KIO/UZP 742/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 742/08
WYROK
z dnia 31 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową
4198, 00-909 Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 protestu z dnia 03 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie w przedmiocie zamówienia
publicznego na usługę telefonii komórkowej i dostępu do Internetu bezprzewodowego
wraz z dostawą telefonów komórkowych i kart modemowych nr 20/2008,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4198, 00-909 Warszawa,
ul. świrki i Wigury 9/13 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z
o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 4198, 00-909
Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 na rzecz Polskiej Telefonii
Komórkowej Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel
Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę telefonii komórkowej
i dostępu do Internetu bezprzewodowego wraz z dostawą telefonów komórkowych i kart
modemowych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE nr 2008/S
119–158480 z 20.06.2008 r. ), w dniu 4 lipca 2008 r. został złożony protest a następnie
odwołanie przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o. z Warszawy.
Protest został wniesiony na ogłoszenie oraz postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 czerwca
2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 4198 z Warszawy
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 przez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek sprzecznego z ustawą
określenia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy przez niezgodne z ustawą postawienie
wymogu dostarczenia oznaczonych dokumentów na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 29 ust. 2, art. 82 i art. 140 przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
– opisanie wymaganych cech aparatu telefonicznego przez podanie nazwy produktu,
– wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, niejednoznacznie, nie podanie wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty,
– wskutek wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości zakupu usług nie
określonych w ofercie wykonawcy.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego i brak możliwości złożenia
oferty na warunkach określonych w wadliwej specyfikacji.
Uzasadnienie zarzutów Odwołującego przedstawiało się następująco.
1. W zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, a także w rozporządzeniu Ministra Obrony
Narodowej z 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej ( Dz. U. nr 207, poz. 1736), oraz
którzy wniosą wadium. Zdaniem Odwołującego warunki określone w art. 22 ust. 1
Pzp mają charakter wyczerpujący i nie jest dopuszczalne ustanawianie jakichkolwiek
innych.
śądanie wniesienia wadium o ocenie Odwołującego nie powinno stanowić warunku
udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału zawarty w § 3 SIWZ został
rozszerzony w stosunku do podanych w ogłoszeniu, ponieważ oprócz wyżej
wskazanych Zamawiający wymagał:
- akceptacji terminu płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury,
- akceptacji wykonania usługi na podstawie opisu przedmiotu zamówienia,
- 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia rozpoczęcia ich świadczenia
do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych w Warszawie,
- udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy.
2. W zakresie żądanych dokumentów.
Wymaganie w § 11 ust. 2 SIWZ kopii aktualnej umowy ramowej, o której mowa
w powołanym wyżej rozporządzeniu z dnia 12 października 2005 r., zawartej
z Ministrem Obrony Narodowej w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione.
Wykracza poza katalog dokumentów określonych przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Zdaniem Odwołującego powołane
rozporządzenie MON z 12.10.2005 r. reguluje wykonywanie działalności
telekomunikacyjnej przez określone jednostki Sił Zbrojnych, a nie dotyczy operatorów
telefonii komórkowej i nie ma zastosowania do zawierania przez Zamawiającego
umów o świadczenie usług przez innych operatorów telekomunikacyjnych.
Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków przez oferowane usługi, zostały
podane w SIWZ razem z dokumentami na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu.
3. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
a) w punkcie II.2 zał. Nr 1 do SIWZ właściwości aparatów telefonicznych, podano
nazwę aparatu „Nokia.” Opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy
producenta i nazwy produktu, stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
b) w załączniku nr 1 do SIWZ pkt V Zamawiający wymaga aby koszty przeniesienia
numerów, nie będących własnością wykonawcy zostały uwzględnione w cenie
oferty. W przekonaniu Odwołującego obowiązek poniesienia przez wybranego
wykonawcę kosztów zmiany operatora prowadzi do sytuacji, w której
dotychczasowy operator będzie w stanie złożyć ofertę bardziej korzystną z uwagi
na nie poniesienie kosztów związanych z przeniesieniem numerów
telefonicznych, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji i zarazem stwarza
warunki preferencyjne dla obecnego operatora,
c) w § 17 wzoru umowy Zamawiający żąda aby wykonawca w ofercie przedstawił
pełen cennik świadczonych pozostałych usług telekomunikacyjnych, ale nie
podał opisu usług, które mają się znaleźć w tym cenniku. Może to spowodować,
że wykonawcy opiszą różny zakres usług, co skutkować będzie nie
porównywalnością ofert, a cena oferty zostanie wyliczona tylko w oparciu
o elementy kalkulacyjne wskazane przez Zamawiającego.
d) w § 7 pkt 3 wzoru umowy i pkt V zał 1 do SIWZ – Zamawiający wymaga
umożliwienia mu blokady rozmów wychodzących, nie podaje w jakich
okolicznościach będą stosowane, czy zmniejszą ilość usług świadczonych przez
wykonawcę. W § 15 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo
bezwarunkowej cesji praw do numerów,
e) wzór umowy w § 7 pkt 6 wymaga zobowiązania się wykonawcy do świadczenia
wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej do wszystkich pakietów
kwotowych, zatem zakres usług nie został ściśle określony.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmian kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub o unieważnienie postępowania, w przypadku gdyby zmiany nie
były dopuszczalne przepisami Prawa zamówień publicznych.
Pismem z dnia 11 lipca 2008 r., doręczonym 14 lipca 2008 r. Zamawiający odrzucił protest,
na tej podstawie, że został podany numer referencyjny nadany postępowaniu 56/2007,
natomiast postępowanie toczy się pod numerem 20/2008.
W odwołaniu wniesionym w dniu 18 lipca 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskiem o ich
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący alternatywnie
wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia protestu oraz o nakazanie Zamawiającemu
rozstrzygnięcia protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z wyjaśnieniami umowy ramowej zawartej między Odwołującym a MON, informacji o
wyborze oferty Odwołującego w postępowaniu nr 17/PN/2008.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Zgodnie z postanowieniami sekcji IV.3.8 Ogłoszenia i § 16 SIWZ, termin składania ofert
w tym postępowaniu został wyznaczony na 30 lipca 2008 r. Pismem z dnia 25 lipca 2008 r.
Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 12 sierpnia 2008 r., zatem możliwa
była ocena zarzutów Odwołującego zarówno w aspekcie zmian w SIWZ jak i podstaw
unieważnienia postępowania.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy art. 183 ust. 1 i 2 Pzp wprawdzie
nakładają obowiązek rozstrzygnięcia protestu. Jednakże brak rozstrzygnięcia protestu jak
stanowi art. 183 ust. 3 Pzp jest równoznaczny z jego oddaleniem. Z tych względów Krajowa
Izba Odwoławcza nie może nakazać Zamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu.
Brak rozpatrzenia protestu w terminie ustawowym, bądź bezzasadne odrzucenie protestu
z przyczyn formalnych, otwiera wykonawcy drogę do odwołania i wnioskowania
o merytoryczne rozpatrzenie zarzutów przez Izbę.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie podzielił stanowiska Zamawiającego,
ażeby zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania z tej tylko przyczyny, że Odwołujący
błędnie podał numer referencyjny nadany sprawie to jest 56/2007 zamiast 20/2008 r., nawet
gdy specyfikacja wymagała aby wszelka korespondencja powoływała się na właściwe
oznaczenie przetargu. W treści protestu został wskazany prawidłowy numer ogłoszenia o
zamówieniu, prawidłowa data opublikowania SIWZ, zatem wystarczające czynniki,
pozwalające zidentyfikować postępowanie, którego dotyczył protest.
Wobec zarzutów Odwołującego zawartych w proteście, podtrzymanych w całości w
odwołaniu i na rozprawie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
Ad 1. Podstawę dla żądania dokumentów uprawniających do wykonywania usług jest art. 22
ust. 1 pkt 1 Pzp, mówiący o uprawnieniach do wykonywania działalności. Rozporządzenie
MON z 12 października 2005 r. zostało wydane na podstawie art. 5 prawa
telekomunikacyjnego, w którym Min Obrony Narodowej został upoważniony do wydania
rozporządzenia określającego szczegółowe warunki wykonywania działalności
telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego. Z kolei w art. 4
pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego wskazuje się komórki organizacyjne i jednostki
organizacyjne podległe MON, lub przez niego nadzorowane – dla własnych potrzeb.
Paragraf 9 ust. 1 pkt 1 podanego rozporządzenia przewiduje zawieranie umów ramowych z
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wskazanymi z w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 listopada 2007 w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym w sprawach:
a. połączeń sieci,
b. udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych telekomunikacyjnej sieci
użytku publicznego do budowy wojskowego systemu telekomunikacyjnego i jego rozbudowy,
c. współpracy służb technicznych w zakresie eksploatacji urządzeń telekomunikacyjnych
oraz przepływu informacji w celu zapobiegania i minimalizacji skutków awarii.
Zamawiający powołał się na § 2 umowy ramowej zawartej z Odwołującym w dniu 19 marca
2003 r., aneksem przedłużonej do 18 marca 2009 r., gdzie mówi się, że umowa ta
umożliwia zawieranie umów szczegółowych dotyczących m.in. świadczenia usług
telekomunikacyjnych i świadczenia usług telefonicznych. W ust. 4 tegoż § 2 postanawia się,
że warunki i zakres usług wymienionych w ust. 1 określać będą szczegółowo umowy
zawierane pomiędzy PTK Centertel, a poszczególnymi jednostkami MON.
Zamawiający przyznał, że przedmiot zamówienia jest objęty odrębnymi kodami CPV, czyli,
że w zakres podanego kodu CPV na usługi telefonii komórkowej nie wchodzi zakup
telefonów komórkowych, jednakże stwierdził, że jeżeli zakupi usługę razem z telefonem od
wybranego operatora, to uzyska lepsze warunki cenowe.
Ad 2. Zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu zawarł wszystkie informacje wymagane art. 41
Pzp, natomiast w specyfikacji zostało to doprecyzowane. Zdaniem Zamawiającego miał
prawo podać wymagania odnośnie wadium, akceptacji terminu płatności, akceptacji usługi
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielenia minimum 24 miesięcznej
gwarancji na aparaty. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że dokonał jakiejkolwiek
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu czy warunków świadczenia usługi, a ponadto
podniósł, że przyjęta systematyka jest prawidłowa i nie narusza przepisów Pzp. Podkreślił,
że miał prawo żądać wniesienia wadium, a jeżeli wadium nie zostało by wniesione, to
skutkowałoby to wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zatem jest związek pomiędzy
wadium a udziałem w postępowaniu.
Ad 3.
a) Odnosząc się do zarzutu podania konkretnej nazwy aparatu Nokia z zaznaczeniem,
że dopuszcza się aparat równoważny o parametrach równych lub lepszych, to Zamawiający
podniósł, że tylko przykładowo podał nazwę, natomiast nie żąda, żeby przedmiotem oferty
był akurat aparat Nokia. Właściwości, cechy techniczne i parametry graniczne zostały
opisane w zał. nr 1 do specyfikacji. Telefon komórkowy Nokia jest powszechnie dostępny i
znany. W ocenie Zamawiającego każdy z operatorów telefonii komórkowej taki model
telefonu oferuje. Zamawiający oświadczył, że według jego rozeznania łączne parametry i
właściwości podane dla wymienionych modeli Nokii spełniają również aparaty produkcji
Motorola i Sony Ericsson.
b) W odniesieniu do skalkulowania w koszcie oferty kosztów związanych z migracją
numerów Zamawiający przyznał, że gdyby wybrać operatora dotychczasowego dla
wykonywanego zamówienia, to faktycznie znajdzie się on w uprzywilejowanej pozycji, ale
gdyby był wybrany inny operator to po okresie umowy, w przypadku wybrania następnego
operatora, również i on będzie miał prawo do opłaty za przeniesienie numerów. Właścicielem
numeru stanie się wybrany wykonawca, zatem będzie miał możliwość odzyskania tych opłat
w związku z dalszą migracją numerów.
c) Odnośnie zarzutu, że Zamawiający wymaga przedstawienia pełnego cennika usług,
Zamawiający podniósł, że w cenach abonamentów skalkulował usługi podstawowe za:
połączenia wewnątrz sieci wykonawcy, połączenia wewnątrz sieci firmowej, połączenia do
pozostałych sieci komórkowych, połączenia do sieci stacjonarnych, cenę transmisji 100 kB
danych dostępu do Internetu, cenę za 1 SMS–a, cena za jednego MMS–a. Zamawiający
chciałby mieć możliwość korzystania z innych usług danego wykonawcy, np. połączeń
międzynarodowych - roamingu itp., na podstawie osobnych zleceń i za osobną odpłatnością.
Usługi takie będą uruchamiane przez wybranego operatora zgodnie z jego cennikiem.
Zamawiający podniósł, że te dodatkowe usługi nie wchodzą w opis przedmiotu zamówienia i
nie są w żaden sposób oceniane w wyborze oferty. Podał, że operatorzy posiadają cenniki,
ponieważ świadczą w tym zakresie usługi ogólnodostępne.
d) Odnośnie zarzutu, bezprawnej gwarancji możliwość blokady rozmów wychodzących.
Zamawiający podniósł, że w ramach ustalonych abonamentów kwotowych miesięcznych,
obowiązany jest kwotę abonamentu zapłacić niezależnie od zakresu wykorzystania i gdyby
nawet zablokował ileś telefonów na określone rozmowy wychodzące, to i tak zapłaci pełne
koszty zakontraktowanych abonamentów i nie dojdzie do zmniejszenia zakresu usługi.
Zamawiający podniósł, że w ofercie ogólnodostępnej też jest możliwość blokowania
połączeń na określone numery i każdy z operatorów posiada taką opcję.
Dalej wyjaśnił, że dostępność cesji numerów jest mu niezbędna z uwagi na to, że są to
numery pozostające w gestii ogólnej Sił Zbrojnych, natomiast płatnikami są różni dysponenci
środków budżetowych. W ramach oddelegowań, czy reorganizacji użytkownicy tych
numerów mogą zmieniać siedzibę jednostki. Zamawiający przyznał, że przeniesienie numeru
telefonu również jest przewidziane na osoby fizyczne. Stwierdził, iż w tym przypadku z
samego określenia cesji wynika, że osoba taka wstępuje w prawa i obowiązki
Zamawiającego i będzie zobowiązana kontynuować korzystanie z usługi do końca okresu
zawarcia umowy. Dalsze korzystanie z preferencyjnej taryfy na połączenia wewnątrz sieci
firmowej, nie powinno spowodować istotnego uszczuplenia dochodów operatora.
d) Zamawiający podkreślił, że zakres usług abonamentowych został zdefiniowany, w
sposób możliwy dla sporządzenia oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Do Ad. 1. Przedłożony przez Zamawiającego dowód z umowy ramowej między MON a
Odwołującym, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 przywołanego rozporządzenia MON z dnia
12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej, nie podaje jednoznacznie zakresu usług telekomunikacyjnych, czy
telefonicznych, które na tej podstawie mogą być świadczone. Odwołujący, jako strona tej
umowy kwestionuje, że przedmiot zamówienia (usługi telefonii komórkowe i dostępu do
Internetu) są objęte przedmiotową umową. Nie stanowi jednoznacznego dowodu
potwierdzenie, że w innym postępowaniu 17/PN/2008 Odwołujący nie kwestionował
warunków przetargu, gdy Odwołujący konsekwentnie utrzymuje, że umowy ramowe dotyczą
świadczenia usług wewnątrz systemu sieci łączności wojskowej. Rolą Krajowej Izby
Odwoławczej nie jest rozstrzyganie sporów na tle wykonywania umów cywilno – prawnych,
gdyż w tym zakresie zachodzi wyłączna kognicja sądów powszechnych, której umowa nie
wyłącza.
Przetargów na usługi telekomunikacyjne dla jednostek organizacyjnych Sił Zbrojnych RP z
procedur zamówień publicznych nie wyłącza też przepis art. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powołane rozporządzenie MON zostało wydane z delegacji art. 5 ustawy z 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.), który to przepis upoważnia
Ministra Obrony Narodowej do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych
warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt. 1 i 3
ustawy Prawo telekomunikacyjne, a zatem przez komórki organizacyjne i jednostki podległe
Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane w zakresie działalności
telekomunikacyjnej oraz używania urządzeń radiowych dla własnych potrzeb.
Paragraf 5 wymienionego rozporządzenia stanowi, że wojskowy system telekomunikacyjny
zapewnia wykonywanie działalności telekomunikacyjnej w sposób ciągły poprzez
wykorzystanie sieci telekomunikacyjnych własnych i innych działów administracji rządowej a
także sieci przedsiębiorców telekomunikacyjnych na podstawie umów czy decyzji Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W § 9 rozporządzenia przewidziano, że organizator
wojskowego systemu telekomunikacyjnego zawiera umowy ramowe i szczegółowe
z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi wskazanymi w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z 9 listopada 2007 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo – obronnym (Dz. U. nr 214 poz. 1571) w sprawach:
a) połączeń sieci (budowy punktów styku sieci),
b) udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych
w telekomunikacyjnej sieci użytku publicznego do budowy i rozbudowy elementów
wojskowego systemu telekomunikacyjnego,
c) współpracy służb technicznych w zakresie eksploatacji urządzeń
telekomunikacyjnych oraz przepływu informacji w celu zapobieżenia i minimalizacji
skutków awarii.
Zatem przepisy powyższe stanowią upoważnienie ustawowe do zawierania umów
ramowych ze wskazanymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 9 listopada 2007 r. w
sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo – obronnym
operatorami, gdzie między innymi pod pozycją 166 załącznika figuruje Odwołujący, ale w
zakresie ściśle oznaczonym. Paragraf 11 rozporządzenia z 12 października 2005 r., który
zezwala na zawieranie umów szczegółowych wyłącznie z przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, z którymi organizator wojskowego systemu telekomunikacyjnego
zawarł umowy ramowe odnosi się do zakresu upoważnienia cytowanego wyżej i podanego
w § 9 rozporządzenia MON z 12 października 2005 r.
Gdyby nawet uznać, że usługi telekomunikacyjne wszelkiego typu też wchodzą w zakres
wymienionych umów ramowych, to bez wątpienia nie wchodzi w zakres tych zamówień
zakup telefonów komórkowych i modemów. Nie jest dozwolone takie konfigurowanie
przedmiotu zamówienia aby wyłączyć spod działania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych rzeczy, które powinny być nabywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybach konkurencyjnych. Zamawiający rozpisał przetarg nieograniczony, a
więc adresowany do nieoznaczonego kręgu wykonawców, czym zaprzecza swoim
twierdzeniom, że na dany przedmiot zamówienia - usługi telefonii komórkowej, dostępu do
Internetu bezprzewodowego, wraz z dostawą telefonów i modemów mógł zawrzeć umowy
tzw. szczegółowe, o których mowa w § 11 rozporządzenia MON z dnia 12 października
2005 r. jedynie z przedsiębiorcami, stronami umów ramowych z MON. Wówczas umowy
szczegółowe mogły by być zawierane jedynie przez złożenie ofert przez wykonawców, stron
umów ramowych o czym stanowi art. 101 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany
odrębnymi kodami CPV 642112000-5 i CPV 32250000-0. Dla świadczenia usług telefonii
komórkowej dostępu do Internetu bezprzewodowego nie jest konieczne jednoczesne
zakupienie aparatów telefonicznych od dostawcy usług. Zamawiający przewidział też w § 6
SIWZ zamówienia uzupełniające tak w zakresie dodatkowych pakietów kwotowych usług, jak
i zakupu sprzętu.
Usługi telefonii komórkowej, dostępu do Internetu bezprzewodowego i dostawy telefonów
komórkowych jest w stanie zapewnić wielu przedsiębiorców, działających w tym obszarze.
Zatem zawężanie kręgu podmiotów, które są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie bez
wykazania dostatecznych ku temu podstaw prawnych i faktycznych, także związanych
z ochroną interesów obronnych Państwa nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów ani nie wskazał podstaw prawnych, że dostawę telefonów
komórkowych może wykonać tylko podmiot, który ma zawartą umowę ramową z MON,
które dawało by Krajowej Izbie Odwoławczej podstawę do przyjęcia, iż jest to szczególny
rodzaj reglamentowanej działalności, a więc Zamawiający mógł ograniczyć dostęp do
zamówienia do tych wykonawców, którzy wykażą się stosownymi uprawnieniami i
dokumentami, czego podstawę stanowią przepisy art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 25 Pzp i
przepisy § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane. Nie jest tu argumentem rozstrzygającym, że w
sprzedaży pakietowej telefony sprzedawane są taniej.
Wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1
Prawa telekomunikacyjnego jest dla świadczenia usług telekomunikacyjnych wymagany,
jako działalności regulowanej, ale i dostępny dla przedsiębiorców, którzy nie mają
zawartych umów ramowych z MON.
Z przestawionych względów zarzut Odwołującego ustalenia nieprawidłowych warunków
udziału, w zakresie wymagań aby wykonawca był stroną umowy ramowej z MON
i przedłożył wymienioną umowę Izba uznała za trafny.
Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast stanowiska Odwołującego, że nie dozwolone
było żądanie akceptacji przez złożenie stosownego oświadczenia przez wykonawcę; terminu
płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury, wykonania usługi na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia, 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia
rozpoczęcia ich świadczenia do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych
w Warszawie, udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy. Wymagania takie znajdują uzasadnienie w przepisach art. 25 Pzp i nie jest
istotne, że zostały zawarte w części SIWZ opisującej wymagania czy dokumenty
podmiotowe.
Bezsprzecznie wymagania odnoszą się do przedmiotu zamówienia, sposobu spełnienia
świadczenia nie musiały znaleźć się w ogłoszeniu, którego zawartość podaje art. 41 Pzp.
Ich określenie w SIWZ nie stanowi niedopuszczalnej modyfikacji i rozszerzenia warunków
podanych w ogłoszeniu.
Do Ad 2. Zarzut Odwołującego sprowadza się do naruszenia przez Zamawiającego
prawidłowej systematyki i umieszczenia w sekcji III.2.1 ogłoszenia oraz w § 3 SIWZ
wymagań, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
i dokumentów stricte odnoszących się do przedmiotu zamówienia, czy też obowiązku
wniesienia wadium. W ocenie składu orzekającego Izby, oprócz naruszenia formalnej
systematyki, taki opis nie czyni istotnej wady postępowania, wymagającej korekty
specyfikacji bądź unieważnienia postępowania. Brak wymaganych dokumentów powoduje
skutek wykluczenia z postępowania stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a brak wniesienia
wadium eliminuje wykonawcę przez wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Finalnym rezultatem wykluczenia wykonawcy postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp jest
również odrzucenie oferty.
W ocenie Izby, istotna jest nie tyle okoliczność w jakiej części SIWZ i ogłoszenia wymieniony
został wymagany dokument, ale czy ogóle były podstawy do żądania przedłożenia
dokumentu, czy wykazania przez wykonawcę spełnienia opisanych warunków udziału, bądź
przez oferowane usługi i dostawy oznaczonych parametrów oraz czy opis jest wystarczająco
jasny i precyzyjny. Podniesione uchybienia można zatem oceniać w
kategoriach porządkowych – formalnych, a nie merytorycznych. Zarzut nie znajduje
uzasadnienia w kontekście zgłoszonych wniosków o modyfikację SIWZ względnie o
unieważnienie postępowania.
Do Ad. 3 Opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu należy uznać w części za
nieprawidłowy:
a) w części zał. nr 1pkt II SIWZ, gdzie Zamawiający podaje nazwę konkretnego
produktu to jest telefonu „Nokia” model E – 51(270 sztuk) i model N-958GB
(30 szt.). W tym zakresie skład orzekający KIO w pełni podziela stanowisko
Odwołującego, że telefony komórkowe są przedmiotem szerokiej i zróżnicowanej
oferty rynkowej. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zachodziły
okoliczności podane w art. 29 ust. 3 Pzp, umożliwiające podanie nazwy
zamawianego produktu, gdy inaczej nie można opisać przedmiotu zamówienia. Tej
wadliwości nie może konwalidować dopuszczenie wyrobów równoważnych do
opisanych modeli aparatu „Nokia,” spełniających parametry równe lub wyższe od
wskazanych w specyfikacji technicznej. Zastosowany opis urządzenia prowadzi do
sytuacji, gdzie łącznych parametrów technicznych nie będzie w stanie spełnić inny
model telefonu z oferowanych na rynku. Wprawdzie Zamawiający podał, że są
aparaty Motorola i Sony Ericsson, które spełniają równoważne wymagania, lecz w
żaden sposób nie udokumentował tego twierdzenia przez złożenie dowodów.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, opis parametrów technicznych telefonu
musi zostać tak dobrany, aby zapewnić realną konkurencję przy składaniu ofert.
Zamawiający nie wykazał dowodowo, że są inne aparaty spełniające
wszystkie parametry techniczne telefonów komórkowych AT - 1 model „Nokia”
E-51 i AT – 2 model „Nokia” N -958 GB podane w § 8 SIWZ.
b) koszty przeniesienia numerów telefonów nie są zapłatą za usługę stanowiącą
przedmiot tego zamówienia. Dlatego koszty zachowania tych samych numerów
telefonów, jeżeli wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty dojdzie do zmiany
operatora, winien opłacić bezpośrednio Zamawiający, bez angażowania w to
wybranego wykonawcy. Podstawy do obliczenia ceny oferty muszą być podane
jednolicie. W przeciwnym bowiem przypadku, ceny oferowanych usług stają się
nieporównywalne, gdyż dotyczą zróżnicowanego zakresu świadczeń. Oczywiste
jest, że w sytuacji wyboru oferty dotychczasowego operatora, numery telefonów
pozostaną takie same, bez uwzględnienia kosztów migracji.
W punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ Zamawiający zaznaczył, że udzieli wykonawcy
pełnomocnictwa do reprezentowania go w procesie przeniesienia numerów.
Stanowi to jednoznaczne potwierdzenie okoliczności, że w zakres usług
stanowiących przedmiot zamówienia, nie wchodzi przeniesienie posiadanych
numerów telefonów, zatem nie ma podstaw, aby ewentualne koszty z tym związane
wliczać w cenę oferty. Zarzut Odwołującego znajduje uzasadnienie,
c) w § 17 SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do oferty pełen
cennik pozostałych świadczonych usług telekomunikacyjnych. Zamawiający opisał
pakiety siedmiu grup abonamentowych o wartości od 20 do 200 zł. netto, pakiet
dostępu do Internetu bezprzewodowego oraz dostępu do usługi Black Berry.
Określił aparaty telefoniczne i karty modemowe które mają być przedmiotem oferty
cenowej.
Sposób obliczenia ceny zawiera § 21 SIWZ i obejmuje usługi i urządzenia
opisane w SIWZ. Z powyższych ustaleń wynika, że żądanie pełnego cennika
pozostałych świadczonych usług przez wybranego operatora ma charakter
informacyjny, nie podlegających żadnej ocenie w ustalaniu rankingu ofert. Z tych
względów zarzut należy uznać za niezasadny. Koszt usług nie objętych pakietami
abonamentowymi zlecanych odrębnie i doraźnie będzie rozliczany na podstawie
podanych stawek z cennika ogólnego wykonawcy.
d ) żądanie przez Zamawiającego w punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ umożliwienia
kontroli z poziomu administratora i dysponowania bezpłatnej blokady rozmów
wychodzących nie stanowi naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.
Abonamenty kwotowe ustalone są za okresy miesięczne i tak rozliczane.
Zastosowanie blokad nie wpływa na zakres gwarantowanych rozliczeń.
Zamawiający nie może być pozbawiony możliwości korzystania z usługi aktualnie
do potrzeb i korygowania jej w 24 miesięcznym okresie obowiązywania umowy.
Jakie połączenia mogą być blokowane podano w punkcie V zał. nr 1 do SIWZ.
Nie stanowi naruszenia przepisów art. 82 ust. 3 i 140 ust. 1 Pzp zastrzeżenie
warunku cesji praw do numeru telefonu na inny podmiot czy osobę, gdyż
zagwarantowane jest przejęcie wszelkich zobowiązań z zawartej umowy.
e) żądanie w § 7 pkt 6 wzoru umowy dostępu do wszelkich usług danego operatora
oznacza, że za usługi zakontraktowane umową będzie realizowana odpłatność wg
ustalonego zestawu usług i cen abonamentów podanych w ofercie. Natomiast
pozostałe usługi, które wybrany operator ma w swojej ofercie rynkowej, będą
mogły być realizowane na odrębne zlecenia i za dodatkową odpłatnością według
ogólnego cennika taryfowego, czy też ze środków niewykorzystanych z
abonamentów. Skoro inne usługi nie zostały objęte przedmiotem
zamówienia, Odwołujący nie może wymagać aby w takim przypadku zostały
podane podstawy wyceny pozostałych usług zamieszczonych w cenniku
wykonawcy.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził trafność zarzutów Odwołującego, w szczególności
odnoszących się do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp
w zakresie w jakim ogranicza dostęp do zamówienia dla przedsiębiorców
telekomunikacyjnych stron umowy ramowej z MON, bez dostatecznego wykazania, że
przedmiot usługi a w szczególności przedmiot dostawy, jest objęty umowami ramowymi
z mocy przepisów podanego wyżej rozporządzenia MON z 12 października 2005 r. oraz
w następstwie naruszenia art. 25 Pzp przez żądanie przedłożenia wymienionej umowy
ramowej.
W ocenie składu orzekającego Izby usługi telefonii komórkowej i zakup aparatów
telefonicznych nie stanowią nierozłącznej całości użytkowej. Nie ma podstaw do połączenia
usług telekomunikacyjnych z zakupem telefonów w jednym postępowaniu z udziałem
jedynie wąskiej grupy wykonawców posiadających umowy z MON, skoro Zamawiający
utrzymuje, że wszelkie usługi telekomunikacyjne na rzecz wojska podlegają tej procedurze.
Naruszenie przepisów art. 29 ust. 2, i 3 stanowi opisanie przedmiotu zamówienia przez
bezpodstawne podanie nazwy i modelu telefonu „Nokia,” gdyż można było opisać
przedmiot dostawy jedynie za pomocą wyspecyfikowania właściwości, którymi ma się
charakteryzować wraz z podaniem parametrów mierzalnych. Włączenie do podstawy
obliczenia ceny oferty kosztów przenoszenia numerów telefonów między operatorami sieci,
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone w art. 7
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający KIO mając na względzie kwalifikowany rodzaj naruszeń podanych
przepisów ustawy, działając w oparciu o art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp unieważnił
przedmiotowe postępowanie, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy, stosownie do postanowień art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kontynuowanie postępowania w istniejącym stanie prowadzi do nieważności umowy,
przewidzianej art. 146 ust. 1 pkt 6, gdyż materiał dowodowy potwierdza, że doszło do
istotnego naruszenia przepisów ustawy, które rzutuje na jego wynik.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie przetargowe, prowadzone przez
Zamawiającego pod numerem 20/2008.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 31 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową
4198, 00-909 Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 protestu z dnia 03 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie w przedmiocie zamówienia
publicznego na usługę telefonii komórkowej i dostępu do Internetu bezprzewodowego
wraz z dostawą telefonów komórkowych i kart modemowych nr 20/2008,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4198, 00-909 Warszawa,
ul. świrki i Wigury 9/13 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z
o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 4198, 00-909
Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 na rzecz Polskiej Telefonii
Komórkowej Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel
Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę telefonii komórkowej
i dostępu do Internetu bezprzewodowego wraz z dostawą telefonów komórkowych i kart
modemowych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE nr 2008/S
119–158480 z 20.06.2008 r. ), w dniu 4 lipca 2008 r. został złożony protest a następnie
odwołanie przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o. z Warszawy.
Protest został wniesiony na ogłoszenie oraz postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 czerwca
2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 4198 z Warszawy
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 przez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek sprzecznego z ustawą
określenia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy przez niezgodne z ustawą postawienie
wymogu dostarczenia oznaczonych dokumentów na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 29 ust. 2, art. 82 i art. 140 przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
– opisanie wymaganych cech aparatu telefonicznego przez podanie nazwy produktu,
– wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, niejednoznacznie, nie podanie wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty,
– wskutek wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości zakupu usług nie
określonych w ofercie wykonawcy.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego i brak możliwości złożenia
oferty na warunkach określonych w wadliwej specyfikacji.
Uzasadnienie zarzutów Odwołującego przedstawiało się następująco.
1. W zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, a także w rozporządzeniu Ministra Obrony
Narodowej z 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej ( Dz. U. nr 207, poz. 1736), oraz
którzy wniosą wadium. Zdaniem Odwołującego warunki określone w art. 22 ust. 1
Pzp mają charakter wyczerpujący i nie jest dopuszczalne ustanawianie jakichkolwiek
innych.
śądanie wniesienia wadium o ocenie Odwołującego nie powinno stanowić warunku
udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału zawarty w § 3 SIWZ został
rozszerzony w stosunku do podanych w ogłoszeniu, ponieważ oprócz wyżej
wskazanych Zamawiający wymagał:
- akceptacji terminu płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury,
- akceptacji wykonania usługi na podstawie opisu przedmiotu zamówienia,
- 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia rozpoczęcia ich świadczenia
do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych w Warszawie,
- udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy.
2. W zakresie żądanych dokumentów.
Wymaganie w § 11 ust. 2 SIWZ kopii aktualnej umowy ramowej, o której mowa
w powołanym wyżej rozporządzeniu z dnia 12 października 2005 r., zawartej
z Ministrem Obrony Narodowej w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione.
Wykracza poza katalog dokumentów określonych przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Zdaniem Odwołującego powołane
rozporządzenie MON z 12.10.2005 r. reguluje wykonywanie działalności
telekomunikacyjnej przez określone jednostki Sił Zbrojnych, a nie dotyczy operatorów
telefonii komórkowej i nie ma zastosowania do zawierania przez Zamawiającego
umów o świadczenie usług przez innych operatorów telekomunikacyjnych.
Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków przez oferowane usługi, zostały
podane w SIWZ razem z dokumentami na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu.
3. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
a) w punkcie II.2 zał. Nr 1 do SIWZ właściwości aparatów telefonicznych, podano
nazwę aparatu „Nokia.” Opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy
producenta i nazwy produktu, stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
b) w załączniku nr 1 do SIWZ pkt V Zamawiający wymaga aby koszty przeniesienia
numerów, nie będących własnością wykonawcy zostały uwzględnione w cenie
oferty. W przekonaniu Odwołującego obowiązek poniesienia przez wybranego
wykonawcę kosztów zmiany operatora prowadzi do sytuacji, w której
dotychczasowy operator będzie w stanie złożyć ofertę bardziej korzystną z uwagi
na nie poniesienie kosztów związanych z przeniesieniem numerów
telefonicznych, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji i zarazem stwarza
warunki preferencyjne dla obecnego operatora,
c) w § 17 wzoru umowy Zamawiający żąda aby wykonawca w ofercie przedstawił
pełen cennik świadczonych pozostałych usług telekomunikacyjnych, ale nie
podał opisu usług, które mają się znaleźć w tym cenniku. Może to spowodować,
że wykonawcy opiszą różny zakres usług, co skutkować będzie nie
porównywalnością ofert, a cena oferty zostanie wyliczona tylko w oparciu
o elementy kalkulacyjne wskazane przez Zamawiającego.
d) w § 7 pkt 3 wzoru umowy i pkt V zał 1 do SIWZ – Zamawiający wymaga
umożliwienia mu blokady rozmów wychodzących, nie podaje w jakich
okolicznościach będą stosowane, czy zmniejszą ilość usług świadczonych przez
wykonawcę. W § 15 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo
bezwarunkowej cesji praw do numerów,
e) wzór umowy w § 7 pkt 6 wymaga zobowiązania się wykonawcy do świadczenia
wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej do wszystkich pakietów
kwotowych, zatem zakres usług nie został ściśle określony.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmian kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub o unieważnienie postępowania, w przypadku gdyby zmiany nie
były dopuszczalne przepisami Prawa zamówień publicznych.
Pismem z dnia 11 lipca 2008 r., doręczonym 14 lipca 2008 r. Zamawiający odrzucił protest,
na tej podstawie, że został podany numer referencyjny nadany postępowaniu 56/2007,
natomiast postępowanie toczy się pod numerem 20/2008.
W odwołaniu wniesionym w dniu 18 lipca 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskiem o ich
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący alternatywnie
wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia protestu oraz o nakazanie Zamawiającemu
rozstrzygnięcia protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z wyjaśnieniami umowy ramowej zawartej między Odwołującym a MON, informacji o
wyborze oferty Odwołującego w postępowaniu nr 17/PN/2008.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Zgodnie z postanowieniami sekcji IV.3.8 Ogłoszenia i § 16 SIWZ, termin składania ofert
w tym postępowaniu został wyznaczony na 30 lipca 2008 r. Pismem z dnia 25 lipca 2008 r.
Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 12 sierpnia 2008 r., zatem możliwa
była ocena zarzutów Odwołującego zarówno w aspekcie zmian w SIWZ jak i podstaw
unieważnienia postępowania.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy art. 183 ust. 1 i 2 Pzp wprawdzie
nakładają obowiązek rozstrzygnięcia protestu. Jednakże brak rozstrzygnięcia protestu jak
stanowi art. 183 ust. 3 Pzp jest równoznaczny z jego oddaleniem. Z tych względów Krajowa
Izba Odwoławcza nie może nakazać Zamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu.
Brak rozpatrzenia protestu w terminie ustawowym, bądź bezzasadne odrzucenie protestu
z przyczyn formalnych, otwiera wykonawcy drogę do odwołania i wnioskowania
o merytoryczne rozpatrzenie zarzutów przez Izbę.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie podzielił stanowiska Zamawiającego,
ażeby zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania z tej tylko przyczyny, że Odwołujący
błędnie podał numer referencyjny nadany sprawie to jest 56/2007 zamiast 20/2008 r., nawet
gdy specyfikacja wymagała aby wszelka korespondencja powoływała się na właściwe
oznaczenie przetargu. W treści protestu został wskazany prawidłowy numer ogłoszenia o
zamówieniu, prawidłowa data opublikowania SIWZ, zatem wystarczające czynniki,
pozwalające zidentyfikować postępowanie, którego dotyczył protest.
Wobec zarzutów Odwołującego zawartych w proteście, podtrzymanych w całości w
odwołaniu i na rozprawie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
Ad 1. Podstawę dla żądania dokumentów uprawniających do wykonywania usług jest art. 22
ust. 1 pkt 1 Pzp, mówiący o uprawnieniach do wykonywania działalności. Rozporządzenie
MON z 12 października 2005 r. zostało wydane na podstawie art. 5 prawa
telekomunikacyjnego, w którym Min Obrony Narodowej został upoważniony do wydania
rozporządzenia określającego szczegółowe warunki wykonywania działalności
telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego. Z kolei w art. 4
pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego wskazuje się komórki organizacyjne i jednostki
organizacyjne podległe MON, lub przez niego nadzorowane – dla własnych potrzeb.
Paragraf 9 ust. 1 pkt 1 podanego rozporządzenia przewiduje zawieranie umów ramowych z
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wskazanymi z w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 listopada 2007 w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym w sprawach:
a. połączeń sieci,
b. udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych telekomunikacyjnej sieci
użytku publicznego do budowy wojskowego systemu telekomunikacyjnego i jego rozbudowy,
c. współpracy służb technicznych w zakresie eksploatacji urządzeń telekomunikacyjnych
oraz przepływu informacji w celu zapobiegania i minimalizacji skutków awarii.
Zamawiający powołał się na § 2 umowy ramowej zawartej z Odwołującym w dniu 19 marca
2003 r., aneksem przedłużonej do 18 marca 2009 r., gdzie mówi się, że umowa ta
umożliwia zawieranie umów szczegółowych dotyczących m.in. świadczenia usług
telekomunikacyjnych i świadczenia usług telefonicznych. W ust. 4 tegoż § 2 postanawia się,
że warunki i zakres usług wymienionych w ust. 1 określać będą szczegółowo umowy
zawierane pomiędzy PTK Centertel, a poszczególnymi jednostkami MON.
Zamawiający przyznał, że przedmiot zamówienia jest objęty odrębnymi kodami CPV, czyli,
że w zakres podanego kodu CPV na usługi telefonii komórkowej nie wchodzi zakup
telefonów komórkowych, jednakże stwierdził, że jeżeli zakupi usługę razem z telefonem od
wybranego operatora, to uzyska lepsze warunki cenowe.
Ad 2. Zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu zawarł wszystkie informacje wymagane art. 41
Pzp, natomiast w specyfikacji zostało to doprecyzowane. Zdaniem Zamawiającego miał
prawo podać wymagania odnośnie wadium, akceptacji terminu płatności, akceptacji usługi
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielenia minimum 24 miesięcznej
gwarancji na aparaty. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że dokonał jakiejkolwiek
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu czy warunków świadczenia usługi, a ponadto
podniósł, że przyjęta systematyka jest prawidłowa i nie narusza przepisów Pzp. Podkreślił,
że miał prawo żądać wniesienia wadium, a jeżeli wadium nie zostało by wniesione, to
skutkowałoby to wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zatem jest związek pomiędzy
wadium a udziałem w postępowaniu.
Ad 3.
a) Odnosząc się do zarzutu podania konkretnej nazwy aparatu Nokia z zaznaczeniem,
że dopuszcza się aparat równoważny o parametrach równych lub lepszych, to Zamawiający
podniósł, że tylko przykładowo podał nazwę, natomiast nie żąda, żeby przedmiotem oferty
był akurat aparat Nokia. Właściwości, cechy techniczne i parametry graniczne zostały
opisane w zał. nr 1 do specyfikacji. Telefon komórkowy Nokia jest powszechnie dostępny i
znany. W ocenie Zamawiającego każdy z operatorów telefonii komórkowej taki model
telefonu oferuje. Zamawiający oświadczył, że według jego rozeznania łączne parametry i
właściwości podane dla wymienionych modeli Nokii spełniają również aparaty produkcji
Motorola i Sony Ericsson.
b) W odniesieniu do skalkulowania w koszcie oferty kosztów związanych z migracją
numerów Zamawiający przyznał, że gdyby wybrać operatora dotychczasowego dla
wykonywanego zamówienia, to faktycznie znajdzie się on w uprzywilejowanej pozycji, ale
gdyby był wybrany inny operator to po okresie umowy, w przypadku wybrania następnego
operatora, również i on będzie miał prawo do opłaty za przeniesienie numerów. Właścicielem
numeru stanie się wybrany wykonawca, zatem będzie miał możliwość odzyskania tych opłat
w związku z dalszą migracją numerów.
c) Odnośnie zarzutu, że Zamawiający wymaga przedstawienia pełnego cennika usług,
Zamawiający podniósł, że w cenach abonamentów skalkulował usługi podstawowe za:
połączenia wewnątrz sieci wykonawcy, połączenia wewnątrz sieci firmowej, połączenia do
pozostałych sieci komórkowych, połączenia do sieci stacjonarnych, cenę transmisji 100 kB
danych dostępu do Internetu, cenę za 1 SMS–a, cena za jednego MMS–a. Zamawiający
chciałby mieć możliwość korzystania z innych usług danego wykonawcy, np. połączeń
międzynarodowych - roamingu itp., na podstawie osobnych zleceń i za osobną odpłatnością.
Usługi takie będą uruchamiane przez wybranego operatora zgodnie z jego cennikiem.
Zamawiający podniósł, że te dodatkowe usługi nie wchodzą w opis przedmiotu zamówienia i
nie są w żaden sposób oceniane w wyborze oferty. Podał, że operatorzy posiadają cenniki,
ponieważ świadczą w tym zakresie usługi ogólnodostępne.
d) Odnośnie zarzutu, bezprawnej gwarancji możliwość blokady rozmów wychodzących.
Zamawiający podniósł, że w ramach ustalonych abonamentów kwotowych miesięcznych,
obowiązany jest kwotę abonamentu zapłacić niezależnie od zakresu wykorzystania i gdyby
nawet zablokował ileś telefonów na określone rozmowy wychodzące, to i tak zapłaci pełne
koszty zakontraktowanych abonamentów i nie dojdzie do zmniejszenia zakresu usługi.
Zamawiający podniósł, że w ofercie ogólnodostępnej też jest możliwość blokowania
połączeń na określone numery i każdy z operatorów posiada taką opcję.
Dalej wyjaśnił, że dostępność cesji numerów jest mu niezbędna z uwagi na to, że są to
numery pozostające w gestii ogólnej Sił Zbrojnych, natomiast płatnikami są różni dysponenci
środków budżetowych. W ramach oddelegowań, czy reorganizacji użytkownicy tych
numerów mogą zmieniać siedzibę jednostki. Zamawiający przyznał, że przeniesienie numeru
telefonu również jest przewidziane na osoby fizyczne. Stwierdził, iż w tym przypadku z
samego określenia cesji wynika, że osoba taka wstępuje w prawa i obowiązki
Zamawiającego i będzie zobowiązana kontynuować korzystanie z usługi do końca okresu
zawarcia umowy. Dalsze korzystanie z preferencyjnej taryfy na połączenia wewnątrz sieci
firmowej, nie powinno spowodować istotnego uszczuplenia dochodów operatora.
d) Zamawiający podkreślił, że zakres usług abonamentowych został zdefiniowany, w
sposób możliwy dla sporządzenia oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Do Ad. 1. Przedłożony przez Zamawiającego dowód z umowy ramowej między MON a
Odwołującym, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 przywołanego rozporządzenia MON z dnia
12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej, nie podaje jednoznacznie zakresu usług telekomunikacyjnych, czy
telefonicznych, które na tej podstawie mogą być świadczone. Odwołujący, jako strona tej
umowy kwestionuje, że przedmiot zamówienia (usługi telefonii komórkowe i dostępu do
Internetu) są objęte przedmiotową umową. Nie stanowi jednoznacznego dowodu
potwierdzenie, że w innym postępowaniu 17/PN/2008 Odwołujący nie kwestionował
warunków przetargu, gdy Odwołujący konsekwentnie utrzymuje, że umowy ramowe dotyczą
świadczenia usług wewnątrz systemu sieci łączności wojskowej. Rolą Krajowej Izby
Odwoławczej nie jest rozstrzyganie sporów na tle wykonywania umów cywilno – prawnych,
gdyż w tym zakresie zachodzi wyłączna kognicja sądów powszechnych, której umowa nie
wyłącza.
Przetargów na usługi telekomunikacyjne dla jednostek organizacyjnych Sił Zbrojnych RP z
procedur zamówień publicznych nie wyłącza też przepis art. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powołane rozporządzenie MON zostało wydane z delegacji art. 5 ustawy z 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.), który to przepis upoważnia
Ministra Obrony Narodowej do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych
warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt. 1 i 3
ustawy Prawo telekomunikacyjne, a zatem przez komórki organizacyjne i jednostki podległe
Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane w zakresie działalności
telekomunikacyjnej oraz używania urządzeń radiowych dla własnych potrzeb.
Paragraf 5 wymienionego rozporządzenia stanowi, że wojskowy system telekomunikacyjny
zapewnia wykonywanie działalności telekomunikacyjnej w sposób ciągły poprzez
wykorzystanie sieci telekomunikacyjnych własnych i innych działów administracji rządowej a
także sieci przedsiębiorców telekomunikacyjnych na podstawie umów czy decyzji Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W § 9 rozporządzenia przewidziano, że organizator
wojskowego systemu telekomunikacyjnego zawiera umowy ramowe i szczegółowe
z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi wskazanymi w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z 9 listopada 2007 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo – obronnym (Dz. U. nr 214 poz. 1571) w sprawach:
a) połączeń sieci (budowy punktów styku sieci),
b) udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych
w telekomunikacyjnej sieci użytku publicznego do budowy i rozbudowy elementów
wojskowego systemu telekomunikacyjnego,
c) współpracy służb technicznych w zakresie eksploatacji urządzeń
telekomunikacyjnych oraz przepływu informacji w celu zapobieżenia i minimalizacji
skutków awarii.
Zatem przepisy powyższe stanowią upoważnienie ustawowe do zawierania umów
ramowych ze wskazanymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 9 listopada 2007 r. w
sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo – obronnym
operatorami, gdzie między innymi pod pozycją 166 załącznika figuruje Odwołujący, ale w
zakresie ściśle oznaczonym. Paragraf 11 rozporządzenia z 12 października 2005 r., który
zezwala na zawieranie umów szczegółowych wyłącznie z przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, z którymi organizator wojskowego systemu telekomunikacyjnego
zawarł umowy ramowe odnosi się do zakresu upoważnienia cytowanego wyżej i podanego
w § 9 rozporządzenia MON z 12 października 2005 r.
Gdyby nawet uznać, że usługi telekomunikacyjne wszelkiego typu też wchodzą w zakres
wymienionych umów ramowych, to bez wątpienia nie wchodzi w zakres tych zamówień
zakup telefonów komórkowych i modemów. Nie jest dozwolone takie konfigurowanie
przedmiotu zamówienia aby wyłączyć spod działania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych rzeczy, które powinny być nabywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybach konkurencyjnych. Zamawiający rozpisał przetarg nieograniczony, a
więc adresowany do nieoznaczonego kręgu wykonawców, czym zaprzecza swoim
twierdzeniom, że na dany przedmiot zamówienia - usługi telefonii komórkowej, dostępu do
Internetu bezprzewodowego, wraz z dostawą telefonów i modemów mógł zawrzeć umowy
tzw. szczegółowe, o których mowa w § 11 rozporządzenia MON z dnia 12 października
2005 r. jedynie z przedsiębiorcami, stronami umów ramowych z MON. Wówczas umowy
szczegółowe mogły by być zawierane jedynie przez złożenie ofert przez wykonawców, stron
umów ramowych o czym stanowi art. 101 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany
odrębnymi kodami CPV 642112000-5 i CPV 32250000-0. Dla świadczenia usług telefonii
komórkowej dostępu do Internetu bezprzewodowego nie jest konieczne jednoczesne
zakupienie aparatów telefonicznych od dostawcy usług. Zamawiający przewidział też w § 6
SIWZ zamówienia uzupełniające tak w zakresie dodatkowych pakietów kwotowych usług, jak
i zakupu sprzętu.
Usługi telefonii komórkowej, dostępu do Internetu bezprzewodowego i dostawy telefonów
komórkowych jest w stanie zapewnić wielu przedsiębiorców, działających w tym obszarze.
Zatem zawężanie kręgu podmiotów, które są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie bez
wykazania dostatecznych ku temu podstaw prawnych i faktycznych, także związanych
z ochroną interesów obronnych Państwa nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów ani nie wskazał podstaw prawnych, że dostawę telefonów
komórkowych może wykonać tylko podmiot, który ma zawartą umowę ramową z MON,
które dawało by Krajowej Izbie Odwoławczej podstawę do przyjęcia, iż jest to szczególny
rodzaj reglamentowanej działalności, a więc Zamawiający mógł ograniczyć dostęp do
zamówienia do tych wykonawców, którzy wykażą się stosownymi uprawnieniami i
dokumentami, czego podstawę stanowią przepisy art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 25 Pzp i
przepisy § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane. Nie jest tu argumentem rozstrzygającym, że w
sprzedaży pakietowej telefony sprzedawane są taniej.
Wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1
Prawa telekomunikacyjnego jest dla świadczenia usług telekomunikacyjnych wymagany,
jako działalności regulowanej, ale i dostępny dla przedsiębiorców, którzy nie mają
zawartych umów ramowych z MON.
Z przestawionych względów zarzut Odwołującego ustalenia nieprawidłowych warunków
udziału, w zakresie wymagań aby wykonawca był stroną umowy ramowej z MON
i przedłożył wymienioną umowę Izba uznała za trafny.
Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast stanowiska Odwołującego, że nie dozwolone
było żądanie akceptacji przez złożenie stosownego oświadczenia przez wykonawcę; terminu
płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury, wykonania usługi na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia, 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia
rozpoczęcia ich świadczenia do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych
w Warszawie, udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy. Wymagania takie znajdują uzasadnienie w przepisach art. 25 Pzp i nie jest
istotne, że zostały zawarte w części SIWZ opisującej wymagania czy dokumenty
podmiotowe.
Bezsprzecznie wymagania odnoszą się do przedmiotu zamówienia, sposobu spełnienia
świadczenia nie musiały znaleźć się w ogłoszeniu, którego zawartość podaje art. 41 Pzp.
Ich określenie w SIWZ nie stanowi niedopuszczalnej modyfikacji i rozszerzenia warunków
podanych w ogłoszeniu.
Do Ad 2. Zarzut Odwołującego sprowadza się do naruszenia przez Zamawiającego
prawidłowej systematyki i umieszczenia w sekcji III.2.1 ogłoszenia oraz w § 3 SIWZ
wymagań, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
i dokumentów stricte odnoszących się do przedmiotu zamówienia, czy też obowiązku
wniesienia wadium. W ocenie składu orzekającego Izby, oprócz naruszenia formalnej
systematyki, taki opis nie czyni istotnej wady postępowania, wymagającej korekty
specyfikacji bądź unieważnienia postępowania. Brak wymaganych dokumentów powoduje
skutek wykluczenia z postępowania stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a brak wniesienia
wadium eliminuje wykonawcę przez wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Finalnym rezultatem wykluczenia wykonawcy postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp jest
również odrzucenie oferty.
W ocenie Izby, istotna jest nie tyle okoliczność w jakiej części SIWZ i ogłoszenia wymieniony
został wymagany dokument, ale czy ogóle były podstawy do żądania przedłożenia
dokumentu, czy wykazania przez wykonawcę spełnienia opisanych warunków udziału, bądź
przez oferowane usługi i dostawy oznaczonych parametrów oraz czy opis jest wystarczająco
jasny i precyzyjny. Podniesione uchybienia można zatem oceniać w
kategoriach porządkowych – formalnych, a nie merytorycznych. Zarzut nie znajduje
uzasadnienia w kontekście zgłoszonych wniosków o modyfikację SIWZ względnie o
unieważnienie postępowania.
Do Ad. 3 Opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu należy uznać w części za
nieprawidłowy:
a) w części zał. nr 1pkt II SIWZ, gdzie Zamawiający podaje nazwę konkretnego
produktu to jest telefonu „Nokia” model E – 51(270 sztuk) i model N-958GB
(30 szt.). W tym zakresie skład orzekający KIO w pełni podziela stanowisko
Odwołującego, że telefony komórkowe są przedmiotem szerokiej i zróżnicowanej
oferty rynkowej. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zachodziły
okoliczności podane w art. 29 ust. 3 Pzp, umożliwiające podanie nazwy
zamawianego produktu, gdy inaczej nie można opisać przedmiotu zamówienia. Tej
wadliwości nie może konwalidować dopuszczenie wyrobów równoważnych do
opisanych modeli aparatu „Nokia,” spełniających parametry równe lub wyższe od
wskazanych w specyfikacji technicznej. Zastosowany opis urządzenia prowadzi do
sytuacji, gdzie łącznych parametrów technicznych nie będzie w stanie spełnić inny
model telefonu z oferowanych na rynku. Wprawdzie Zamawiający podał, że są
aparaty Motorola i Sony Ericsson, które spełniają równoważne wymagania, lecz w
żaden sposób nie udokumentował tego twierdzenia przez złożenie dowodów.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, opis parametrów technicznych telefonu
musi zostać tak dobrany, aby zapewnić realną konkurencję przy składaniu ofert.
Zamawiający nie wykazał dowodowo, że są inne aparaty spełniające
wszystkie parametry techniczne telefonów komórkowych AT - 1 model „Nokia”
E-51 i AT – 2 model „Nokia” N -958 GB podane w § 8 SIWZ.
b) koszty przeniesienia numerów telefonów nie są zapłatą za usługę stanowiącą
przedmiot tego zamówienia. Dlatego koszty zachowania tych samych numerów
telefonów, jeżeli wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty dojdzie do zmiany
operatora, winien opłacić bezpośrednio Zamawiający, bez angażowania w to
wybranego wykonawcy. Podstawy do obliczenia ceny oferty muszą być podane
jednolicie. W przeciwnym bowiem przypadku, ceny oferowanych usług stają się
nieporównywalne, gdyż dotyczą zróżnicowanego zakresu świadczeń. Oczywiste
jest, że w sytuacji wyboru oferty dotychczasowego operatora, numery telefonów
pozostaną takie same, bez uwzględnienia kosztów migracji.
W punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ Zamawiający zaznaczył, że udzieli wykonawcy
pełnomocnictwa do reprezentowania go w procesie przeniesienia numerów.
Stanowi to jednoznaczne potwierdzenie okoliczności, że w zakres usług
stanowiących przedmiot zamówienia, nie wchodzi przeniesienie posiadanych
numerów telefonów, zatem nie ma podstaw, aby ewentualne koszty z tym związane
wliczać w cenę oferty. Zarzut Odwołującego znajduje uzasadnienie,
c) w § 17 SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do oferty pełen
cennik pozostałych świadczonych usług telekomunikacyjnych. Zamawiający opisał
pakiety siedmiu grup abonamentowych o wartości od 20 do 200 zł. netto, pakiet
dostępu do Internetu bezprzewodowego oraz dostępu do usługi Black Berry.
Określił aparaty telefoniczne i karty modemowe które mają być przedmiotem oferty
cenowej.
Sposób obliczenia ceny zawiera § 21 SIWZ i obejmuje usługi i urządzenia
opisane w SIWZ. Z powyższych ustaleń wynika, że żądanie pełnego cennika
pozostałych świadczonych usług przez wybranego operatora ma charakter
informacyjny, nie podlegających żadnej ocenie w ustalaniu rankingu ofert. Z tych
względów zarzut należy uznać za niezasadny. Koszt usług nie objętych pakietami
abonamentowymi zlecanych odrębnie i doraźnie będzie rozliczany na podstawie
podanych stawek z cennika ogólnego wykonawcy.
d ) żądanie przez Zamawiającego w punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ umożliwienia
kontroli z poziomu administratora i dysponowania bezpłatnej blokady rozmów
wychodzących nie stanowi naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.
Abonamenty kwotowe ustalone są za okresy miesięczne i tak rozliczane.
Zastosowanie blokad nie wpływa na zakres gwarantowanych rozliczeń.
Zamawiający nie może być pozbawiony możliwości korzystania z usługi aktualnie
do potrzeb i korygowania jej w 24 miesięcznym okresie obowiązywania umowy.
Jakie połączenia mogą być blokowane podano w punkcie V zał. nr 1 do SIWZ.
Nie stanowi naruszenia przepisów art. 82 ust. 3 i 140 ust. 1 Pzp zastrzeżenie
warunku cesji praw do numeru telefonu na inny podmiot czy osobę, gdyż
zagwarantowane jest przejęcie wszelkich zobowiązań z zawartej umowy.
e) żądanie w § 7 pkt 6 wzoru umowy dostępu do wszelkich usług danego operatora
oznacza, że za usługi zakontraktowane umową będzie realizowana odpłatność wg
ustalonego zestawu usług i cen abonamentów podanych w ofercie. Natomiast
pozostałe usługi, które wybrany operator ma w swojej ofercie rynkowej, będą
mogły być realizowane na odrębne zlecenia i za dodatkową odpłatnością według
ogólnego cennika taryfowego, czy też ze środków niewykorzystanych z
abonamentów. Skoro inne usługi nie zostały objęte przedmiotem
zamówienia, Odwołujący nie może wymagać aby w takim przypadku zostały
podane podstawy wyceny pozostałych usług zamieszczonych w cenniku
wykonawcy.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził trafność zarzutów Odwołującego, w szczególności
odnoszących się do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp
w zakresie w jakim ogranicza dostęp do zamówienia dla przedsiębiorców
telekomunikacyjnych stron umowy ramowej z MON, bez dostatecznego wykazania, że
przedmiot usługi a w szczególności przedmiot dostawy, jest objęty umowami ramowymi
z mocy przepisów podanego wyżej rozporządzenia MON z 12 października 2005 r. oraz
w następstwie naruszenia art. 25 Pzp przez żądanie przedłożenia wymienionej umowy
ramowej.
W ocenie składu orzekającego Izby usługi telefonii komórkowej i zakup aparatów
telefonicznych nie stanowią nierozłącznej całości użytkowej. Nie ma podstaw do połączenia
usług telekomunikacyjnych z zakupem telefonów w jednym postępowaniu z udziałem
jedynie wąskiej grupy wykonawców posiadających umowy z MON, skoro Zamawiający
utrzymuje, że wszelkie usługi telekomunikacyjne na rzecz wojska podlegają tej procedurze.
Naruszenie przepisów art. 29 ust. 2, i 3 stanowi opisanie przedmiotu zamówienia przez
bezpodstawne podanie nazwy i modelu telefonu „Nokia,” gdyż można było opisać
przedmiot dostawy jedynie za pomocą wyspecyfikowania właściwości, którymi ma się
charakteryzować wraz z podaniem parametrów mierzalnych. Włączenie do podstawy
obliczenia ceny oferty kosztów przenoszenia numerów telefonów między operatorami sieci,
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone w art. 7
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający KIO mając na względzie kwalifikowany rodzaj naruszeń podanych
przepisów ustawy, działając w oparciu o art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp unieważnił
przedmiotowe postępowanie, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy, stosownie do postanowień art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kontynuowanie postępowania w istniejącym stanie prowadzi do nieważności umowy,
przewidzianej art. 146 ust. 1 pkt 6, gdyż materiał dowodowy potwierdza, że doszło do
istotnego naruszenia przepisów ustawy, które rzutuje na jego wynik.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie przetargowe, prowadzone przez
Zamawiającego pod numerem 20/2008.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić