KIO/UZP 782/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 782/08
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 12.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1B od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinowskiego w Poznaniu, 60-535 Poznań, ul.
Polna 33 protestu / protestów* z dnia 17.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1B
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w 4064 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1B,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PROMED S.A., 01-520
Warszawa, ul. Krajewskiego 1B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Ginekologiczno – Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę wyrobów
medycznych: układy oddechowe noworodkowe i dla dorosłych, akcesoria do terapii
oddechowej, rurki intubacyjne, rurki ustno gardłowe Guedel, rurki do podania surafaktantu,
akcesoria do terapii płynowej (zestawy do przetoczeń płynów i krwi przy użyciu pomp
stosowanych w neonatologii)”. W dniu 4 lipca 2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 128 -169964.
W tym samym dniu nastąpiła publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 17 lipca 2008r. Odwołujący PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł
protest, dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił
Zamawiającemu dokonanie w siwz – w części 6 pn. „układy oddechowe noworodkowe” (poz.
1, 2, 3, 4) opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji poprzez jednoznaczne wskazanie produktu konkretnej firmy. Odwołujący
wskazał w proteście na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp, a w konsekwencji art. 5 K.c w zakresie czynienia ze
swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz
zasadami współżycia społecznego w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zmianami). Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie modyfikacji siwz w zakresie
wymagań technicznych urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia, wskazanych
w zał. Nr 1 do siwz – opis przedmiotu zamówienia (pakiet nr 6 – układy oddechowe
noworodkowe; pozycje 1,2,3,4) w sposób zgodny z przepisami Pzp tj. o skreślenie
w załączniku nr 1 do siwz – część 6, poz. 1,2,3,4 sformułowań: „sterylny” oraz „ramię
wdechowe z grzałką w postaci oplotu wtopionego w ramię” i dopuszczenie zapisów:
„produktów w wersji mikrobiologicznie czystej” oraz „innych sposobów umieszczania spirali
grzejnej w ramieniu wdechowym noworodkowego układu oddechowego” oraz o przesunięcie
terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach przez
wykonawców. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iż zastosowanie przez Zamawiającego
w zał. Nr 1 w części 6 poz. 1-4 zapisów „sterylny” oraz „ ramię wdechowe z grzałką w postaci
oplotu wtopionego w ramię” oznacza wskazanie na firmę Covidien jako wykonawcę
zamówienia, uniemożliwiając tym samym składanie innym firmom ofert konkurencyjnych.
Firma Covidien jest według Odwołującego jedynym światowym producentem, który
dostarcza noworodkowe układy oddechowe w wersji sterylnej oraz jedynym producentem,
który oferuje ramię wdechowe z grzałką w postaci oplotu wtopionego w ramię. Odwołujący
podniósł, że nie istnieją żadne światowe, europejskie czy też polskie standardy lub przepisy,
wskazujące, że sprzęt do terapii oddechowej, w tym również noworodkowe układy
oddechowe stosowane w procedurach nieinwazyjnych, powinien być sterylny. Wszystkie
elementy układu oddechowego są podłączane do niesterylnego sprzętu, nie ma więc w tym
przypadku mowy o procedurach aseptycznych, które są stosowane przy przerwaniu ciągłości
tkanek. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że przez ostatnie trzy lata szpital stosował
noworodkowe układy oddechowe w wersji mikrobiologicznie czystej, produkowane przez
lidera w układach oddechowych - firmę Intersurgical. Przez te trzy lata nie odnotowano
żadnej skargi lub reklamacji ww. sprzętu. Sprzęt produkowany przez tę firmę spełnia
najwyższe standardy jakościowe, a ponadto układy oddechowe stanowią komplet z komorą
do aktywnego nawilżania, która jest dostarczana w wersji niestrylnej lub biologicznie czystej.
Nielogiczne jest zatem wprowadzenie zapisu odnośnie układów sterylnych podczas, gdy
inne elementy tego układu są niesterylne. Z powyższych względów wprowadzenie przez
Zamawiającego wymogu sterylności układów oddechowych jest nieuzasadnione.
W zakresie zapisu siwz odnośnie ramienia wdechowego z grzałką w postaci oplotu
wtopionego w ramię, Odwołujący podkreślił, że powyższy opis znajduje zastosowanie tylko
w przypadku układów oddechowych firmy Covidien. Natomiast sposób umieszczenia spirali
grzejnej nie ma wpływu na skuteczność działania lub parametry grzewcze układu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu preferencyjne traktowanie tylko jednego
z wykonawców i jego produktów, wskazując dodatkowo, że działanie Zamawiającego
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z pozn. zm.). Zawarcie umowy o zamówienie publiczne w tych
okolicznościach skutkowałoby jej nieważnością zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 lub 6 Pzp.
W dniu 22 lipca 2008 r. (pismem z dnia 21 lipca 2008 r.) Zamawiający rozstrzygnął
protest uwzględniając żądanie Odwołującego w części, dotyczącej zapisów „ramię
wdechowe z grzałką w postaci oplotu wtopionego w ramię” oraz oddalając protest w zakresie
zapisów „sterylny”.
Zamawiający wskazał w rozstrzygnięciu protestu, że wymagany parametr w zakresie
sterylności nie stanowi żądania wygórowanego. Podniósł, że układy oddechowe są używane
w leczeniu w 90% noworodków urodzonych pomiędzy 24 a 28 tygodniem ciąży, które mają
niedojrzały układ odpornościowy i są narażone na groźne zakażenia wewnątrzszpitalne.
Zdaniem Zamawiającego, jego obowiązkiem jest maksymalne wyeliminowanie możliwych
źródeł zakażenia w łańcuchu elementów układu wspomagania oddechu. W związku z tym
Zamawiający stosuje jak najwięcej elementów sterylnych (sterylne rurki do intubowania,
sterylne cewniki do odśluzowywania z rurki intubacyjnej, sterylne mechaniczne filtry,
respiratory i automatyczne komory do nawilżania i sterylną wodę do nawilżania).
W dniu 25 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych od rozstrzygnięcia protestu w części oddalającej protest. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji
art. 5 K.c w zakresie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego w zw. z art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
w odwołaniu o dokonanie modyfikacji zapisów w zał. Nr 1 do siwz, pakiet nr 6, poz. 1 – 4
w zakresie skreślenia wyrazu „sterylny” i dopuszczenie zapisu „produktów w wersji
mikrobiologicznie czystej”
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście, a ponadto wskazał,
że wymóg dotyczący sterylności układów oddechowych jest wygórowany, ale i zbędny
w świetle światowych standardów. Układy oddechowe sterylne nie są rozwiązaniem nowym
na rynku, są produkowane przez firmę Covidien od wielu lat. Według przepisów światowych
układy oddechowe nie muszą być sterylne w przeciwieństwie do produktów inwazyjnych.
W tych okolicznościach wykluczenie możliwości zaoferowania produktów mikrobiologicznie
czystych jest nieuzasadnione i powoduje jedynie całkowite ograniczenie uczciwej konkurencji
oraz skutecznie eliminuje światowych liderów z udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Zamawiający w ten sposób dyskredytuje także znaki jakości CE, ISO 9001, EN
46001 oraz Dyrektywę dot. Urządzeń Medycznych, bazujące na światowych normach BS,
ISO i EN. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał sterylnych układów oddechowych
w żadnej innej części zamówienia dotyczącej jednorazowych układów oddechowych (np. 5,
9, 10, 22, 23, 24, 25, 26, 29). Zdaniem Odwołującego wymaganie Zamawiającego w tym
zakresie nie jest podyktowane względami użytkowymi, lecz stanowi mechanizm ograniczenia
dostępu do udziału w postępowaniu, naruszając zasadę równości i konkurencyjności
postępowań.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasdny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– w części 6 pn. „układy oddechowe noworodkowe” (poz. 1, 2, 3, 4) opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, stanowiąc zarazem
wskazanie produktu konkretnej firmy, jedynego producenta noworodkowych układów
oddechowych spełniającego wymaganie sterylności.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w załączniku nr 1 do siwz „opis przedmiotu zamówienia wraz
z wymogami Zamawiającego” W części 6 pn. „układy oddechowe noworodkowe” w poz. 1,
2, 3, 4 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymóg sterylności układów
oddechowych dla noworodków stanowiących przedmiot zamówienia.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, że zastosowanie przez Zamawiającego
w zał. Nr 1 w części 6 poz. 1-4 zapisów „sterylny” oznacza jednoznaczne wskazanie
produktu firmy Covidien, uniemożliwiając tym samym składanie innym firmom ofert
konkurencyjnych. Odwołujący nie wykazał bowiem, iż firma Covidien jest jedynym
światowym producentem, który dostarcza noworodkowe układy oddechowe w wersji
sterylnej.
Zamawiający przedstawił na rozprawie jako dowód Europejską Deklarację Zgodności
z Dyrektywą Wyrobów Medycznych, 93/42/EEC dla „Anestetycznych Obwodów
Oddechowych i Złącz, Jednorazowych” wystawioną w dniu 30 stycznia 2008 r. przez
producenta - firmę Altera Tibbi Malzeme Senayi ve Ticaret A.S. i ważną przez okres 1 roku
od daty wystawienia, stwierdzająca zgodność z wymaganiami ww. Dyrektywy
produkowanych przez niego urządzeń medycznych w tym „Obwodów z rury gładkiej
wewnętrznie noworodkowe z gałęzią linia monitorująca z pułapką wodną, ze spiralą grzejną
– sterylne” o numerze katalogowym AL.-48129-020 i AL.-48129-020/9. Izba nie uznała za
uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż dokument powyższy, którego zgodność
z oryginałem została poświadczona przez radcę prawnego - pełnomocnika Zamawiającego,
nie zasługuje na wiarę, ponieważ w katalogu reklamowym przedstawiciela handlowego firmy
Altera Tibbi Malzeme Senayi ve Ticaret A.S w Polsce tj. AxMediTec sp. z o.o., brak jest
wyrobów o wskazanych numerach katalogowych. Izba stwierdziła, iż katalog reklamowy jest
oznaczony jako „2007Version 1”, a zatem nie jest miarodajny w zakresie wszystkich
aktualnych produktów firmy Altera Tibbi Malzeme Senayi ve Ticaret A.S, w tym wskazanych
w załączniku do Deklaracji Zgodności z 30 stycznia 2008 r. Biorąc pod uwagę powyższe, za
nieuzasadnione należało uznać twierdzenie Odwołującego, że układy oddechowe w wersji
sterylnej są produkowane przez jednego tylko producenta na świecie. Zważyć przy tym
należy, że obaj producenci mają przedstawicieli handlowych – dystrybutorów swoich
wyrobów na rynku polskim oraz na rynku europejskim.
W świetle powyższego należało uznać, że wymaganie dotyczące parametru sterylności
układów oddechowych, określonego przez Zamawiającego w siwz, spełnia więcej niż jeden
produkt, a zatem nie stanowi wskazania konkretnego producenta (dostawcy) ani też
konkretnego produktu. Przeczy to twierdzeniu Odwołującego, że „określenie przez
Zamawiającego wymogu w tym zakresie stanowi jednoznaczne wskazanie konkretnego
wykonawcy tj. firmy Covidien.
Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, popartym treścią aktów prawnych
Dyrektywa Rady , że nie istnieją żadne światowe, europejskie czy też polskie standardy
lub przepisy, wskazujące, że sprzęt do terapii oddechowej, w tym również noworodkowe
układy oddechowe stosowane w procedurach nieinwazyjnych, powinien być sterylny.
Niewątpliwy i bezsporny jest jednak fakt, iż istnieją na rynku producenci układów
oddechowych sterylnych, co wiąże się z zapotrzebowaniem na powyższe urządzenia
(w wersji sterylnej) a ponadto, że produkcja, obrót oraz stosowanie układów oddechowych
w wersji sterylnej nie narusza obowiązujących przepisów w tym Dyrektywy dot. Wyrobów
Medycznych oraz przepisów implementujących jej postanowienia do prawa krajowego.
Izba uznała za wiarygodny dowód z certyfikatów nr GB95/6635.00, GB95/4313.00,
GB95/7676.00 przeprowadzony przez Odwołującego na okoliczność, iż produkty firmy
Intersurgical Ltd spełniają wymagania jakościowe ISO 9001:2000, ISO 13485:2003 oraz
wymagania Dyrektywy 93/42/EEC. Izba jednak nie zgodziła się, iż powyższe wskazuje,
że wymaganie Zamawiającego w zakresie sterylności, wyższe niż oferuje Odwołujący jest
nieuzasadnione.
Izba nie dała wiary twierdzeniu Odwołującego, iż nigdy wcześniej nie były prowadzone
przez zamawiających postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie
sterylnych układów oddechowych noworodkowych, czego potwierdzeniem są wyciągi
z ośmiu przykładowych specyfikacji istotnych warunków zamówienia ogłoszonych w latach
2007 – 2008. Izba uznała także, że ilości dostarczanych przez Odwołującego układów
oddechowych w wersji mikrobiologicznie czystej do szpitali w Polsce w 2007 r. nie dowodzą
faktu niezasadności wymagań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Istotnie,
Odwołujący wykazał pozytywne opinie pięciu szpitali w Polsce - odbiorców układów
oddechowych dla noworodków w wersji mikrobiologicznie czystej, dostarczanych przez
Odwołującego. Izba wzięła jednak pod uwagę, iż nie są to opinie, które wskazywałyby na
brak uzasadnienia do stosowania układów oddechowych w wersji sterylnej. śadna
z powyższych opinii nie odnosi się nawet w najmniejszym stopniu do układów oddechowych
w wersji sterylnej.
W ocenie Izby nie ma istotnego znaczenia w niniejszej sprawie okoliczność, że przez
ostatnie trzy lata szpital stosował noworodkowe układy oddechowe w wersji
mikrobiologicznie czystej, produkowane przez lidera w układach oddechowych - firmę
Intersurgical, której autoryzowanym przedstawicielem jest Odwołujący. Przez te trzy lata nie
odnotowano żadnej skargi lub reklamacji ww. sprzętu. Sprzęt produkowany przez tę firmę
spełnia najwyższe standardy jakościowe, a ponadto układy oddechowe stanowią komplet
z komorą do aktywnego nawilżania, która jest dostarczana w wersji niesterylnej lub
biologicznie czystej.
Nie użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia parametru
„mikrobiologicznie czysty” typowego dla oferowanych przez kilku producentów układów
oddechowych, nie jest działaniem sprzecznym z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Nie potwierdziło się w toku postępowania twierdzenie Odwołującego, że wymaganie
Zamawiającego w tym zakresie nie jest podyktowane względami medycznymi i nie jest
uzasadnione z punktu widzenia maksymalnego zabezpieczenia zdrowia pacjentów. Izba
wzięła pod uwagę w szczególności, że Odwołujący twierdząc, iż nielogiczne jest
wprowadzenie wymogu odnośnie układów sterylnych podczas, gdy inne elementy tego
układu są niesterylne, nie przeprowadził dowodu na okoliczność, iż zastosowanie wersji
sterylnej układu oddechowego w leczeniu noworodków nie wpływa w żaden sposób na
zmniejszenie zagrożenia zakażeniami wewnątrzszpitalnymi, co jak oświadczył Zamawiający,
stanowi obiektywną i uzasadnioną potrzebę Zamawiającego w zakresie realizowanych usług
medycznych. Istotne jest przy tym, że układy oddechowe dla noworodków są używane
w leczeniu w 90% noworodków urodzonych pomiędzy 24 a 28 tygodniem ciąży, które mają
niedojrzały układ odpornościowy i są narażone na groźne zakażenia wewnątrzszpitalne.
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych określenie przedmiotu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję zamawiającego. Prawem
zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych potrzeb i dokonanie
zamówienia zgodnie z tymi potrzebami. Zatem określenie i opisanie przedmiotu zamówienia
powinno następować stosownie do uzasadnionych obiektywnych potrzeb zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu nie budzi wątpliwości Izby, że obowiązkiem
Zamawiającego i obiektywną jego potrzebą jest maksymalne wyeliminowanie możliwych
źródeł zakażenia w łańcuchu elementów układu wspomagania oddechu. Zważywszy
powyższe należało uznać, że pomimo, iż określenie parametru sterylności ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zamówienia do dostawców urządzenia, które spełni zawarty
w siwz wymóg Zamawiającego, to nie stanowi działania Zamawiającego wbrew zasadzie
uczciwej konkurencji.
W ustalonym stanie faktycznym, wobec określenia przez Zamawiającego w siwz wymogu
w zakresie sterylności noworodkowego układu oddechowego w sposób nie naruszający
przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Nie był rozpoznawany zarzut
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, jako nie
podniesiony w proteście. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu, ani na rozprawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych na
potwierdzenie zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia zasady, iż zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zważywszy, że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w proteście i odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, brak jest w konsekwencji
uzasadnionych podstaw do uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 5 Kc.
w związku z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15
ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego Izba
wskazuje, że każdemu z przedsiębiorców konkurujących ze sobą na rynku, którego interes
został zagrożony lub naruszony w efekcie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji,
przysługuje prawo dochodzenia roszczeń przed sądem powszechnym.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku postępowania. KIO nie uwzględniła kosztów
Zamawiającego, przedstawionych w zestawieniu kosztów (pismo z dnia 11.08.2008r.)
uznając, iż oświadczenie w przedmiocie wysokości poniesionych kosztów nie stanowi
rachunku jako podstawy uznania kosztów za uzasadnione, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 12.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1B od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinowskiego w Poznaniu, 60-535 Poznań, ul.
Polna 33 protestu / protestów* z dnia 17.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1B
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w 4064 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1B,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PROMED S.A., 01-520
Warszawa, ul. Krajewskiego 1B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Ginekologiczno – Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę wyrobów
medycznych: układy oddechowe noworodkowe i dla dorosłych, akcesoria do terapii
oddechowej, rurki intubacyjne, rurki ustno gardłowe Guedel, rurki do podania surafaktantu,
akcesoria do terapii płynowej (zestawy do przetoczeń płynów i krwi przy użyciu pomp
stosowanych w neonatologii)”. W dniu 4 lipca 2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 128 -169964.
W tym samym dniu nastąpiła publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 17 lipca 2008r. Odwołujący PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł
protest, dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił
Zamawiającemu dokonanie w siwz – w części 6 pn. „układy oddechowe noworodkowe” (poz.
1, 2, 3, 4) opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji poprzez jednoznaczne wskazanie produktu konkretnej firmy. Odwołujący
wskazał w proteście na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp, a w konsekwencji art. 5 K.c w zakresie czynienia ze
swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz
zasadami współżycia społecznego w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zmianami). Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie modyfikacji siwz w zakresie
wymagań technicznych urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia, wskazanych
w zał. Nr 1 do siwz – opis przedmiotu zamówienia (pakiet nr 6 – układy oddechowe
noworodkowe; pozycje 1,2,3,4) w sposób zgodny z przepisami Pzp tj. o skreślenie
w załączniku nr 1 do siwz – część 6, poz. 1,2,3,4 sformułowań: „sterylny” oraz „ramię
wdechowe z grzałką w postaci oplotu wtopionego w ramię” i dopuszczenie zapisów:
„produktów w wersji mikrobiologicznie czystej” oraz „innych sposobów umieszczania spirali
grzejnej w ramieniu wdechowym noworodkowego układu oddechowego” oraz o przesunięcie
terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach przez
wykonawców. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iż zastosowanie przez Zamawiającego
w zał. Nr 1 w części 6 poz. 1-4 zapisów „sterylny” oraz „ ramię wdechowe z grzałką w postaci
oplotu wtopionego w ramię” oznacza wskazanie na firmę Covidien jako wykonawcę
zamówienia, uniemożliwiając tym samym składanie innym firmom ofert konkurencyjnych.
Firma Covidien jest według Odwołującego jedynym światowym producentem, który
dostarcza noworodkowe układy oddechowe w wersji sterylnej oraz jedynym producentem,
który oferuje ramię wdechowe z grzałką w postaci oplotu wtopionego w ramię. Odwołujący
podniósł, że nie istnieją żadne światowe, europejskie czy też polskie standardy lub przepisy,
wskazujące, że sprzęt do terapii oddechowej, w tym również noworodkowe układy
oddechowe stosowane w procedurach nieinwazyjnych, powinien być sterylny. Wszystkie
elementy układu oddechowego są podłączane do niesterylnego sprzętu, nie ma więc w tym
przypadku mowy o procedurach aseptycznych, które są stosowane przy przerwaniu ciągłości
tkanek. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że przez ostatnie trzy lata szpital stosował
noworodkowe układy oddechowe w wersji mikrobiologicznie czystej, produkowane przez
lidera w układach oddechowych - firmę Intersurgical. Przez te trzy lata nie odnotowano
żadnej skargi lub reklamacji ww. sprzętu. Sprzęt produkowany przez tę firmę spełnia
najwyższe standardy jakościowe, a ponadto układy oddechowe stanowią komplet z komorą
do aktywnego nawilżania, która jest dostarczana w wersji niestrylnej lub biologicznie czystej.
Nielogiczne jest zatem wprowadzenie zapisu odnośnie układów sterylnych podczas, gdy
inne elementy tego układu są niesterylne. Z powyższych względów wprowadzenie przez
Zamawiającego wymogu sterylności układów oddechowych jest nieuzasadnione.
W zakresie zapisu siwz odnośnie ramienia wdechowego z grzałką w postaci oplotu
wtopionego w ramię, Odwołujący podkreślił, że powyższy opis znajduje zastosowanie tylko
w przypadku układów oddechowych firmy Covidien. Natomiast sposób umieszczenia spirali
grzejnej nie ma wpływu na skuteczność działania lub parametry grzewcze układu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu preferencyjne traktowanie tylko jednego
z wykonawców i jego produktów, wskazując dodatkowo, że działanie Zamawiającego
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z pozn. zm.). Zawarcie umowy o zamówienie publiczne w tych
okolicznościach skutkowałoby jej nieważnością zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 lub 6 Pzp.
W dniu 22 lipca 2008 r. (pismem z dnia 21 lipca 2008 r.) Zamawiający rozstrzygnął
protest uwzględniając żądanie Odwołującego w części, dotyczącej zapisów „ramię
wdechowe z grzałką w postaci oplotu wtopionego w ramię” oraz oddalając protest w zakresie
zapisów „sterylny”.
Zamawiający wskazał w rozstrzygnięciu protestu, że wymagany parametr w zakresie
sterylności nie stanowi żądania wygórowanego. Podniósł, że układy oddechowe są używane
w leczeniu w 90% noworodków urodzonych pomiędzy 24 a 28 tygodniem ciąży, które mają
niedojrzały układ odpornościowy i są narażone na groźne zakażenia wewnątrzszpitalne.
Zdaniem Zamawiającego, jego obowiązkiem jest maksymalne wyeliminowanie możliwych
źródeł zakażenia w łańcuchu elementów układu wspomagania oddechu. W związku z tym
Zamawiający stosuje jak najwięcej elementów sterylnych (sterylne rurki do intubowania,
sterylne cewniki do odśluzowywania z rurki intubacyjnej, sterylne mechaniczne filtry,
respiratory i automatyczne komory do nawilżania i sterylną wodę do nawilżania).
W dniu 25 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych od rozstrzygnięcia protestu w części oddalającej protest. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji
art. 5 K.c w zakresie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego w zw. z art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
w odwołaniu o dokonanie modyfikacji zapisów w zał. Nr 1 do siwz, pakiet nr 6, poz. 1 – 4
w zakresie skreślenia wyrazu „sterylny” i dopuszczenie zapisu „produktów w wersji
mikrobiologicznie czystej”
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście, a ponadto wskazał,
że wymóg dotyczący sterylności układów oddechowych jest wygórowany, ale i zbędny
w świetle światowych standardów. Układy oddechowe sterylne nie są rozwiązaniem nowym
na rynku, są produkowane przez firmę Covidien od wielu lat. Według przepisów światowych
układy oddechowe nie muszą być sterylne w przeciwieństwie do produktów inwazyjnych.
W tych okolicznościach wykluczenie możliwości zaoferowania produktów mikrobiologicznie
czystych jest nieuzasadnione i powoduje jedynie całkowite ograniczenie uczciwej konkurencji
oraz skutecznie eliminuje światowych liderów z udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Zamawiający w ten sposób dyskredytuje także znaki jakości CE, ISO 9001, EN
46001 oraz Dyrektywę dot. Urządzeń Medycznych, bazujące na światowych normach BS,
ISO i EN. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał sterylnych układów oddechowych
w żadnej innej części zamówienia dotyczącej jednorazowych układów oddechowych (np. 5,
9, 10, 22, 23, 24, 25, 26, 29). Zdaniem Odwołującego wymaganie Zamawiającego w tym
zakresie nie jest podyktowane względami użytkowymi, lecz stanowi mechanizm ograniczenia
dostępu do udziału w postępowaniu, naruszając zasadę równości i konkurencyjności
postępowań.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasdny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– w części 6 pn. „układy oddechowe noworodkowe” (poz. 1, 2, 3, 4) opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, stanowiąc zarazem
wskazanie produktu konkretnej firmy, jedynego producenta noworodkowych układów
oddechowych spełniającego wymaganie sterylności.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w załączniku nr 1 do siwz „opis przedmiotu zamówienia wraz
z wymogami Zamawiającego” W części 6 pn. „układy oddechowe noworodkowe” w poz. 1,
2, 3, 4 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymóg sterylności układów
oddechowych dla noworodków stanowiących przedmiot zamówienia.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, że zastosowanie przez Zamawiającego
w zał. Nr 1 w części 6 poz. 1-4 zapisów „sterylny” oznacza jednoznaczne wskazanie
produktu firmy Covidien, uniemożliwiając tym samym składanie innym firmom ofert
konkurencyjnych. Odwołujący nie wykazał bowiem, iż firma Covidien jest jedynym
światowym producentem, który dostarcza noworodkowe układy oddechowe w wersji
sterylnej.
Zamawiający przedstawił na rozprawie jako dowód Europejską Deklarację Zgodności
z Dyrektywą Wyrobów Medycznych, 93/42/EEC dla „Anestetycznych Obwodów
Oddechowych i Złącz, Jednorazowych” wystawioną w dniu 30 stycznia 2008 r. przez
producenta - firmę Altera Tibbi Malzeme Senayi ve Ticaret A.S. i ważną przez okres 1 roku
od daty wystawienia, stwierdzająca zgodność z wymaganiami ww. Dyrektywy
produkowanych przez niego urządzeń medycznych w tym „Obwodów z rury gładkiej
wewnętrznie noworodkowe z gałęzią linia monitorująca z pułapką wodną, ze spiralą grzejną
– sterylne” o numerze katalogowym AL.-48129-020 i AL.-48129-020/9. Izba nie uznała za
uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż dokument powyższy, którego zgodność
z oryginałem została poświadczona przez radcę prawnego - pełnomocnika Zamawiającego,
nie zasługuje na wiarę, ponieważ w katalogu reklamowym przedstawiciela handlowego firmy
Altera Tibbi Malzeme Senayi ve Ticaret A.S w Polsce tj. AxMediTec sp. z o.o., brak jest
wyrobów o wskazanych numerach katalogowych. Izba stwierdziła, iż katalog reklamowy jest
oznaczony jako „2007Version 1”, a zatem nie jest miarodajny w zakresie wszystkich
aktualnych produktów firmy Altera Tibbi Malzeme Senayi ve Ticaret A.S, w tym wskazanych
w załączniku do Deklaracji Zgodności z 30 stycznia 2008 r. Biorąc pod uwagę powyższe, za
nieuzasadnione należało uznać twierdzenie Odwołującego, że układy oddechowe w wersji
sterylnej są produkowane przez jednego tylko producenta na świecie. Zważyć przy tym
należy, że obaj producenci mają przedstawicieli handlowych – dystrybutorów swoich
wyrobów na rynku polskim oraz na rynku europejskim.
W świetle powyższego należało uznać, że wymaganie dotyczące parametru sterylności
układów oddechowych, określonego przez Zamawiającego w siwz, spełnia więcej niż jeden
produkt, a zatem nie stanowi wskazania konkretnego producenta (dostawcy) ani też
konkretnego produktu. Przeczy to twierdzeniu Odwołującego, że „określenie przez
Zamawiającego wymogu w tym zakresie stanowi jednoznaczne wskazanie konkretnego
wykonawcy tj. firmy Covidien.
Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, popartym treścią aktów prawnych
Dyrektywa Rady , że nie istnieją żadne światowe, europejskie czy też polskie standardy
lub przepisy, wskazujące, że sprzęt do terapii oddechowej, w tym również noworodkowe
układy oddechowe stosowane w procedurach nieinwazyjnych, powinien być sterylny.
Niewątpliwy i bezsporny jest jednak fakt, iż istnieją na rynku producenci układów
oddechowych sterylnych, co wiąże się z zapotrzebowaniem na powyższe urządzenia
(w wersji sterylnej) a ponadto, że produkcja, obrót oraz stosowanie układów oddechowych
w wersji sterylnej nie narusza obowiązujących przepisów w tym Dyrektywy dot. Wyrobów
Medycznych oraz przepisów implementujących jej postanowienia do prawa krajowego.
Izba uznała za wiarygodny dowód z certyfikatów nr GB95/6635.00, GB95/4313.00,
GB95/7676.00 przeprowadzony przez Odwołującego na okoliczność, iż produkty firmy
Intersurgical Ltd spełniają wymagania jakościowe ISO 9001:2000, ISO 13485:2003 oraz
wymagania Dyrektywy 93/42/EEC. Izba jednak nie zgodziła się, iż powyższe wskazuje,
że wymaganie Zamawiającego w zakresie sterylności, wyższe niż oferuje Odwołujący jest
nieuzasadnione.
Izba nie dała wiary twierdzeniu Odwołującego, iż nigdy wcześniej nie były prowadzone
przez zamawiających postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie
sterylnych układów oddechowych noworodkowych, czego potwierdzeniem są wyciągi
z ośmiu przykładowych specyfikacji istotnych warunków zamówienia ogłoszonych w latach
2007 – 2008. Izba uznała także, że ilości dostarczanych przez Odwołującego układów
oddechowych w wersji mikrobiologicznie czystej do szpitali w Polsce w 2007 r. nie dowodzą
faktu niezasadności wymagań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Istotnie,
Odwołujący wykazał pozytywne opinie pięciu szpitali w Polsce - odbiorców układów
oddechowych dla noworodków w wersji mikrobiologicznie czystej, dostarczanych przez
Odwołującego. Izba wzięła jednak pod uwagę, iż nie są to opinie, które wskazywałyby na
brak uzasadnienia do stosowania układów oddechowych w wersji sterylnej. śadna
z powyższych opinii nie odnosi się nawet w najmniejszym stopniu do układów oddechowych
w wersji sterylnej.
W ocenie Izby nie ma istotnego znaczenia w niniejszej sprawie okoliczność, że przez
ostatnie trzy lata szpital stosował noworodkowe układy oddechowe w wersji
mikrobiologicznie czystej, produkowane przez lidera w układach oddechowych - firmę
Intersurgical, której autoryzowanym przedstawicielem jest Odwołujący. Przez te trzy lata nie
odnotowano żadnej skargi lub reklamacji ww. sprzętu. Sprzęt produkowany przez tę firmę
spełnia najwyższe standardy jakościowe, a ponadto układy oddechowe stanowią komplet
z komorą do aktywnego nawilżania, która jest dostarczana w wersji niesterylnej lub
biologicznie czystej.
Nie użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia parametru
„mikrobiologicznie czysty” typowego dla oferowanych przez kilku producentów układów
oddechowych, nie jest działaniem sprzecznym z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Nie potwierdziło się w toku postępowania twierdzenie Odwołującego, że wymaganie
Zamawiającego w tym zakresie nie jest podyktowane względami medycznymi i nie jest
uzasadnione z punktu widzenia maksymalnego zabezpieczenia zdrowia pacjentów. Izba
wzięła pod uwagę w szczególności, że Odwołujący twierdząc, iż nielogiczne jest
wprowadzenie wymogu odnośnie układów sterylnych podczas, gdy inne elementy tego
układu są niesterylne, nie przeprowadził dowodu na okoliczność, iż zastosowanie wersji
sterylnej układu oddechowego w leczeniu noworodków nie wpływa w żaden sposób na
zmniejszenie zagrożenia zakażeniami wewnątrzszpitalnymi, co jak oświadczył Zamawiający,
stanowi obiektywną i uzasadnioną potrzebę Zamawiającego w zakresie realizowanych usług
medycznych. Istotne jest przy tym, że układy oddechowe dla noworodków są używane
w leczeniu w 90% noworodków urodzonych pomiędzy 24 a 28 tygodniem ciąży, które mają
niedojrzały układ odpornościowy i są narażone na groźne zakażenia wewnątrzszpitalne.
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych określenie przedmiotu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję zamawiającego. Prawem
zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych potrzeb i dokonanie
zamówienia zgodnie z tymi potrzebami. Zatem określenie i opisanie przedmiotu zamówienia
powinno następować stosownie do uzasadnionych obiektywnych potrzeb zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu nie budzi wątpliwości Izby, że obowiązkiem
Zamawiającego i obiektywną jego potrzebą jest maksymalne wyeliminowanie możliwych
źródeł zakażenia w łańcuchu elementów układu wspomagania oddechu. Zważywszy
powyższe należało uznać, że pomimo, iż określenie parametru sterylności ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zamówienia do dostawców urządzenia, które spełni zawarty
w siwz wymóg Zamawiającego, to nie stanowi działania Zamawiającego wbrew zasadzie
uczciwej konkurencji.
W ustalonym stanie faktycznym, wobec określenia przez Zamawiającego w siwz wymogu
w zakresie sterylności noworodkowego układu oddechowego w sposób nie naruszający
przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Nie był rozpoznawany zarzut
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, jako nie
podniesiony w proteście. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu, ani na rozprawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych na
potwierdzenie zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia zasady, iż zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zważywszy, że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w proteście i odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, brak jest w konsekwencji
uzasadnionych podstaw do uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 5 Kc.
w związku z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15
ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego Izba
wskazuje, że każdemu z przedsiębiorców konkurujących ze sobą na rynku, którego interes
został zagrożony lub naruszony w efekcie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji,
przysługuje prawo dochodzenia roszczeń przed sądem powszechnym.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku postępowania. KIO nie uwzględniła kosztów
Zamawiającego, przedstawionych w zestawieniu kosztów (pismo z dnia 11.08.2008r.)
uznając, iż oświadczenie w przedmiocie wysokości poniesionych kosztów nie stanowi
rachunku jako podstawy uznania kosztów za uzasadnione, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić