KIO/UZP 769/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 1147/00 II CZ 48/67 II SA 863/00 UZP/ZO/0-1151/06 V Ca 1514/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 769/08
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Marek Koleśnikow
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ELCOR Dariusz Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków, protestu z dnia 8
lipca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42,
41-922 Radzionków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego - ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez Gminę Radzionków, ul. Męczenników
Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków na rzecz ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł. ... gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego ELCOR Dariusz
Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione w dniu
23.07.2008r. poprzez złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego – Lubliniec 1,
przez Odwołującego – ELCOR Dariusz Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka
Jawna z siedzibą w Lisowie, od oddalenia protestu poprzez brak jego rozstrzygnięcia w
terminie przez Zamawiającego – Gminę Radzionków z siedzibą w Radzionkowie, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Budowa sieci
wod.-kan. na terenie byłej jednostki wojskowej w Radzionkowie”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że oddalając protest poprzez brak jego
rozstrzygnięcia na czynność:
-wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
”ORBI” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach oraz
- poprawienia ceny w wybranej ofercie, jako ceny zawierającej omyłkę rachunkową w jej
obliczeniu, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655), naruszył przepis art. 87 ust. 2
Pzp poprzez nie zastosowanie tego przepisu i art. 88 ust.1 pkt 3 lit. b Pzp poprzez
niezasadne zastosowanie tego przepisu, a także art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż nie została wybrana
oferta najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 1 lipca 2008r. Zamawiający
zawiadomił go doręczając pismo faksem, w którym podał, że w toku badania i oceny ofert w
myśl art. 88 ust. 1 pkt 3 lit.b Pzp w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowego
ORBI Sp. z o.o. Zamawiający poprawił omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny oferty,
przyjmując za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie – jeden milion dwieście
osiemdziesiąt jeden 00/100 zł, w sytuacji, gdy w ofercie podano cenę liczbowo 1.281.000,00
zł i słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł. Zamawiający zmienił więc
cenę oferty z kwoty 1.281.000 zł na kwotę 1.000.281 zł, w sytuacji gdzie w brzmieniu
słownym ceny oferty opuszczono jeden wyraz „tysięcy”, co zdaniem Odwołującego stanowi
wyłącznie oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający miał więc obowiązek zastosować przepis
art. 87 ust. 2 Pzp dopisując w cenie oferty opuszczony wyraz „tysięcy” i przyjąć tę cenę, jako
właściwą cenę oferty 1.281. 000 zł. Następnie Zamawiający pismem przekazanym faksem w
dniu 4 lipca 2008r. zawiadomił Odwołującego o wyborze wskazanej oferty, w której dokonał
poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący poprzedził odwołanie protestem (wniesionym w dniu 8 lipca 2008r.) wobec
czynności Zamawiającego, w którym podał zarzuty potwierdzone następnie w odwołaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, wobec czego brak rozstrzygnięcia,
zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp, uznaje się za oddalenie protestu.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, oryginalnej dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnień stron biorących udział w postępowaniu, ustaliła
następujący stan faktyczny.
W rozdziale IX pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 1.7 Zamawiający podał, że
rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym będą następowały w złotych polskich, na
podstawie wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w Kodeksie cywilnym. W załączniku
nr 2 pt. „Sposób określenia ceny i terminu wykonania zamówienia” w pkt 1 i 2 Zamawiający
podał, że do formularza ofert (załącznik nr 3) należy wpisać cenę ryczałtową za wykonanie
robót budowlanych zgodnie z dokumentacja projektową (załącznik 1 a), przedmiarem robót
(załącznik nr 1 b) oraz szczegółowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót (załącznik nr
1 c). Cenę należy wpisać liczbowo i słownie. Z kolei w załączniku nr 3 pt. „Formularz oferty”
wykonawcy mieli zaoferować wykonanie robót objętych przedmiotowym ogłoszeniem,
zgodnie z załącznikami nr 1a, 1b i 1c za kwotę:
netto……… zł
słownie……zł
brutto…… zł
słownie……zł.
Ryczałtowy charakter ceny ofert potwierdzony został w § 7 ust. 1 projektu umowy nr KI. 3421
- /2008, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ.
W wybranej ofercie, złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.
wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł,
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
Zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2008r. KF. 3411 – 18/2008 zawiadomił wykonawców na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp o dokonaniu poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny
w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o. na podstawie art.
88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp. W efekcie czego zmienił cenę brutto oferty podanej słownie z kwoty
1.281.000,00 zł na kwotę 1.000.281.00 zł przyjmując, iż „prawidłowo podano cenę
ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia”, a zatem Zamawiający poprawia tę omyłkę
rachunkową przyjmując jako prawidłową cenę podaną słownie. W wyniku powyższych
czynności cena oferty wybranej została obniżona o 280.719 zł, co stanowi 21,91% ceny
oferty. Wybrany wykonawca wyraził zgodę na poprawienie ceny jako omyłki rachunkowej,
przyjmując cenę oferty na kwotę brutto 1.000.281,00 zł (pismo z dnia 2.07.2008r.).
W prowadzonym postępowaniu 13 wykonawców złożyło oferty, jednego wykonawcę
wykluczono ze skutkiem odrzucenia jego oferty („Winsel” Sp. z o.o.). Zamawiający ocenił
pozostałe 12 ofert, przyznając im odpowiednią ilość punktów na podstawie jedynego
kryterium oceny ofert, jakim była cena o znaczeniu 100%. W 12 ofertach podano ceny od
1.191.500,50 zł do 2.175.260 zł (uwzględniono cenę wybranej oferty w kwocie przed jej
poprawieniem). Pierwszą ofertą pod względem cenowym była oferta Odwołującego z ceną
1.191.500,50 zł, drugą oferta JUSTMAR Turczyński Marcin z siedzibą w Imielinie z ceną
1.204.553,80 zł, oferta wybranego wykonawcy była trzecią w kolejności z ceną 1. 281.000,00
zł. Po poprawieniu ceny tej oferty, oferta znalazła się na pierwszym miejscu. Zamawiający
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą, o czym zawiadomił wykonawców pismem z dnia 4
lipca 2008 r.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o jakim stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, bowiem w proteście i w odwołaniu podważył
zasadność wyboru najkorzystniejszej oferty i w razie uwzględnienia odwołania, oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą, ponieważ jest drugą w kolejności
pod względem ceny.
Przepis art. 87 ust. 2 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do czynności w toku badania i oceny
ofert, polegających na poprawieniu w tekście oferty oczywistych omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Sposób poprawiania omyłek rachunkowych w
obliczeniu ceny określony został w art. 88 Pzp, z którego wynika katalog omyłek
rachunkowych możliwych do poprawienia przez Zamawiającego po uzyskaniu zgody
wykonawcy, które nie powodują obowiązku odrzucenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie
zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej czy omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny.
Pojęcia te zostały zdefiniowane zarówno w orzecznictwie sądowym i arbitrażowym (ZA i
KIO), a także w doktrynie. „Oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej
omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na
zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny” (wyrok z dnia 10
grudnia 2002 r. Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1514/02). W postanowieniu
z dnia 21 czerwca 1967 r. sygn. akt II CZ 48/67 Sąd Najwyższy oceniając błąd rachunkowy
w świetle art. 350 § 1 k.p.c. uznał, że przez błąd rachunkowy należy rozumieć błąd
wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań arytmetycznych, a w szczególności
błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Pogląd ten przyjęty został w
piśmiennictwie m.in. w komentarzu Włodzimierza Dzierżanowskiego do art. 88 Pzp.
Ze wskazanego komentarza wynika, że omyłką rachunkową w rozumieniu przepisu art. 88
Pzp jest wyłącznie taki błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega
na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Komentator wskazuje, że
nieco odmienny charakter od pozostałych ma ust. 1 pkt 3 art. 88 Pzp, który dotyczy
poprawiania omyłek rachunkowych w obliczaniu ceny ryczałtowej wskazując, które
określenie ceny ryczałtowej należy przyjmować za prawidłowe, jeśli występują w tym
zakresie rozbieżności. Z istoty ceny ryczałtowej wynika, że metoda jej ustalenia nie ma
charakteru wiążącego. Formułując ten pogląd komentator nawiązał do wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika,
że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie dzieła, dołączenie do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia. Dokument ten jedynie uzasadnia merytorycznie oferowaną
przez wykonawcę cenę.
Oczywistą omyłką pisarską zaś jest widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007,
str. 299 i wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2001 sygn. akt II SA 863/00). W wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1151/06 stwierdzono, że
zamawiający przystępując do badania, czy omyłka rachunkowa jest możliwa do poprawienia
w trybie art. 88 Pzp, nie jest zwolniony z jednoczesnego ustalenia, czy nie zachodzą
przesłanki do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem KIO poprawiając omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny ryczałtowej oferty należy
mieć na uwadze, iż przepisy ustawy Pzp operują pojęciem ceny wyłącznie, jako ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050,
z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że cena jest to wartość wyrażona jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwęglenia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług oraz podatkiem akcyzowym. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że cena oferty w
rozumieniu ustawy Pzp, jest ceną zawierającą podatek VAT i podatek akcyzowy, o ile istnieje
obowiązek doliczenia takiego podatku. Tymczasem w praktyce zarówno zamawiający jak i
wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, posługują
się pojęciami: cena netto, przez którą to cenę rozumieją obliczoną wartość do zapłacenia
wykonawcy, pomniejszoną o podatek oraz cena brutto, która jest obliczoną wartością do
zapłacenia wykonawcy wraz z podatkiem, a więc jest właściwą ceną, o jakiej stanowią
przepisy ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp (art. 2 pkt 1).
W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że ceną oferty jest cena ryczałtowa. Zamawiający
opisał sposób obliczenia ceny oferty w SIWZ stanowiąc, że w formularzu oferty (załącznik nr
3 do SIWZ) wykonawcy oferują wykonanie robót za wskazaną kwotę. Zgodnie z
formularzem, jako kwotę należało podać netto w zł i słownie w zł oraz brutto w zł i słownie w
zł.
W wybranej ofercie Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o., w której
Zamawiający poprawił cenę oferty, wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
W ocenie KIO ustalając, jak należy zakwalifikować różnicę w określeniu kwoty brutto
wyrażonej liczbowo i tej kwoty wyrażonej słownie, gdzie w opisie słownym opuszczono wyraz
„tysięcy”, Zamawiający miał obowiązek ustalić, czy opuszczenie wyrazu, które jest
ewidentne, przy porównaniu składników tworzących cenę oferty (kwota netto wyrażona
liczbowo i słownie i kwota brutto wyrażona liczbowo), stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o
której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp, czy też stanowi omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny, o
której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp.
KIO uznała, że w świetle powyższych ustaleń, a także wskazanego orzecznictwa i
piśmiennictwa, w przypadku opuszczenia wyrazu w opisie ceny, które to opuszczenie nie
budzi wątpliwości, nie można dokonać zmiany ceny oferty wykonawcy przez poprawienie
omyłki jako rachunkowej w obliczeniu ceny, nawet jeśli cena ma charakter ryczałtowy, w
sytuacji, kiedy rozbieżność w podaniu ceny nie wynika z obliczenia polegającego na
działaniu arytmetycznym, a jedynie na pominięciu w tekście wyrazu „tysięcy”.
Ingerencja Zamawiającego w treść oferty Wykonawcy, polegająca na obniżeniu ceny oferty o
280.719 zł, co stanowi obniżenie ceny oferty o 21,91% w stosunku do jej pierwotnej wartości,
jest daleko idąca, zwłaszcza że w ten sposób oferta tego wykonawcy z pozycji nr 3 w
rankingu ofert uzyskała pozycję nr 1. Czynność ta może być również zakwalifikowana jako
czynność naruszająca zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
KIO nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że w rozpoznawanej sprawie dominującą
kwestią był ryczałtowy charakter ceny oferty, a zatem przy niezgodności wyrażenia tej ceny
liczbowo i słownie, należało bezwzględnie dokonać poprawienia ceny, przyjmując cenę
wyrażoną słownie, jako efekt poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, a całkowicie pominąć ocenę poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko
tym, że w przypadku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej występuje w pewnym sensie
dowolność działania Zamawiającego, która może być przyczyną protestów i późniejszych
odwołań wykonawców, natomiast w przypadku poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny, nieodzowne jest uzyskanie pisemnej zgody wykonawcy, którego oferty dotyczy
czynność.
KIO stwierdziła, że nawet poczucie bezpieczeństwa w zakresie dokonania czynności przez
Zamawiającego, polegających na pominięciu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, w
sytuacji kiedy taka omyłka występuje, a dokonanie czynności polegających na poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, nie przemawia za słusznością czynności
Zamawiającego, które doprowadziły do zmiany ceny oferty, do jakiej doszło w
rozpoznawanej sprawie.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie, nakazując
Zamawiającemu dokonanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, ograniczając koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Marek Koleśnikow
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ELCOR Dariusz Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków, protestu z dnia 8
lipca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radzionków, ul. Męczenników Oświęcimia 42,
41-922 Radzionków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego - ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez Gminę Radzionków, ul. Męczenników
Oświęcimia 42, 41-922 Radzionków na rzecz ELCOR Dariusz Czajczyński,
Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna, ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł. ... gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego ELCOR Dariusz
Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka Jawna,
ul. Przemysłowa 10, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione w dniu
23.07.2008r. poprzez złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego – Lubliniec 1,
przez Odwołującego – ELCOR Dariusz Czajczyński, Krzysztof Dąbrowski Spółka
Jawna z siedzibą w Lisowie, od oddalenia protestu poprzez brak jego rozstrzygnięcia w
terminie przez Zamawiającego – Gminę Radzionków z siedzibą w Radzionkowie, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Budowa sieci
wod.-kan. na terenie byłej jednostki wojskowej w Radzionkowie”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że oddalając protest poprzez brak jego
rozstrzygnięcia na czynność:
-wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
”ORBI” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach oraz
- poprawienia ceny w wybranej ofercie, jako ceny zawierającej omyłkę rachunkową w jej
obliczeniu, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655), naruszył przepis art. 87 ust. 2
Pzp poprzez nie zastosowanie tego przepisu i art. 88 ust.1 pkt 3 lit. b Pzp poprzez
niezasadne zastosowanie tego przepisu, a także art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż nie została wybrana
oferta najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 1 lipca 2008r. Zamawiający
zawiadomił go doręczając pismo faksem, w którym podał, że w toku badania i oceny ofert w
myśl art. 88 ust. 1 pkt 3 lit.b Pzp w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowego
ORBI Sp. z o.o. Zamawiający poprawił omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny oferty,
przyjmując za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie – jeden milion dwieście
osiemdziesiąt jeden 00/100 zł, w sytuacji, gdy w ofercie podano cenę liczbowo 1.281.000,00
zł i słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł. Zamawiający zmienił więc
cenę oferty z kwoty 1.281.000 zł na kwotę 1.000.281 zł, w sytuacji gdzie w brzmieniu
słownym ceny oferty opuszczono jeden wyraz „tysięcy”, co zdaniem Odwołującego stanowi
wyłącznie oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający miał więc obowiązek zastosować przepis
art. 87 ust. 2 Pzp dopisując w cenie oferty opuszczony wyraz „tysięcy” i przyjąć tę cenę, jako
właściwą cenę oferty 1.281. 000 zł. Następnie Zamawiający pismem przekazanym faksem w
dniu 4 lipca 2008r. zawiadomił Odwołującego o wyborze wskazanej oferty, w której dokonał
poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący poprzedził odwołanie protestem (wniesionym w dniu 8 lipca 2008r.) wobec
czynności Zamawiającego, w którym podał zarzuty potwierdzone następnie w odwołaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, wobec czego brak rozstrzygnięcia,
zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp, uznaje się za oddalenie protestu.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, oryginalnej dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnień stron biorących udział w postępowaniu, ustaliła
następujący stan faktyczny.
W rozdziale IX pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 1.7 Zamawiający podał, że
rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym będą następowały w złotych polskich, na
podstawie wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w Kodeksie cywilnym. W załączniku
nr 2 pt. „Sposób określenia ceny i terminu wykonania zamówienia” w pkt 1 i 2 Zamawiający
podał, że do formularza ofert (załącznik nr 3) należy wpisać cenę ryczałtową za wykonanie
robót budowlanych zgodnie z dokumentacja projektową (załącznik 1 a), przedmiarem robót
(załącznik nr 1 b) oraz szczegółowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót (załącznik nr
1 c). Cenę należy wpisać liczbowo i słownie. Z kolei w załączniku nr 3 pt. „Formularz oferty”
wykonawcy mieli zaoferować wykonanie robót objętych przedmiotowym ogłoszeniem,
zgodnie z załącznikami nr 1a, 1b i 1c za kwotę:
netto……… zł
słownie……zł
brutto…… zł
słownie……zł.
Ryczałtowy charakter ceny ofert potwierdzony został w § 7 ust. 1 projektu umowy nr KI. 3421
- /2008, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ.
W wybranej ofercie, złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ORBI” Sp. z o.o.
wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł,
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
Zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2008r. KF. 3411 – 18/2008 zawiadomił wykonawców na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp o dokonaniu poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny
w ofercie nr 13 Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o. na podstawie art.
88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp. W efekcie czego zmienił cenę brutto oferty podanej słownie z kwoty
1.281.000,00 zł na kwotę 1.000.281.00 zł przyjmując, iż „prawidłowo podano cenę
ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia”, a zatem Zamawiający poprawia tę omyłkę
rachunkową przyjmując jako prawidłową cenę podaną słownie. W wyniku powyższych
czynności cena oferty wybranej została obniżona o 280.719 zł, co stanowi 21,91% ceny
oferty. Wybrany wykonawca wyraził zgodę na poprawienie ceny jako omyłki rachunkowej,
przyjmując cenę oferty na kwotę brutto 1.000.281,00 zł (pismo z dnia 2.07.2008r.).
W prowadzonym postępowaniu 13 wykonawców złożyło oferty, jednego wykonawcę
wykluczono ze skutkiem odrzucenia jego oferty („Winsel” Sp. z o.o.). Zamawiający ocenił
pozostałe 12 ofert, przyznając im odpowiednią ilość punktów na podstawie jedynego
kryterium oceny ofert, jakim była cena o znaczeniu 100%. W 12 ofertach podano ceny od
1.191.500,50 zł do 2.175.260 zł (uwzględniono cenę wybranej oferty w kwocie przed jej
poprawieniem). Pierwszą ofertą pod względem cenowym była oferta Odwołującego z ceną
1.191.500,50 zł, drugą oferta JUSTMAR Turczyński Marcin z siedzibą w Imielinie z ceną
1.204.553,80 zł, oferta wybranego wykonawcy była trzecią w kolejności z ceną 1. 281.000,00
zł. Po poprawieniu ceny tej oferty, oferta znalazła się na pierwszym miejscu. Zamawiający
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą, o czym zawiadomił wykonawców pismem z dnia 4
lipca 2008 r.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o jakim stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, bowiem w proteście i w odwołaniu podważył
zasadność wyboru najkorzystniejszej oferty i w razie uwzględnienia odwołania, oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą, ponieważ jest drugą w kolejności
pod względem ceny.
Przepis art. 87 ust. 2 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do czynności w toku badania i oceny
ofert, polegających na poprawieniu w tekście oferty oczywistych omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Sposób poprawiania omyłek rachunkowych w
obliczeniu ceny określony został w art. 88 Pzp, z którego wynika katalog omyłek
rachunkowych możliwych do poprawienia przez Zamawiającego po uzyskaniu zgody
wykonawcy, które nie powodują obowiązku odrzucenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie
zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej czy omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny.
Pojęcia te zostały zdefiniowane zarówno w orzecznictwie sądowym i arbitrażowym (ZA i
KIO), a także w doktrynie. „Oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej
omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na
zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny” (wyrok z dnia 10
grudnia 2002 r. Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1514/02). W postanowieniu
z dnia 21 czerwca 1967 r. sygn. akt II CZ 48/67 Sąd Najwyższy oceniając błąd rachunkowy
w świetle art. 350 § 1 k.p.c. uznał, że przez błąd rachunkowy należy rozumieć błąd
wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań arytmetycznych, a w szczególności
błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Pogląd ten przyjęty został w
piśmiennictwie m.in. w komentarzu Włodzimierza Dzierżanowskiego do art. 88 Pzp.
Ze wskazanego komentarza wynika, że omyłką rachunkową w rozumieniu przepisu art. 88
Pzp jest wyłącznie taki błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega
na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Komentator wskazuje, że
nieco odmienny charakter od pozostałych ma ust. 1 pkt 3 art. 88 Pzp, który dotyczy
poprawiania omyłek rachunkowych w obliczaniu ceny ryczałtowej wskazując, które
określenie ceny ryczałtowej należy przyjmować za prawidłowe, jeśli występują w tym
zakresie rozbieżności. Z istoty ceny ryczałtowej wynika, że metoda jej ustalenia nie ma
charakteru wiążącego. Formułując ten pogląd komentator nawiązał do wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika,
że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie dzieła, dołączenie do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia. Dokument ten jedynie uzasadnia merytorycznie oferowaną
przez wykonawcę cenę.
Oczywistą omyłką pisarską zaś jest widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007,
str. 299 i wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2001 sygn. akt II SA 863/00). W wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1151/06 stwierdzono, że
zamawiający przystępując do badania, czy omyłka rachunkowa jest możliwa do poprawienia
w trybie art. 88 Pzp, nie jest zwolniony z jednoczesnego ustalenia, czy nie zachodzą
przesłanki do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem KIO poprawiając omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny ryczałtowej oferty należy
mieć na uwadze, iż przepisy ustawy Pzp operują pojęciem ceny wyłącznie, jako ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050,
z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że cena jest to wartość wyrażona jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwęglenia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług oraz podatkiem akcyzowym. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że cena oferty w
rozumieniu ustawy Pzp, jest ceną zawierającą podatek VAT i podatek akcyzowy, o ile istnieje
obowiązek doliczenia takiego podatku. Tymczasem w praktyce zarówno zamawiający jak i
wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, posługują
się pojęciami: cena netto, przez którą to cenę rozumieją obliczoną wartość do zapłacenia
wykonawcy, pomniejszoną o podatek oraz cena brutto, która jest obliczoną wartością do
zapłacenia wykonawcy wraz z podatkiem, a więc jest właściwą ceną, o jakiej stanowią
przepisy ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp (art. 2 pkt 1).
W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że ceną oferty jest cena ryczałtowa. Zamawiający
opisał sposób obliczenia ceny oferty w SIWZ stanowiąc, że w formularzu oferty (załącznik nr
3 do SIWZ) wykonawcy oferują wykonanie robót za wskazaną kwotę. Zgodnie z
formularzem, jako kwotę należało podać netto w zł i słownie w zł oraz brutto w zł i słownie w
zł.
W wybranej ofercie Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „ORBI” Sp. z o.o., w której
Zamawiający poprawił cenę oferty, wykonawca podał kwotę:
netto 1.050.000,00 zł
słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł
brutto 1.281.000,00 zł
słownie: jeden milion dwieście osiemdziesiąt jeden 00/100 zł.
W ocenie KIO ustalając, jak należy zakwalifikować różnicę w określeniu kwoty brutto
wyrażonej liczbowo i tej kwoty wyrażonej słownie, gdzie w opisie słownym opuszczono wyraz
„tysięcy”, Zamawiający miał obowiązek ustalić, czy opuszczenie wyrazu, które jest
ewidentne, przy porównaniu składników tworzących cenę oferty (kwota netto wyrażona
liczbowo i słownie i kwota brutto wyrażona liczbowo), stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o
której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp, czy też stanowi omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny, o
której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp.
KIO uznała, że w świetle powyższych ustaleń, a także wskazanego orzecznictwa i
piśmiennictwa, w przypadku opuszczenia wyrazu w opisie ceny, które to opuszczenie nie
budzi wątpliwości, nie można dokonać zmiany ceny oferty wykonawcy przez poprawienie
omyłki jako rachunkowej w obliczeniu ceny, nawet jeśli cena ma charakter ryczałtowy, w
sytuacji, kiedy rozbieżność w podaniu ceny nie wynika z obliczenia polegającego na
działaniu arytmetycznym, a jedynie na pominięciu w tekście wyrazu „tysięcy”.
Ingerencja Zamawiającego w treść oferty Wykonawcy, polegająca na obniżeniu ceny oferty o
280.719 zł, co stanowi obniżenie ceny oferty o 21,91% w stosunku do jej pierwotnej wartości,
jest daleko idąca, zwłaszcza że w ten sposób oferta tego wykonawcy z pozycji nr 3 w
rankingu ofert uzyskała pozycję nr 1. Czynność ta może być również zakwalifikowana jako
czynność naruszająca zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
KIO nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że w rozpoznawanej sprawie dominującą
kwestią był ryczałtowy charakter ceny oferty, a zatem przy niezgodności wyrażenia tej ceny
liczbowo i słownie, należało bezwzględnie dokonać poprawienia ceny, przyjmując cenę
wyrażoną słownie, jako efekt poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, a całkowicie pominąć ocenę poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko
tym, że w przypadku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej występuje w pewnym sensie
dowolność działania Zamawiającego, która może być przyczyną protestów i późniejszych
odwołań wykonawców, natomiast w przypadku poprawienia omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny, nieodzowne jest uzyskanie pisemnej zgody wykonawcy, którego oferty dotyczy
czynność.
KIO stwierdziła, że nawet poczucie bezpieczeństwa w zakresie dokonania czynności przez
Zamawiającego, polegających na pominięciu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, w
sytuacji kiedy taka omyłka występuje, a dokonanie czynności polegających na poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, nie przemawia za słusznością czynności
Zamawiającego, które doprowadziły do zmiany ceny oferty, do jakiej doszło w
rozpoznawanej sprawie.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie, nakazując
Zamawiającemu dokonanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, ograniczając koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………