MWM Sp. z o.o. wykazanie usług w pozycji 1 i 2
wykazu, zamieszczonego na stronie 16 oferty. Usługi te były wykonywane w okresie
ostatnich trzech lat od wszczęcia postępowania (od 1.06.2005 do 31.12.2005 oraz od
1.01.2006 do 31.12.2006) ponadto każda z nich przekracza wymaganą przez
Zamawiającego kwotę 500 000 zł netto na rok.
Niezależnie do stanowiska, że usługi wykazane w poz. 1 i 2 wykazu usług są wystarczające
dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia skład orzekający, odnosząc się do
zarzutów dotyczących nienależytego udokumentowania wykonania usługi wymienionej w
pozycji nr 3 wykazu usług i stwierdził, że protokoły odbioru technicznego, załączone do oferty
potwierdzają w istocie należyte wykonanie usług, bowiem w treści każdego z nich znajdują
się stwierdzenia „oczyszczalnia ścieków eksploatowana była prawidłowo pod względem
technicznym”. W ocenie składu orzekającego są one wystarczające dla potwierdzenia
należytego wykonania usługi.
W odniesieniu do zarzutu podpisania protokołów odbioru przez osoby nieupoważnione do
reprezentowania Zamawiającego, skład orzekający uznał, że Odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, który choćby uprawdopodobnił tę okoliczność. Zgodnie zaś z art. 6 k.c.
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Okoliczność nienależytego wykonania usługi przez MWM sp.zo.o. nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca MWM sp. z o.o. realizował usługę na rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry w okresie od 1.01.2007 do 15.04.2007 i od
20.08.2007 do 31.12.2007. Jak wynika z treści wyroku Sądu Okręgowego w dniu 16
października 2007 roku Sąd stwierdził konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy MWM sp.
z o.o., co nie zmienia jednak faktu, że usługa była nadal wykonywana na podstawie
wcześniej zawartej umowy przez MWM Sp. z o.o aż do końca roku 2007. Nie można
zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że po wyroku Sądu Okręgowego usługa była
wykonywana bezumownie, nadal bowiem wiązała strony umowa cywilnoprawna a sąd nie
stwierdził jej nieważności. Wykonawca MWM Sp. z o.o. potwierdził fakt należytego
wykonywania usługi protokołami odbiorów technicznych, załączonymi do oferty, zaś
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnego dowodu przeciwnego, w szczególności
dotyczącego choćby zapłaty kar umownych z tytułu nienależytej eksploatacji oczyszczalni.
Dowodu takiego nie mogą stanowić w szczególności powoływane przez Odwołującego
protokoły przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku, bowiem nie odnoszą się one
wykonywania należytego bądź nienależytego usługi przez poprzedniego użytkownika a
jedynie potwierdzają istnienie usterek i brak urządzeń stwierdzonych w trakcie przekazania
obiektu. Z podobnych względów nie można uznać za dowodu na tę okoliczność pisma z dnia
16.01.2008 roku, w którym Odwołujący informuje o braku usunięcia części usterek, bowiem z
pisma tego wynika również fakt, że to MWM Sp. z o.o. dokonał niektórych naprawach.
W odniesieniu do zarzutu braku podania wartości usługi w treści referencji z dnia 4 czerwca
2008 roku wystawionej przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry, skład orzekający
podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, że referencje nie
muszą określać wartości usługi, bowiem stanowią one jedynie potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Wystarczającym jest zatem, aby wartość usługi była przedstawiona w
wykazie usług i była wyłącznie oświadczeniem woli wykonawcy, składającego ofertę.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22, art. 25 ust. 1 oraz art. 26
ust.1 i art. 44 ustawy jak również § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów nie znalazł potwierdzenia.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut niezgodnego z treścią specyfikacji przedstawienia
załącznika nr 1 tabeli- formularz cenowy. Jak wynika z przytoczonych w stanie faktycznym
sformułowań siwz wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza że Zamawiający
będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia niezależnie od ilości, wielkości wykonywanej
usługi. Ustalone wynagrodzenie miesięczne wiąże strony umowy bez względu na sposób
jego obliczenia. Nie można mówić również o sprzeczności w tym zakresie treści oferty z
treścią siwz, bowiem wszystkie pozycje formularza cenowego zostały wycenione a
Wykonawca dodatkowo uwzględnił koszty codziennych analiz, które zostały nota bene ujęte
w przedmiocie zamówienia. Formularz cenowy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym
ma zatem jedynie charakter pomocniczy i nie można czynić Wykonawcom zarzutu z powodu
błędnego jego wypełnienia.
Z podobnych powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku umieszczenia w
formularzu cenowym kolumny „wartość bez podatku VAT”. Dodatkowo należy wskazać na
okoliczność, że dane z brakującej kolumny są możliwe do wyliczenia na podstawie innych
danych w niej zawartych. Uchybienie to można rozpatrywać jedynie w zakresie naruszenia
formy a nie treści, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 82
ust. 3 ustawy nie potwierdził się.
W konsekwencji oddalenia odwołania zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 ustawy nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – MWM Sp. z o.o.
Skład orzekający ustalił:
Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia Wykonawca
PWiK Sp. z o. o przedstawił wykaz usług zawierający siedem realizacji, z czego trzy
przekraczające kwotę 500 000 zł netto/rok wymaganą przez Zamawiającego. Usługi te były
wykonywane na rzecz Gminy Tarnowskie Góry i obejmowały wykonywanie usługi odbioru i
oczyszczania ścieków przemysłowych o wartościach netto 614 385,00 zł, 521 804,00 zł,
581 063,00 zł i były wykonywane w latach 01.01.2005 - 31.12.2005, 01.01.2006 -31.12.2006
oraz 01.01.2007 - 31.12.2007. Na potwierdzenie należytego wykonania usług Wykonawca
PWiK Sp.zo.o. przedstawił referencję z dnia 10 czerwca 2008 roku wystawioną przez Gminę
Tarnowskie Góry.
Wykonawca PWiK przedstawił w ofercie formularz cenowy, który zawierał 10 pozycji,
podobnie jak jego wzór stanowiący załącznik do siwz i nie ujmował odrębnie kosztów
codziennych analiz. W pozycji 2 w wierszu o nazwie koszty magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07* Wykonawca PWiK podał ilość 25 mg.
Skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający uznał, że Odwołujący jako podmiot, który ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego i który zgłasza zarzuty pod adresem oferty uznanej za
najkorzystniejszą posiada interes prawny , w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający
go do wniesienia odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia warunku w
zakresie wymaganego doświadczenia przez PWiK Sp. z o.o. z powodu okoliczności, że
usługi świadczone na rzecz Gminy Tarnowskie Góry nie odpowiadają wymogom
Zamawiającego w zakresie przedmiotu tj. nie obejmują odbioru i oczyszczania ścieków
przemysłowych. Skład orzekający zwraca uwagę na literalne brzmienie warunku określonego
w pkt IV.1 lit c siwz, gdzie Zamawiający sprecyzował, że za usługi odpowiadające
przedmiotowi zamówienia uzna usługi polegających na „obsłudze oczyszczalni
przemysłowych, w tym oczyszczające ścieki zawierające substancje niebezpieczne”.
Sformułowanie „obsługa oczyszczalni przemysłowych” należy rozumieć szeroko i nie można
go zawężać wyłącznie do usług polegających na odbiorze i oczyszczaniu ścieków
przemysłowych, bo takiego stwierdzenia brak w warunku określonym w pkt IV.1 lit c siwz.
Zamawiający nie określił, że usługi mają dotyczyć wyłącznie ścieków przemysłowych a nie
innych będących mieszaniną różnych ścieków. Ponadto z treści pkt 2 referencji z dnia 10
czerwca 2008 roku wynika, że Wykonawca PWiK Sp. z o.o. „prowadził pełną obsługę w
sposób ciągły trzech oczyszczalni ścieków (Śródmieście, Repty Śląskie, FAZOS w
Tarnowskich Górach), oczyszczających ścieki przemysłowe zawierające substancje
niebezpieczne oraz ścieki bytowe”. Powyższe potwierdza, w ocenie składu orzekającego
wykonywanie usług odpowiadających wymaganiom określonym w pkt IV.1 lit c siwz w
zakresie „obsługi oczyszczalni przemysłowych”. Ponadto skład orzekający wskazuje, że
zakres przedmiotu zamówienia jest szeroki i obejmuje nie tylko oczyszczanie ścieków
przemysłowych ale także inne usługi polegające na obsłudze oczyszczalni przemysłowej np.
zabezpieczenie terenu i majątku oczyszczalni ścieków, konserwacja i remonty urządzeń
oczyszczalni ścieków i przepompowni odcieków itd. Należy zatem uznać, że wykazane
doświadczenie w zakresie realizacji usługi na rzecz Gminy Tarnowskie Góry, obejmujące
obsługę oczyszczalni przemysłowej, odpowiadają nie tylko określonemu w siwz warunkowi
udziału w postępowaniu ale również są usługami odpowiadającymi swoim rodzajom usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu co do niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia
również zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
nie znajduje uzasadnienia.
Zatem należy uznać, ze zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust.2 pkt 2 oraz
art. 89 ust. 5 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz
poprzez brak ujęcia w formularzu cenowym kosztów codziennych analiz. W ocenie składu
orzekającego nie ujęcie tej pozycji przez Zamawiającego przy konstruowaniu i tak mającego
charakter jedynie pomocniczy formularza cenowego nie może pociągać negatywnych
skutków prawnych dla Wykonawcy, który przedstawił swoją kalkulację zgodnie z załączonym
do siwz wzorem. Należy przyjąć, że Wykonawca ujął w cenie, która ma charakter ryczałtowy
wszelkie koszty niezbędne do należytej realizacji usługi, w tym również koszty analiz a
Zamawiający nie wymagał odrębnego wskazania tych kosztów. Nie wyszczególnienie przez
Zamawiającego w formularzu cenowym wszystkich pozycji, objętych przedmiotem
zamówienia świadczy dodatkowo o tym, że formularz ten miał charakter poglądowy,
pomocniczy do obliczenia ceny ryczałtowej.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia w ofercie PWiK kosztów magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07*, gdzie Wykonawca podał ilość 25 Mg, podczas gdy Odwołujący w tej pozycji wskazał
ilość 45 Mg, skład orzekający stwierdza, że przy tej formie wynagrodzenia jaką jest
wynagrodzenie ryczałtowe bez znaczenia jest okoliczność założenia różnych ilości/
nakładów w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. Z uwagi na charakter
przedmiotu zamówienia i rodzaj zastosowanego wynagrodzenia, Zamawiający nie podał
konkretnych ilości, które należy przyjąć do formularza cenowego, pozostawiając w tej kwestii
swobodę Wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Przedstawione dane w załączniku
nr 9, gdzie Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia i określił ilości
zanieczyszczeń chemicznych usuniętych ze ścieków na oczyszczalni w okresie 2004 – 2007
mają jedynie charakter poglądowy.
Zatem przy tak ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania co do ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów są bezprzedmiotowe. Istotą bowiem
ceny ryczałtowej jest jej ustalenie z góry bez konieczności przeprowadzania szczegółowej
analizy kosztów, w tym kosztów zamieszczonych w formularzu cenowym, cena
zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną ostateczną bez względu na rozmiar, nakład czy
ilość prac.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy nie potwierdził się.
W konwencji oddalenia odwołania nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust.1
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić