KIO/UZP 806/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 806/08
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 20.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna
Sp. z o.o., 42622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21a protestu / protestów* z dnia 17.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a na rzecz
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o., 42-622
Świerklaniec, ul. Parkowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/S 73 -099042 w dniu 15.04.2008r.
Zamawiającym jest Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, , 40-053 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”, który
prowadzi postępowanie pod nr ZP/PO/26/PZ/33/08.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej
nr 114 relacji : Bytom Dworzec PKP – Piekary Śląskie Osiedle Wieczorka Dworzec.
Pismem z dnia 15.07.2008r. doręczonym do Zamawiającego w dniu 17.07.2008r.
protest złożyło Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. , ul.
Parkowa 3, 42-622 Świerklaniec zwane dalej „Odwołującym”.
Protest został wniesiony w związku z otrzymanym w dniu 11.07.2008r. zawiadomieniem
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym pismem z dnia 10.07.2008r.
W złożonym proteście podniesiono naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29.01.2004r. – Prawo zamówień publicznych ( j.t. 2007r. Nr 223, poz.1655) zwanej dalej
„ustawą Pzp” : art. 24 ust.2 pkt 3 i art.24 ust.1 pkt 10 i ust.2 ppkt 2 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Transkom sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak, 41-90 Piekary Śląskie ul.
Zakładowa 4 zwanego dalej „Wykonawcą wybranym” i nie dokonanie wykluczenia tegoż
Wykonawcy wybranego z postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności formalno – prawne.
W oświadczeniu złożonym według wymogów załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanych dalej „SIWZ” tylko pkt 4 tego oświadczenia został
podpisany przez obydwu wspólników. Natomiast pozostałe punkty to jest 1,2,3 oświadczenia
zostały podpisane tylko przez jednego ze wspólników. Tym samym Wykonawca wybrany nie
poświadczył, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności, posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Powyżej przedstawione naruszenie w ocenie
składającego protest Odwołującego powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy
wybranego z postępowania.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego przedstawione w ofercie zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ dwa autobusy wymienione w pozycji nr 3 i 4 załącznika, to jest
pojazdy marki Ikarus 280.70 E o numerach rejestracyjnych : SY 34073 i SY 24013 zostały
poddane kasacji i brak jest ich fizycznej eksploatacji. Wykonawca wybrany tym samym podał
nieprawdę w swoim oświadczeniu. Odwołujący twierdzi, że na stronie internetowej http
transport.asi.pwr.wroc.pl/images/photos/big/35/250137.jpg) opublikowane są zdjęcia
z miesiąca czerwca pokazujące wraki w/w autobusów, które znajdują się na terenie
złomowiska w Zawierciu. Zaistniałą sytuację Odwołujący kwalifikuje do czynu przestępczego
z art.297 k.k. jako składanie fałszywych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia.
Do protestu Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej http ://
transport.asi.pwr.wroc.pl/2415,24,2,0,f.html. w postaci dwóch stron.
Na tej podstawie Odwołujący domaga się wykluczenia Wykonawcy wybranego oraz
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty to jest
czynności przewidzianych w art.24 i art.89 ustawy Pzp.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, pismem z dnia
30.07.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz oświadczeń stron na rozprawie ustalono i zważono co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że na
otwarciu ofert w dniu 24.06.2008r. bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
zamierza przeznaczyć na zamówienie kwotę 5.900.000,00 zł. brutto.
Według protokołu złożono dwie ważne oferty na następujące kwoty :
1. TRANSKOM Sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak ul. Zakładowa 4, 41-940
Piekary Śląskie ( Wykonawca wybrany) na kwotę – 5.434.465,80 zł. brutto,
2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. ul. Parkowa 3, 42-
622 Świerklaniec ( Odwołujący ) na kwotę – 5.836.229,40 zł. brutto.
Pismem z dnia 10.07.2008r. PZ-341/148/8691/08 Zamawiający zawiadomił
o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest oferty wykonawcy TRANSKOM Sp.j. Henryk
Rusnak, Paweł Augustyniak.
Odwołujący oprotestował pismem z dnia 15.07.2008r. ( data wpływu 17.07.2008r.)
wybór najkorzystniejszej oferty i zażądał zgodnie z art.24 i art.89 ustawy Pzp wykluczenia z
postępowania Wykonawcy wybranego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz dokonania
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując na naruszenie art.24 ust.2 pkt 3 ,
art. 24 ust.1 pkt 10 i ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego pismem z dnia
30.07.2008r. ( data stempla pocztowego 31.07.2008r.) Odwołujący złożył odwołanie
podtrzymując wszystkie zarzuty i żądania zawarte w proteście wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu poprawienia uchybień i nakazanie rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z
przepisami.
Pierwszy zarzut dotyczył oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu według zal. Nr 3 do SIWZ, który został podzielony na dwie części tj. pierwsza
część - według treści zawartej w art.22 ust. 1 pkt 1-3 oraz druga część - według treści
zawartej w art.24 ustawy Pzp. Przy czym Wykonawca wybrany pierwszą cześć podpisał
przez jednego ze wspólników, a drugą część przez obydwu wspólników. Z tego tytułu
Odwołujący postawił zarzut braku podpisu pierwszej części, ponieważ w jego ocenie
powinna być podpisana przez obydwu wspólników.
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zgodnie z załączonym do
oferty wypisem z KRS Wykonawcy wybranego „Każdy wspólnik ma prawo reprezentować
spółkę”. Czyli nie ma wymogu dwuosobowej reprezentacji tak jak tego oczekuje Odwołujący.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art.24 ust.2 pkt 3ustawy Pzp.w zakresie
złożonego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ( art.22
ust.1 pkt 1-3 ustawy Pzp.) oraz nie podleganiu wykluczenia z postępowania ( art.24 ustawy
Pzp.).
Drugi zarzut dotyczył poświadczenia nieprawdy, która w ocenie Odwołującego miała
wpływ na wynik postępowania, poprzez zaprezentowanie w wykazie autobusów pojazdów,
przy pomocy których Wykonawca wybrany będzie wykonywał usługi, które według wiedzy
Odwołującego w miesiącu czerwcu, w którym upływał termin składania ofert widniały na
stronach internetowych jako skasowane, co dotyczyło użyczonych dwóch autobusów marki
IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34073 oraz 24013.
W tym zakresie dokonano następujących ustaleń i zważono co następuje.
Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zakwestionowanym przez
Odwołującego, a dotyczące dysponowania autobusami zostały uregulowane w pkt 5 SIWZ
pod tytułem „Opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków” w p.pkt 5.1. zgodnie z którym „ o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy (…), którzy posiadają uprawnienia niezbędne do wykonania usługi,
wynikające z ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym ( Dz. U. z 2007r. Nr
125, poz. 874 z późn. zm.), oraz : (…) c) dysponują autobusami spełniającymi wymagania
określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. - Prawo o ruchu drogowym ( Dz,
.U. z 2005r. 108, poz. 908 z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów
miejskiej regularnej komunikacji w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 31.12.2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu
ich niezbędnego wyposażenia ( Dz.U. z 2003r. nr 32, poz.262 z późn. zm.) oraz następujące
wymagania dodatkowe : ilość autobusów - sześć autobusów nie starsze niż z 1993r.
wyposażone w (…). Uwaga Przed podpisaniem umowy Zamawiający zastrzega sobie
możliwość oględzin autobusów zaproponowanych do realizacji zamówienia.
Z tak sformułowanych zapisów wynika, że Zamawiający oczekuje dla spełnienia
warunków udziału w postępowaniu sześć autobusów, zastrzegając możliwość ich oględzin
przed podpisaniem umowy. Z powyższego wynika, że warunek dysponowania wymaganym
sprzętem ma być spełniony nie tylko na dzień składania ofert czyli na dzień 24.06.2008r.,
ale także na dzień podpisania umowy, ponieważ tymi autobusami Zamawiający oczekuje
realizacji zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie przewiduje w SIWZ możliwości zmiany taboru autobusowego
w okresie od złożenia oferty do podpisania umowy.
Z kolei zgodnie z pkt 5 p.pkt 5.5. SIWZ ocena spełnienia warunku właściwego taboru
zostanie dokonana poprzez wykaz taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji
zamówienia jakim dysponuje wykonawca zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Załącznik do SIWZ pod nazwą wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii Nr 114
zawiera szereg szczegółowych parametrów ( 13 parametrów) do wypełnienia przez
wykonawców między innymi takich jak : typ, marka, rodzaj autobusu, numer rejestracyjny,
rok produkcji, data ostatniego badania technicznego, forma dysponowania autobusem.
W tym miejscu należy stwierdzić, że również sam tytuł Wykazu ( “autobusy przeznaczone do
obsługi linii nr 114”) wskazuje, że Zamawiający postawił warunek trwałości oferty co do
zaoferowanych autobusów nie tylko na datę składania oferty ale na cały okres ważności
oferty to jest do dnia ewentualnego zawarcia umowy.
Z treści oferty Wykonawcy wybranego w zakresie przedmiotowego załącznika wynika,
że użyczone autobusy IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34 073 oraz SY 24 013 miały rocznik
1995 , a ostatnie przeglądy techniczne zostały wykonane w dniach 09.06.2008r.
i 10.06.2008r. Czyli autobusy są sprawne technicznie, ponieważ przeglądy zostały wykonane
na niespełna dwa tygodnie przed złożeniem oferty.
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego Wykonawca wybrany w pkt 3 oświadczył
cytuję “zapoznaliśmy się z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń”, w pkt 5 oświadczył „oświadczamy, że usługa objęta
zamówieniem będzie wykonywana taborem autobusowym wykazanym w załączniku nr 5 do
SIWZ” a w pkt 7 oświadczył, „że zawarty w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”
projekt Umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się do jej zawarcia na w/w
warunkach…”. Z kolei w pkt 9 formularza ofertowego zawarte jest oświadczenie Wykonawcy
wybranego o treści „..nie powierzymy podwykonawcom wykonywania usług autobusowego
transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 114”, a w pkt 10 „Deklarujemy, iż
wszystkie oświadczenia , informacje, dokumenty złożone w ofercie są kompletne, prawdziwe
i dokładne w każdym szczególe.”
Z treści oferty w szczególności jej pkt 5 wynika, że usługa będzie wykonywana
zaoferowanym taborem autobusowym w zał. Nr 5 załączonym do oferty.
Zapisy, zaakceptowanego w formularzu ofertowym, projektu umowy (pkt 7 ),
zawierają między innymi następujące uregulowania :
1. W § 2 ust.1 „ usługi określone w § 1 wykonywane będą autobusami zaoferowanymi w
ofercie przetargowej – wykaz autobusów stanowi załącznik nr 3 do umowy.
2. W § 2 ust. 2 „W szczególnie uzasadnionych przypadkach, na wniosek Zleceniobiorcy
i za zgodą Zleceniodawcy, dopuszcza się autobus zastępczy do wykonania usługi,
którego wiek i standard jest, co najmniej równoważny autobusowi wymienionemu
w załączniku nr 3 do umowy. Czasookres obsługi linii autobusem zastępczym
wymaga każdorazowo uzyskania zgody Zleceniodawcy.”
3. W § 2 ust. Ust.3 „W przypadku zdarzeń losowych ( np.: awarii autobusu) dopuszcza
się czasowy inny autobus zastępczy do wykonania usługi, z jednoczesnym
powiadomieniem Zleceniodawcy ( zgłoszenie telefoniczne lub faxem do Referatu
Kontroli Zleceniodawcy ). Obsługa linii autobusem zastępczym może być realizowana
nie dłużej niż przez 48 godzin od wystąpienia zdarzenia.
4. W § 4 lit.c „Realizując usługę zleceniobiorca jest zobowiązany do : g) nie zlecania
usług osobom trzecim bez pisemnej zgody Zleceniodawcy.
5. W §7 pkt 2 Bezpieczeństwo pasażerów lit. a „Zleceniobiorca zobowiązany jest
w każdym czasie do eksploatacji autobusu sprawnego technicznie”.
6. W § 10 ust.1 lit a „ Zleceniodawca zastrzega sobie prawo do kierowania autobusu na
dodatkowe badania techniczne we wskazanej przez Zleceniodawcę stacji
diagnostycznej. W przypadku nie stwierdzenia niesprawności autobusu, koszt
badania oraz dojazdu do stacji diagnostycznej ponosi Zleceniodawca.”
7. W § 10 ust. 2 „Dopuszcza się możliwość zorganizowania komunikacji zastępczej na
koszt Zleceniobiorcy, w przypadku realnego zagrożenia zaniechania świadczenia
usług przez Zleceniobiorcę.”
Z powyższych zapisów dotyczących sposobu realizacji umowy wynika, że nawet w trakcie
realizacji usługi wykonawca nie może samowolnie zmieniać taboru, co jest podyktowane
bezpieczeństwem pasażerów, a Zamawiający może w każdej chwili zażądać dodatkowych
badań sprawności pojazdów.
Natomiast żaden z zapisów SIWZ nie przewiduje możliwości zmiany taboru w okresie
trwania procedury udzielenia zamówienia czyli w okresie przed rozpoczęciem realizacji
usługi.
Wszystkie powyżej przedstawione uregulowania zarówno zawarte w formularzu
ofertowym jak i przez przywołanie w tymże formularzu wzoru umowy przewidują, że
zaoferowany sprzęt autobusowy, zidentyfikowany przez określenie jego danych i parametrów
technicznych w załączniku nr 5 do oferty będzie użyty do realizacji usług transportu
publicznego na wyznaczonej linii 114 . Na każdorazową zmianę zaoferowanego autobusu
już w trakcie realizacji zadania wymagana będzie uprzednia zgoda Zamawiającego
(w szczególnie uzasadnionych przypadkach na wniosek Zleceniobiorcy i za zgodą
Zamawiającego dopuszcza się autobus zastępczy). Tylko w przypadkach awaryjnych
Zamawiający dopuszcza inny autobus bez procedury wniosku i zgody, z jednoczesnym
powiadomieniem telefonicznym lub faxem Zamawiającego, ale nie więcej jak na 48 godzin.
Z zapisów, że nie można podzlecić wykonania usługi innemu wykonawcy, że w każdej chwili
Zamawiający może skierować pojazd na badanie techniczne do wskazanego przez niego
ośrodka diagnostycznego oraz zastrzeżenia, w razie zagrożenia pewności usług,
komunikacji zastępczej na koszt Zleceniobiorcy wynika, że Zamawiający rygorystycznie
będzie przestrzegał bezpieczeństwa przewożonych pasażerów. To bezpieczeństwo
Zamawiający zapewnił sobie przez zapisy w pkt 5 SIWZ o wymaganiach technicznych
dotyczących autobusów, żądając przedstawienia ich w wykazie stanowiącym załącznik do
oferty i oczekując od wykonawców realizacji przewozów tymi właśnie zaoferowanymi
autobusami przez cały 48 miesięczny okres realizacji zamówienia.
Reasumując sześć wymaganych autobusów do obsługi linii 114 o parametrach wskazanych
poprzez SIWZ ma być postawionych do dyspozycji Zamawiającego nie tylko na dzień
składania ofert ( 24.06.2008r.), ale do zakończenia realizacji zamówienia. Wszelkie zmiany
w trakcie już realizacji zamówienia mogą się odbyć tylko i wyłącznie za uprzednią zgodą
Zamawiającego w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a jedynie w przypadkach
losowych (np: awaria) bez zgody Zamawiającego, ale tylko na 48 godzin.
Natomiast żaden zapis SIWZ nie przewiduje zmiany zaoferowanego taboru autobusowego w
trakcie postępowania o udzielenia zamówienia jak to czyni umowa dotycząca realizacji
usługi. Tak więc należy stwierdzić, że Zamawiający w myśl obowiązujących SIWZ nie przyjął
możliwości zmiany autobusów do czasu udzielenia zamówienia.
Reasumując założenia SIWZ obowiązują zarówno wykonawców jak i Zamawiającego
i przewidują realizowanie zamówienia pojazdami autobusowymi zadysponowanymi
w złożonych ofertach przez wykonawców (pkt 5 formularza ofertowego „oświadczamy, że
usługa objęta zamówieniem będzie wykonywana taborem autobusowym wykazanym w
załączniku nr 5 do SIWZ”projekt umowy “usługi określone w § 1 wykonywane będą
autobusami zaoferowanymi w ofercie przetargowej – wykaz autobusów stanowi załącznik nr
3 do umowy.)
Przy tak sformułowanym SIWZ, dokonanie jakiejkolwiek zmiany w wykazie pojazdów
autobusowych po złożeniu oferty, a przed podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, powoduje sprzeczność treści oferty Wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, co
z kolei zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp.
Bowiem nie można zgodzić się z poglądem reprezentowanym przez przedstawiciela
Zamawiającego na rozprawie, że treścią oferty są tylko i wyłącznie : cena usługi i stawka za
wozokilometr, a nie sposób realizacji przewozów a to dlatego, że w pkt 5 oferty Wykonawca
oświadcza, że usługa będzie wykonywana taborem autobusowym wykonawcy określonym w
zał.nr 5 do SIWZ, czyli sposób realizacji usługi jest także treścią oferty.
Z przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji przetargowej
wynika, że po wniesieniu protestu przez Odwołującego, Zamawiający przeprowadził poniżej
przedstawione postępowanie wyjaśniające w wyniku którego uzyskał następujące
informacje.
1. Pismem z dnia 22.07.2008r. o nr PZ-341/196/9254/08 Zamawiający wystąpił do P.
Dariusza Danka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DAN ZŁOM
Dariusz Danek ul. Okólna 10 , 42 - 400 Zawiercie z wnioskiem o udzielenie informacji
w sprawie 2 autobusów IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34 073 oraz SY 24 013 na
podstawie uzyskanej informacji, że przedsiębiorca ten nabył w dniu 15.05. 2008r.
przedmiotowe autobusy. Zamawiający powołując się na prowadzony przetarg
sformułował następująco pytanie : Czy wykonawca Transkom sp.j. Henryk Rusnak,
Paweł Augustyniak, zgodnie ze złożoną ofertą, dysponował w dniu 24 .06.2008r. ww.
autobusami, ponieważ z treści oferty wynika, iż ww. autobusy były użyczone. Przy czym
Zamawiający zakreślił termin udzielenia odpowiedzi do dnia 24.06.2008r.
2. Na powyższe pismem z dnia 25.07.2007r. z datą doręczenia w dniu 28.07.2008r. (czyli
cztery dniu po wyznaczonym terminie przez Zamawiającego) Dariusz Danek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą DAN ZŁOM Dariusz Danek złożył oświadczenie o
treści cytuję : ” Firma DAN – ZŁOM oświadcza że dwa autobusy marki IKARUS 280 70
E zostały użyczone firmie Transkom sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak zgodnie ze
złożoną ofertą i dysponował wyrzej wymienionymi autobusami wdniu 24.06.2008r. W
związku z zakupem z mojej firmy przez firmę Transkop nowszych i lepszych autobusów
o których mowa zostały wyzłomowane w firmie Dan-Złom.”
3. Zamawiający także w dniu 22.07.2008r.pismem o nr PZ – 341/199/9262/08 wystąpił do
Wydziału Komunikacji Urzędu Miasta Bytom powołując się na prowadzone postępowanie
informując, że Wykonawca wybrany zaoferował do realizacji zamówienia autobusy
IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34 073 oraz SY 24 013, którymi nie mógł dysponować,
ponieważ według informacji wynikających ze złożonego protestu, były poddane kasacji.
W związku z powyższym Zamawiający poprosił o udzielenie informacji do dnia
24.07.2008r. czy te autobusy mogły być przedmiotem kasacji i czy zostały
wyrejestrowane przed dniem 24.06.2008r. to jest przed terminem składania ofert.
4. Na powyższe pismo Wydział Komunikacji udzielił odpowiedzi w dniu 23.07.2008r. z
doręczeniem do Zamawiającego w dniu 24.07.2008r. Odnosząc się do wniosku
Zamawiającego, Wydział Komunikacji poinformował, że na wniosek właściciela
pojazdów to jest firmy Dan Złom pojazdy te w dniu 23.07.2008r zostały wyrejestrowane.
Jednocześnie poinformowano, że wykonawca Transkom nie figuruje jako ich właściciel.
5. W dniu 23.07.2008r.Zamawiający wysłał także pismo datowane 22.07.2008r. do
Wykonawcy wybranego informując go o zarzucie fałszywego oświadczenia
podnoszonym w złożonym proteście, wnosząc o udzielenie informacji przez Wykonawcę
wybranego czy zgodnie ze złożoną ofertą w dniu 24.06.2008r. dysponował
przedmiotowymi autobusami. Ponadto Zamawiający zalecił przedstawienie umowy
użyczenia lub innego dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem, a
wskazującego na użyczenie przedmiotowego autobusu, wyznaczając termin do dnia
24.07.2008r.
6. Na powyższe wezwanie w dniu 23.07.2008r. Wykonawca wybrany za pismem
przewodnim złożył umowę użyczenia z dnia 15.05.2008r.
7. Pismem o nr PZ-341/207/9353/08 z dnia 24.07.2008r., wysłanym do Wykonawcy
wybranego w dniu 25.07.2008r., Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień do dnia
28.07.2008r. czy dysponował wykonawca wszystkimi autobusami na dzień 24.06.2008r.
Zamawiający stwierdził, że z przesłanej umowy użyczenia zawartej w dniu 15.05.2008r.
nie wynika czy w dniu 24.06.2008r. Wykonawca wybrany dysponował wszystkimi
autobusami wymienionymi w wykazie do oferty.
8. Na powyższe pismo Wykonawca wybrany złożył w dniu 25.07.2008r. oświadczenie, w
którym potwierdził na dzień 24.06.2008r. wszystkie autobusy wymienione w wykazie
załączonym do jego oferty. Jednocześnie oświadczył co cytuję „Oświadczamy, że
autobusy poz.1,2,5,6 są naszą własnością. Autobusami poz.3 i 4 dysponowaliśmy na
podstawie „Umowy użyczenia” z firmą DAN -ZŁOM Dariusz Danek.”
Z treści złożonej w dniu 23.07.2008r. Umowy użyczenia z dnia 15.05.2008r. zawartej
pomiędzy Wykonawcą wybranym a przedsiębiorcą DAN – ZŁOM Dariusz Danek z siedzibą
w 42-400 Zawiercie ul. Okólna 10 wynika między innymi:
1. W § 1 ust.1 wymieniono pojazdy – autobusy marki IKARUS 280.70 E z danymi
technicznymi odpowiadającymi autobusom wymienionym w wykazie załączonym do
oferty Wykonawcy wybranego, a zidentyfikowanymi poprzez odpowiadające w
obydwu dokumentach następujące parametry : rok produkcji ( 1995r.), numer
rejestracyjny ( SY 34 073, SY 24 013 ), liczba miejsc ( 156/35) , liczba drzwi (
4), rodzaj silnika ( EURO 1).
2. W § 1 ust.2 zapisano „Użyczający oświadcza, że przedmiot umowy stanowi jego
własność (…)”
3. W § 1 ust.3 zapisano „Przedmiot użyczenia jest w dobrym stanie technicznym, ma
sprawne wszystkie zespoły i urządzenia”.
4. W § 2 zapisano między innymi „ Użyczający użycza i daje w bezpłatne użytkowanie
biorącemu opisane wyżej przedmioty na okres od dnia 15.05.2008r. do 30.06.2012, tj
.na czas trwania umowy na obsługę linii komunikacyjnej nr 114(…).”
5. W § 3 ust.1 zapisano „Biorący do używania potwierdza odbiór autobusów”
6. W § 3 ust. 2 zapisano „Biorący do używania zapewnia, że będzie używał autobusy
zgodnie z przeznaczeniem i nie odda ich do używania osobie trzeciej”.
7. W § 4 zapisano” Wszelkie zmiany i uzupełnienia niniejszej umowy wymagają formy
pisemnej pod rygorem nieważności”.
Z przeprowadzonej analizy powyżej przedstawionej treści korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Dariuszem Dankiem DAN -ZŁOM ( Użyczający autobusy IKARUS
Wykonawcy wybranemu), Wydziałem Komunikacji Urzędu Miasta w Bytomiu i TRANSKOM
Sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak z Piekar Śląskich (Wykonawca wybrany) oraz z
treści oświadczeń zawartych w korespondencji, a także z załączonej umowy użyczenia
autobusów z dnia 15.05.2008r. wynika następujący stan faktyczno - prawny.
1. Zarówno Wykonawca wybrany TRANSKOM jak i Użyczający autobusy DAN -
ZŁOM oświadczają Zamawiającemu, że w dniu złożenia oferty to jest w dniu
24.06.2008r. autobusy wymienione w „Wykazie Autobusów Przeznaczonych do
Obsługi Linii 114” będącym załącznikiem do oferty znajdowały się w dyspozycji
TRANSKOM, o czym świadczy również przedłożona umowa użyczenia, która
potwierdza odbiór autobusów przez TRANSKOM.
2. Z informacji Wydziału Komunikacji Urzędu Miasta w Bytomiu jak i oświadczenia
DAN – ZŁOM Dariusz Danek wynika, że w dniu 23.07.2008r. przedmiotowe
autobusy zostały wyrejestrowane po uprzednim złomowaniu przez DAN -ZŁOM.
3. Zgodnie z art.79 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 20.06.1997 – Prawo o ruchu drogowym (
Dz. U. 2005 r. Nr 108 poz.908) „pojazd podlega wyrejestrowaniu przez organ
właściwy ze względu na miejsce ostatniej rejestracji pojazdu, na wniosek jego
właściciela, w przypadku przekazania pojazdu do przedsiębiorcy prowadzącego
stację demontażu lub przedsiębiorcy prowadzącego punkt zbierania pojazdów, na
podstawie zaświadczenia o demontażu pojazdu, o którym mowa w ust.2 bądź w
art.24 ust.1 pkt 2 lub art.33 ust.3 ustawy z dnia 20 stycznia 2005r. o recyklingu
pojazdów wycofanych z eksploatacji, albo równoważnego dokumentu wydanego w
innym państwie”. Na podstawie dokumentacji przetargowej w szczególności
korespondencji po złożeniu protestu wynika, że Dariusz Danek DAN –ZŁOM
złomował zaoferowane autobusy, po ich użyczeniu TRANSKOM- owi oraz jako
właściciel pojazdów wyrejestrował je w Wydziale Komunikacji co zostało
potwierdzone przez Urząd Miasta w Bytomiu w pisemnej informacji z dnia
23.07.2008r.
4. Z kolei zgodnie z art.79 ust.4 wyżej wymienionej ustawy Prawo o ruchu drogowym
cytuję „pojazd wyrejestrowany nie podlega powtórnej rejestracji, z wyjątkiem
pojazdu : 1) odzyskanego po kradzieży; 2)zabytkowego;3)mającego co najmniej 25
lat, którego model nie jest produkowany od 15 lat, uznanego przez rzeczoznawcę
samochodowego za unikatowy lub mający szczególne znaczenie dla
udokumentowania historii motoryzacji; 4) ciągnika i przyczepy rolniczej. W związku
z tym, że żadna z powyżej przedstawionych okoliczności nie zachodzi ( kasacja
autobusu) autobusy wymienione w pozycjach 3 i 4 Wykazu do oferty nie mogą być
już ponownie zarejestrowane i tym samym zadysponowane Zamawiającemu do
realizacji usługi publicznego transportu drogowego na linii miejskiej komunikacji Nr
114 w przedmiotowym postępowaniu, a takie są wymagania SIWZ.
Powyższy stan faktyczny i prawny Izba ustaliła na podstawie kopii dokumentacji
przetargowej potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, sporządzonej
na dzień 08.08.2008r. i doręczonej do akt sprawy, a w szczególności na podstawie zawartej
w niej korespondencji Zamawiającego po złożeniu protestu z U.M. w Bytomiu, TRANSKOM
(Wykonawca wybrany), DAN-ZŁOM (Użyczający autobusy).
W toku przeprowadzonej rozprawy strony złożyły następujące wyjaśnienia i wnioski
dowodowe.
Prezes Zarządu Odwołującego Grzegorz Wystemp oświadczył, że po dokonaniu wyboru
oferty TRANSKOM zgłosili się do niego młodzi internauci entuzjaści regionalnej komunikacji
autobusowej, którzy stwierdzili, że śmieszy ich sytuacja, że wybrano wykonawcę, który
zaoferował do świadczenia usług autobusy IKARUS, których pocięte fragmenty znajdują się
na złomowisku w Zawierciu. Przyznali, że udali się na to złomowisko, wykonali zdjęcia tych
autobusów i ich zdjęcia zamieścili na stronach internetowych. Po tym fakcie Odwołujący
złożył protest załączając listę pojazdów Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej w Bytomiu
S.A. , która obejmuje dwa przedmiotowe autobusy posiadające numery inwentarzowe 7203 i
7204 odnoszące się do IKARUSÓW o nr rej. SY34073 i 24013.
W trakcie rozprawy Wice Prezes Zarządu Stanisław Paks opuścił salę rozpraw i po jakimś
czasie wrócił składając poprzez radcę prawnego Odwołującego jako dowód w sprawie
wydruk strony internetowej Wojewódzkiego Portalu Komunikacyjnego z którego wynika, że
“Transkom ( na podstawie umowy użyczenia ) zgłosił dwa ikarusy280.70 E z 1995 roku
(bytomskie numery 7202 i 7203). Według oświadczenia oferenta autobusy te przeszły nawet
9 i 10 czerwca br. badania techniczne. Tymczasem okazuje się, że...autobusy te co najmniej
od czerwca gniją pocięte na kawałki na złomowisku w Zawierciu !” Wydruk odsyła do zdjęć
ikarusów na złomowisku w Fotogalerii Transportowej : 7202 , 7203.
Z wyjaśnień złożonych przez pełnomocników Zamawiającego wynika, że nie kwestionują
złomowania i wyrejestrowania Ikarusów. Niemniej uważają, że wystarcza, iż autobusy nie
były złomowane na dzień otwarcia ofert.
Ponadto przedłożyli pismo z dn.16.07.2008r. Transkom Sp.j. z którego wynika, że autobusy
Ikarus zostały wyzłomowane i proponują w to miejsce lepsze z rocznika 97 a nie 95 jak w
ofercie. Pełnomocnicy na rozprawie nie byli w stanie wyjaśnić dlaczego w kopii dokumentacji
przetargowej sporządzonej na dzień 08.08.2008r. do Prezesa UZP nie znajdowało się to
pismo. Niemniej obaj pełnomocnicy wyjaśnili, że pismo Transkom nie zostanie rozpoznane
do dnia rozstrzygnięcia protestu. Przy czym pełnomocnik pełniący obowiązki sekretarza
komisji przetargowej stwierdził, że komisja się tą sprawą zajmowała ale nie sporządziła
protokołu z posiedzenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie złożył jednoznacznych dowodów na twierdzenie, że
24.06.2008r. Ikarusy były pocięte ( złomowane). Niemniej już co najmniej w dniu
16.07.2008r. były złomowane co potwierdza TRANSKOM w piśmie przedłożonym przez
Zamawiającego w dniu rozprawy do akt sprawy czyli niespełna miesiąc po złożeniu oferty.
Pomimo, iż Zamawiający posiada pisemne oświadczenia o niezłomowaniu autobusów w dniu
24.06.2008r. to sposób pytań w tej kwestii do adresatów ( DAN ZŁOM i TRANSKOM ) jest w
oczywisty sposób sugerujący jakiej odpowiedzi Zamawiający oczekuje to jest przywołuje
datę 24.06.2008r. Również nie przekonywująca jest argumentacja TRANSKOM w piśmie z
dnia 16.07.2008r., że złomowanie nastąpiło dla lepszego świadczenia usług
Zamawiającemu. Bowiem z doświadczenia życiowego i zasad gospodarki rynkowej wynika,
że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizacja zysku. Tak więc nie
przekonywujące jest uzasadnienie zmiany autobusów poprzez ich złomowanie dla zrobienia
lepiej Zamawiającemu a sobie gorzej to jest TRANSKOM-owi. Tym bardziej, że ze złożonej
oferty wynika, że Ikarusy 9 i 10 czerwca 2008r przeszły przegląd techniczny. śaden rozumny
i rozsądny przedsiębiorca nie skasuje pojazdu w niespełna miesiąc po pozytywnym wyniku
przeglądu technicznego.
Okoliczności, a w szczególności data złomowania nie jest wyjaśniona, ponieważ mimo
społecznej inicjatywy młodych internautów entuzjastów regionalnej komunikacji miejskiej,
Odwołujący nie dołożył staranności przedłożenia w poczet dowodów umieszczonych zdjęć
w Internecie pociętych IKARUSÓW ze wskazaniem daty ich umieszczenia.
Natomiast wątpliwości co do daty złomowania budzi również okoliczność zawarcia umowy
użyczenia w dniu 15.05.2008r. z datą obowiązywania do 2012r., zgodnie z którą
TRANSKOM przejmuje autobusy czyli również dowody rejestracyjne. W związku z tym jak
mogło dojść do zniszczenia poprzez pocięcie autobusów przez DAN-ZŁOM a później ich
wyrejestrowania skoro zgodnie z umową pozostawały we władaniu TRANSKOM.
Można jedynie przypuszczać, że akcja młodych internautów, którzy wyśledzili, iż pocięte
IKARUSY na składowisku w Zawierciu są zaoferowane do świadczenia usług
Zamawiającemu oraz złożony protest , spowodowały zawarcie umowy użyczenia z datą
15.05.2008r. oraz wyrejestrowanie IKARUSÓW w dniu 23.07.2008r.
z powodu wcześniejszego złomowania.
Niemniej jednak w toku postępowania odwoławczego faktyczna data złomowania IKARUS -
ów nie została udowodniona.
Skład orzekający Izby również uznaje nie udowodnioną datę złożenia pisma
TRANSKOM z dnia 16.07.2008r., rzekomo w dniu 17.07.2008r. do Zamawiającego
informującego o złomowaniu i propozycji zmiany autobusów, wobec nie przekazania tego
pisma wraz dokumentacją przetargową do Prezesa UZP, której kopię sporządzono na dzień
08.08.2008r.
Przy czym obydwie okoliczności uznane za nie udowodnione nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Reasumując z dokumentacji przetargowej w sprawie oraz wyjaśnień stron na
rozprawie wynika, że pomimo zawarcia umowy użyczenia w dniu 15.05.2008r. i przekazania
Wykonawcy wybranemu TRANSKOM autobusów, Użyczający DAN-ZŁOM wbrew zawartej
umowie użyczenia wyzłomował i wyrejestrował autobusy pomimo, że niespełna na dwa
tygodnie przed terminem składania ofert miały przeprowadzone badania techniczne, a
przyczyną ich skasowania przez ich właściciela (DAN-ZŁOM) nie były jakikolwiek zdarzenia
losowe ( np: awaria) tylko fakt, że Wykonawca wybrany nabył od Użyczającego DAN-ZŁOM
nowsze autobusy.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Wykonawca wybrany (TRANSKOM) nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ jego oświadczenie w „Wykazie Autobusów
Przeznaczonych do obsługi Linii 114” nie jest aktualne przez cały okres związania ofertą tak
jak tego wymaga Zamawiający w pkt 5 SIWZ poprzez zapis „Przed podpisaniem umowy
Zamawiający zastrzega sobie możliwość oględzin autobusów zaproponowanych do realizacji
zamówienia”, ponieważ z własnej inicjatywy, w sposób nie wymuszony przez okoliczności
niezależne od jego woli wyzbył się IKARUSÓW przez ich złomowanie po otwarciu ofert.
Wobec ustalonych zapisów w SIWZ Wykonawca wybrany powinien dysponować sprzętem
przez cały okres związania ofertę.
Skoro w sprawie bezspornie ustalono, że po otwarciu ofert Wykonawca wybrany z własnej
inicjatywy ( pismo z dnia 16.07.2008r. doręczone do akt sprawy na rozprawie w dniu
20.08.2008r.) wyzbył się dwóch IKARUS-ów to znaczy, że w wykazie taboru autobusowego
załączonym do oferty wykazał nieprawdę w zakresie pozycji 3 i 4, w których zaoferował
przedmiotowe IKARUS – y.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że zarzut poświadczenia nieprawdy dotyczy
tylko konkretnej daty złożenia oferty t.j. dnia 24.06.2008r. Skoro SIWZ wymaga
dysponowania wykazanym w ofercie taborem autobusowym przez cały okres trwania
postępowania o udzielenie zamówienia to w przypadku złamania tej reguły w czasie trwania
postępowania zarzut nieprawdy może odnosić się nie tylko do daty złożenia oferty ( daty
otwarcia oferty), ale także w całym czasie związania ofertą , co miało miejsca w
przedmiotowej sprawie.
Tak więc Izba uznaje za słuszny zarzut podania nieprawdziwych informacji poprzez
zdezaktualizowanie Wykazu autobusów po otwarciu ofert czym Wykonawca wybrany
naruszył art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp przez co powinien być wykluczony, a jego oferta
odrzucona zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy Pzp., ponieważ nie wykluczenie jego z
postępowania spowodowało, iż Odwołujący nie uzyskał zamówienia.
Tym samym Wykonawca wybrany TRANSKOM nie oferuje Zamawiającemu
wykonanie usług autobusowego transportu publicznego zgodnie ze złożoną ofertą i
wymogami SIWZ, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego
w myśl art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
Bowiem to Zamawiający tak sformułował SIWZ, że załączony do oferty Wykaz autobusów
stanowi także treść oferty ( pkt 5 formularza ofertowego ) i nie może być oceniany tylko w
kontekście spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu i to tylko na dzień
24.06.2008r. to jest termin składania ofert, ale Wykaz ten także służy do oceny zgodności
treści oferty z treścią SIWZ w całym okresie związania ofertą.
W związku z tym, że po upływie niespełna miesiąca od upływu terminu składania
ofert to jest w okresie od 24.06.2008r. do 16.07.2008r. Wykonawca wybrany TRANSKOM
dopuścił do złomowania IKARUSÓW, a przez to zdezaktualizował Wykaz autobusów,
którymi zgodnie z wymogami SIWZ ma realizować zamówienie to Zamawiający jest
zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy wybranego TRANSKOM Sp.j. Henryk Rusnak
,Paweł Augustyniak ul. Zakładowa 4, 41-940 Piekary Śląskie.
W przedmiotowej sytuacji nie może mieć zastosowania art.140 ust.2 ustawy Pzp,
zresztą przeznaczony do uchulenia przy najbliższej nowelizacji ustawy, ponieważ zgodnie z
jego brzmieniem inicjatorem ewentualnej zmiany sposobu wykonania umowy może być
zamawiający, a wykonawca może tylko na to wyrazić zgodę. Powyższe wynika z faktu, że
inicjatorem zmiany sposobu wykonania umowy jest TRANSKOM, który złożył taki wniosek do
Zamawiającego pismem z dnia 16.07.2008r., a nie Zamawiający.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 20.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna
Sp. z o.o., 42622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21a protestu / protestów* z dnia 17.07.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a na rzecz
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o., 42-622
Świerklaniec, ul. Parkowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/S 73 -099042 w dniu 15.04.2008r.
Zamawiającym jest Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, , 40-053 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”, który
prowadzi postępowanie pod nr ZP/PO/26/PZ/33/08.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej
nr 114 relacji : Bytom Dworzec PKP – Piekary Śląskie Osiedle Wieczorka Dworzec.
Pismem z dnia 15.07.2008r. doręczonym do Zamawiającego w dniu 17.07.2008r.
protest złożyło Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Spółka z o.o. , ul.
Parkowa 3, 42-622 Świerklaniec zwane dalej „Odwołującym”.
Protest został wniesiony w związku z otrzymanym w dniu 11.07.2008r. zawiadomieniem
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym pismem z dnia 10.07.2008r.
W złożonym proteście podniesiono naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29.01.2004r. – Prawo zamówień publicznych ( j.t. 2007r. Nr 223, poz.1655) zwanej dalej
„ustawą Pzp” : art. 24 ust.2 pkt 3 i art.24 ust.1 pkt 10 i ust.2 ppkt 2 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Transkom sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak, 41-90 Piekary Śląskie ul.
Zakładowa 4 zwanego dalej „Wykonawcą wybranym” i nie dokonanie wykluczenia tegoż
Wykonawcy wybranego z postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności formalno – prawne.
W oświadczeniu złożonym według wymogów załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanych dalej „SIWZ” tylko pkt 4 tego oświadczenia został
podpisany przez obydwu wspólników. Natomiast pozostałe punkty to jest 1,2,3 oświadczenia
zostały podpisane tylko przez jednego ze wspólników. Tym samym Wykonawca wybrany nie
poświadczył, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności, posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Powyżej przedstawione naruszenie w ocenie
składającego protest Odwołującego powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy
wybranego z postępowania.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego przedstawione w ofercie zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ dwa autobusy wymienione w pozycji nr 3 i 4 załącznika, to jest
pojazdy marki Ikarus 280.70 E o numerach rejestracyjnych : SY 34073 i SY 24013 zostały
poddane kasacji i brak jest ich fizycznej eksploatacji. Wykonawca wybrany tym samym podał
nieprawdę w swoim oświadczeniu. Odwołujący twierdzi, że na stronie internetowej http
transport.asi.pwr.wroc.pl/images/photos/big/35/250137.jpg) opublikowane są zdjęcia
z miesiąca czerwca pokazujące wraki w/w autobusów, które znajdują się na terenie
złomowiska w Zawierciu. Zaistniałą sytuację Odwołujący kwalifikuje do czynu przestępczego
z art.297 k.k. jako składanie fałszywych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia.
Do protestu Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej http ://
transport.asi.pwr.wroc.pl/2415,24,2,0,f.html. w postaci dwóch stron.
Na tej podstawie Odwołujący domaga się wykluczenia Wykonawcy wybranego oraz
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty to jest
czynności przewidzianych w art.24 i art.89 ustawy Pzp.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, pismem z dnia
30.07.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz oświadczeń stron na rozprawie ustalono i zważono co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że na
otwarciu ofert w dniu 24.06.2008r. bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
zamierza przeznaczyć na zamówienie kwotę 5.900.000,00 zł. brutto.
Według protokołu złożono dwie ważne oferty na następujące kwoty :
1. TRANSKOM Sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak ul. Zakładowa 4, 41-940
Piekary Śląskie ( Wykonawca wybrany) na kwotę – 5.434.465,80 zł. brutto,
2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. ul. Parkowa 3, 42-
622 Świerklaniec ( Odwołujący ) na kwotę – 5.836.229,40 zł. brutto.
Pismem z dnia 10.07.2008r. PZ-341/148/8691/08 Zamawiający zawiadomił
o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest oferty wykonawcy TRANSKOM Sp.j. Henryk
Rusnak, Paweł Augustyniak.
Odwołujący oprotestował pismem z dnia 15.07.2008r. ( data wpływu 17.07.2008r.)
wybór najkorzystniejszej oferty i zażądał zgodnie z art.24 i art.89 ustawy Pzp wykluczenia z
postępowania Wykonawcy wybranego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz dokonania
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując na naruszenie art.24 ust.2 pkt 3 ,
art. 24 ust.1 pkt 10 i ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego pismem z dnia
30.07.2008r. ( data stempla pocztowego 31.07.2008r.) Odwołujący złożył odwołanie
podtrzymując wszystkie zarzuty i żądania zawarte w proteście wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu poprawienia uchybień i nakazanie rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z
przepisami.
Pierwszy zarzut dotyczył oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu według zal. Nr 3 do SIWZ, który został podzielony na dwie części tj. pierwsza
część - według treści zawartej w art.22 ust. 1 pkt 1-3 oraz druga część - według treści
zawartej w art.24 ustawy Pzp. Przy czym Wykonawca wybrany pierwszą cześć podpisał
przez jednego ze wspólników, a drugą część przez obydwu wspólników. Z tego tytułu
Odwołujący postawił zarzut braku podpisu pierwszej części, ponieważ w jego ocenie
powinna być podpisana przez obydwu wspólników.
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zgodnie z załączonym do
oferty wypisem z KRS Wykonawcy wybranego „Każdy wspólnik ma prawo reprezentować
spółkę”. Czyli nie ma wymogu dwuosobowej reprezentacji tak jak tego oczekuje Odwołujący.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art.24 ust.2 pkt 3ustawy Pzp.w zakresie
złożonego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ( art.22
ust.1 pkt 1-3 ustawy Pzp.) oraz nie podleganiu wykluczenia z postępowania ( art.24 ustawy
Pzp.).
Drugi zarzut dotyczył poświadczenia nieprawdy, która w ocenie Odwołującego miała
wpływ na wynik postępowania, poprzez zaprezentowanie w wykazie autobusów pojazdów,
przy pomocy których Wykonawca wybrany będzie wykonywał usługi, które według wiedzy
Odwołującego w miesiącu czerwcu, w którym upływał termin składania ofert widniały na
stronach internetowych jako skasowane, co dotyczyło użyczonych dwóch autobusów marki
IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34073 oraz 24013.
W tym zakresie dokonano następujących ustaleń i zważono co następuje.
Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zakwestionowanym przez
Odwołującego, a dotyczące dysponowania autobusami zostały uregulowane w pkt 5 SIWZ
pod tytułem „Opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków” w p.pkt 5.1. zgodnie z którym „ o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy (…), którzy posiadają uprawnienia niezbędne do wykonania usługi,
wynikające z ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym ( Dz. U. z 2007r. Nr
125, poz. 874 z późn. zm.), oraz : (…) c) dysponują autobusami spełniającymi wymagania
określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. - Prawo o ruchu drogowym ( Dz,
.U. z 2005r. 108, poz. 908 z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów
miejskiej regularnej komunikacji w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 31.12.2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu
ich niezbędnego wyposażenia ( Dz.U. z 2003r. nr 32, poz.262 z późn. zm.) oraz następujące
wymagania dodatkowe : ilość autobusów - sześć autobusów nie starsze niż z 1993r.
wyposażone w (…). Uwaga Przed podpisaniem umowy Zamawiający zastrzega sobie
możliwość oględzin autobusów zaproponowanych do realizacji zamówienia.
Z tak sformułowanych zapisów wynika, że Zamawiający oczekuje dla spełnienia
warunków udziału w postępowaniu sześć autobusów, zastrzegając możliwość ich oględzin
przed podpisaniem umowy. Z powyższego wynika, że warunek dysponowania wymaganym
sprzętem ma być spełniony nie tylko na dzień składania ofert czyli na dzień 24.06.2008r.,
ale także na dzień podpisania umowy, ponieważ tymi autobusami Zamawiający oczekuje
realizacji zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie przewiduje w SIWZ możliwości zmiany taboru autobusowego
w okresie od złożenia oferty do podpisania umowy.
Z kolei zgodnie z pkt 5 p.pkt 5.5. SIWZ ocena spełnienia warunku właściwego taboru
zostanie dokonana poprzez wykaz taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji
zamówienia jakim dysponuje wykonawca zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Załącznik do SIWZ pod nazwą wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi linii Nr 114
zawiera szereg szczegółowych parametrów ( 13 parametrów) do wypełnienia przez
wykonawców między innymi takich jak : typ, marka, rodzaj autobusu, numer rejestracyjny,
rok produkcji, data ostatniego badania technicznego, forma dysponowania autobusem.
W tym miejscu należy stwierdzić, że również sam tytuł Wykazu ( “autobusy przeznaczone do
obsługi linii nr 114”) wskazuje, że Zamawiający postawił warunek trwałości oferty co do
zaoferowanych autobusów nie tylko na datę składania oferty ale na cały okres ważności
oferty to jest do dnia ewentualnego zawarcia umowy.
Z treści oferty Wykonawcy wybranego w zakresie przedmiotowego załącznika wynika,
że użyczone autobusy IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34 073 oraz SY 24 013 miały rocznik
1995 , a ostatnie przeglądy techniczne zostały wykonane w dniach 09.06.2008r.
i 10.06.2008r. Czyli autobusy są sprawne technicznie, ponieważ przeglądy zostały wykonane
na niespełna dwa tygodnie przed złożeniem oferty.
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego Wykonawca wybrany w pkt 3 oświadczył
cytuję “zapoznaliśmy się z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń”, w pkt 5 oświadczył „oświadczamy, że usługa objęta
zamówieniem będzie wykonywana taborem autobusowym wykazanym w załączniku nr 5 do
SIWZ” a w pkt 7 oświadczył, „że zawarty w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”
projekt Umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się do jej zawarcia na w/w
warunkach…”. Z kolei w pkt 9 formularza ofertowego zawarte jest oświadczenie Wykonawcy
wybranego o treści „..nie powierzymy podwykonawcom wykonywania usług autobusowego
transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 114”, a w pkt 10 „Deklarujemy, iż
wszystkie oświadczenia , informacje, dokumenty złożone w ofercie są kompletne, prawdziwe
i dokładne w każdym szczególe.”
Z treści oferty w szczególności jej pkt 5 wynika, że usługa będzie wykonywana
zaoferowanym taborem autobusowym w zał. Nr 5 załączonym do oferty.
Zapisy, zaakceptowanego w formularzu ofertowym, projektu umowy (pkt 7 ),
zawierają między innymi następujące uregulowania :
1. W § 2 ust.1 „ usługi określone w § 1 wykonywane będą autobusami zaoferowanymi w
ofercie przetargowej – wykaz autobusów stanowi załącznik nr 3 do umowy.
2. W § 2 ust. 2 „W szczególnie uzasadnionych przypadkach, na wniosek Zleceniobiorcy
i za zgodą Zleceniodawcy, dopuszcza się autobus zastępczy do wykonania usługi,
którego wiek i standard jest, co najmniej równoważny autobusowi wymienionemu
w załączniku nr 3 do umowy. Czasookres obsługi linii autobusem zastępczym
wymaga każdorazowo uzyskania zgody Zleceniodawcy.”
3. W § 2 ust. Ust.3 „W przypadku zdarzeń losowych ( np.: awarii autobusu) dopuszcza
się czasowy inny autobus zastępczy do wykonania usługi, z jednoczesnym
powiadomieniem Zleceniodawcy ( zgłoszenie telefoniczne lub faxem do Referatu
Kontroli Zleceniodawcy ). Obsługa linii autobusem zastępczym może być realizowana
nie dłużej niż przez 48 godzin od wystąpienia zdarzenia.
4. W § 4 lit.c „Realizując usługę zleceniobiorca jest zobowiązany do : g) nie zlecania
usług osobom trzecim bez pisemnej zgody Zleceniodawcy.
5. W §7 pkt 2 Bezpieczeństwo pasażerów lit. a „Zleceniobiorca zobowiązany jest
w każdym czasie do eksploatacji autobusu sprawnego technicznie”.
6. W § 10 ust.1 lit a „ Zleceniodawca zastrzega sobie prawo do kierowania autobusu na
dodatkowe badania techniczne we wskazanej przez Zleceniodawcę stacji
diagnostycznej. W przypadku nie stwierdzenia niesprawności autobusu, koszt
badania oraz dojazdu do stacji diagnostycznej ponosi Zleceniodawca.”
7. W § 10 ust. 2 „Dopuszcza się możliwość zorganizowania komunikacji zastępczej na
koszt Zleceniobiorcy, w przypadku realnego zagrożenia zaniechania świadczenia
usług przez Zleceniobiorcę.”
Z powyższych zapisów dotyczących sposobu realizacji umowy wynika, że nawet w trakcie
realizacji usługi wykonawca nie może samowolnie zmieniać taboru, co jest podyktowane
bezpieczeństwem pasażerów, a Zamawiający może w każdej chwili zażądać dodatkowych
badań sprawności pojazdów.
Natomiast żaden z zapisów SIWZ nie przewiduje możliwości zmiany taboru w okresie
trwania procedury udzielenia zamówienia czyli w okresie przed rozpoczęciem realizacji
usługi.
Wszystkie powyżej przedstawione uregulowania zarówno zawarte w formularzu
ofertowym jak i przez przywołanie w tymże formularzu wzoru umowy przewidują, że
zaoferowany sprzęt autobusowy, zidentyfikowany przez określenie jego danych i parametrów
technicznych w załączniku nr 5 do oferty będzie użyty do realizacji usług transportu
publicznego na wyznaczonej linii 114 . Na każdorazową zmianę zaoferowanego autobusu
już w trakcie realizacji zadania wymagana będzie uprzednia zgoda Zamawiającego
(w szczególnie uzasadnionych przypadkach na wniosek Zleceniobiorcy i za zgodą
Zamawiającego dopuszcza się autobus zastępczy). Tylko w przypadkach awaryjnych
Zamawiający dopuszcza inny autobus bez procedury wniosku i zgody, z jednoczesnym
powiadomieniem telefonicznym lub faxem Zamawiającego, ale nie więcej jak na 48 godzin.
Z zapisów, że nie można podzlecić wykonania usługi innemu wykonawcy, że w każdej chwili
Zamawiający może skierować pojazd na badanie techniczne do wskazanego przez niego
ośrodka diagnostycznego oraz zastrzeżenia, w razie zagrożenia pewności usług,
komunikacji zastępczej na koszt Zleceniobiorcy wynika, że Zamawiający rygorystycznie
będzie przestrzegał bezpieczeństwa przewożonych pasażerów. To bezpieczeństwo
Zamawiający zapewnił sobie przez zapisy w pkt 5 SIWZ o wymaganiach technicznych
dotyczących autobusów, żądając przedstawienia ich w wykazie stanowiącym załącznik do
oferty i oczekując od wykonawców realizacji przewozów tymi właśnie zaoferowanymi
autobusami przez cały 48 miesięczny okres realizacji zamówienia.
Reasumując sześć wymaganych autobusów do obsługi linii 114 o parametrach wskazanych
poprzez SIWZ ma być postawionych do dyspozycji Zamawiającego nie tylko na dzień
składania ofert ( 24.06.2008r.), ale do zakończenia realizacji zamówienia. Wszelkie zmiany
w trakcie już realizacji zamówienia mogą się odbyć tylko i wyłącznie za uprzednią zgodą
Zamawiającego w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a jedynie w przypadkach
losowych (np: awaria) bez zgody Zamawiającego, ale tylko na 48 godzin.
Natomiast żaden zapis SIWZ nie przewiduje zmiany zaoferowanego taboru autobusowego w
trakcie postępowania o udzielenia zamówienia jak to czyni umowa dotycząca realizacji
usługi. Tak więc należy stwierdzić, że Zamawiający w myśl obowiązujących SIWZ nie przyjął
możliwości zmiany autobusów do czasu udzielenia zamówienia.
Reasumując założenia SIWZ obowiązują zarówno wykonawców jak i Zamawiającego
i przewidują realizowanie zamówienia pojazdami autobusowymi zadysponowanymi
w złożonych ofertach przez wykonawców (pkt 5 formularza ofertowego „oświadczamy, że
usługa objęta zamówieniem będzie wykonywana taborem autobusowym wykazanym w
załączniku nr 5 do SIWZ”projekt umowy “usługi określone w § 1 wykonywane będą
autobusami zaoferowanymi w ofercie przetargowej – wykaz autobusów stanowi załącznik nr
3 do umowy.)
Przy tak sformułowanym SIWZ, dokonanie jakiejkolwiek zmiany w wykazie pojazdów
autobusowych po złożeniu oferty, a przed podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, powoduje sprzeczność treści oferty Wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, co
z kolei zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp.
Bowiem nie można zgodzić się z poglądem reprezentowanym przez przedstawiciela
Zamawiającego na rozprawie, że treścią oferty są tylko i wyłącznie : cena usługi i stawka za
wozokilometr, a nie sposób realizacji przewozów a to dlatego, że w pkt 5 oferty Wykonawca
oświadcza, że usługa będzie wykonywana taborem autobusowym wykonawcy określonym w
zał.nr 5 do SIWZ, czyli sposób realizacji usługi jest także treścią oferty.
Z przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji przetargowej
wynika, że po wniesieniu protestu przez Odwołującego, Zamawiający przeprowadził poniżej
przedstawione postępowanie wyjaśniające w wyniku którego uzyskał następujące
informacje.
1. Pismem z dnia 22.07.2008r. o nr PZ-341/196/9254/08 Zamawiający wystąpił do P.
Dariusza Danka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DAN ZŁOM
Dariusz Danek ul. Okólna 10 , 42 - 400 Zawiercie z wnioskiem o udzielenie informacji
w sprawie 2 autobusów IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34 073 oraz SY 24 013 na
podstawie uzyskanej informacji, że przedsiębiorca ten nabył w dniu 15.05. 2008r.
przedmiotowe autobusy. Zamawiający powołując się na prowadzony przetarg
sformułował następująco pytanie : Czy wykonawca Transkom sp.j. Henryk Rusnak,
Paweł Augustyniak, zgodnie ze złożoną ofertą, dysponował w dniu 24 .06.2008r. ww.
autobusami, ponieważ z treści oferty wynika, iż ww. autobusy były użyczone. Przy czym
Zamawiający zakreślił termin udzielenia odpowiedzi do dnia 24.06.2008r.
2. Na powyższe pismem z dnia 25.07.2007r. z datą doręczenia w dniu 28.07.2008r. (czyli
cztery dniu po wyznaczonym terminie przez Zamawiającego) Dariusz Danek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą DAN ZŁOM Dariusz Danek złożył oświadczenie o
treści cytuję : ” Firma DAN – ZŁOM oświadcza że dwa autobusy marki IKARUS 280 70
E zostały użyczone firmie Transkom sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak zgodnie ze
złożoną ofertą i dysponował wyrzej wymienionymi autobusami wdniu 24.06.2008r. W
związku z zakupem z mojej firmy przez firmę Transkop nowszych i lepszych autobusów
o których mowa zostały wyzłomowane w firmie Dan-Złom.”
3. Zamawiający także w dniu 22.07.2008r.pismem o nr PZ – 341/199/9262/08 wystąpił do
Wydziału Komunikacji Urzędu Miasta Bytom powołując się na prowadzone postępowanie
informując, że Wykonawca wybrany zaoferował do realizacji zamówienia autobusy
IKARUS 280.70 E o nr rej. SY 34 073 oraz SY 24 013, którymi nie mógł dysponować,
ponieważ według informacji wynikających ze złożonego protestu, były poddane kasacji.
W związku z powyższym Zamawiający poprosił o udzielenie informacji do dnia
24.07.2008r. czy te autobusy mogły być przedmiotem kasacji i czy zostały
wyrejestrowane przed dniem 24.06.2008r. to jest przed terminem składania ofert.
4. Na powyższe pismo Wydział Komunikacji udzielił odpowiedzi w dniu 23.07.2008r. z
doręczeniem do Zamawiającego w dniu 24.07.2008r. Odnosząc się do wniosku
Zamawiającego, Wydział Komunikacji poinformował, że na wniosek właściciela
pojazdów to jest firmy Dan Złom pojazdy te w dniu 23.07.2008r zostały wyrejestrowane.
Jednocześnie poinformowano, że wykonawca Transkom nie figuruje jako ich właściciel.
5. W dniu 23.07.2008r.Zamawiający wysłał także pismo datowane 22.07.2008r. do
Wykonawcy wybranego informując go o zarzucie fałszywego oświadczenia
podnoszonym w złożonym proteście, wnosząc o udzielenie informacji przez Wykonawcę
wybranego czy zgodnie ze złożoną ofertą w dniu 24.06.2008r. dysponował
przedmiotowymi autobusami. Ponadto Zamawiający zalecił przedstawienie umowy
użyczenia lub innego dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem, a
wskazującego na użyczenie przedmiotowego autobusu, wyznaczając termin do dnia
24.07.2008r.
6. Na powyższe wezwanie w dniu 23.07.2008r. Wykonawca wybrany za pismem
przewodnim złożył umowę użyczenia z dnia 15.05.2008r.
7. Pismem o nr PZ-341/207/9353/08 z dnia 24.07.2008r., wysłanym do Wykonawcy
wybranego w dniu 25.07.2008r., Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień do dnia
28.07.2008r. czy dysponował wykonawca wszystkimi autobusami na dzień 24.06.2008r.
Zamawiający stwierdził, że z przesłanej umowy użyczenia zawartej w dniu 15.05.2008r.
nie wynika czy w dniu 24.06.2008r. Wykonawca wybrany dysponował wszystkimi
autobusami wymienionymi w wykazie do oferty.
8. Na powyższe pismo Wykonawca wybrany złożył w dniu 25.07.2008r. oświadczenie, w
którym potwierdził na dzień 24.06.2008r. wszystkie autobusy wymienione w wykazie
załączonym do jego oferty. Jednocześnie oświadczył co cytuję „Oświadczamy, że
autobusy poz.1,2,5,6 są naszą własnością. Autobusami poz.3 i 4 dysponowaliśmy na
podstawie „Umowy użyczenia” z firmą DAN -ZŁOM Dariusz Danek.”
Z treści złożonej w dniu 23.07.2008r. Umowy użyczenia z dnia 15.05.2008r. zawartej
pomiędzy Wykonawcą wybranym a przedsiębiorcą DAN – ZŁOM Dariusz Danek z siedzibą
w 42-400 Zawiercie ul. Okólna 10 wynika między innymi:
1. W § 1 ust.1 wymieniono pojazdy – autobusy marki IKARUS 280.70 E z danymi
technicznymi odpowiadającymi autobusom wymienionym w wykazie załączonym do
oferty Wykonawcy wybranego, a zidentyfikowanymi poprzez odpowiadające w
obydwu dokumentach następujące parametry : rok produkcji ( 1995r.), numer
rejestracyjny ( SY 34 073, SY 24 013 ), liczba miejsc ( 156/35) , liczba drzwi (
4), rodzaj silnika ( EURO 1).
2. W § 1 ust.2 zapisano „Użyczający oświadcza, że przedmiot umowy stanowi jego
własność (…)”
3. W § 1 ust.3 zapisano „Przedmiot użyczenia jest w dobrym stanie technicznym, ma
sprawne wszystkie zespoły i urządzenia”.
4. W § 2 zapisano między innymi „ Użyczający użycza i daje w bezpłatne użytkowanie
biorącemu opisane wyżej przedmioty na okres od dnia 15.05.2008r. do 30.06.2012, tj
.na czas trwania umowy na obsługę linii komunikacyjnej nr 114(…).”
5. W § 3 ust.1 zapisano „Biorący do używania potwierdza odbiór autobusów”
6. W § 3 ust. 2 zapisano „Biorący do używania zapewnia, że będzie używał autobusy
zgodnie z przeznaczeniem i nie odda ich do używania osobie trzeciej”.
7. W § 4 zapisano” Wszelkie zmiany i uzupełnienia niniejszej umowy wymagają formy
pisemnej pod rygorem nieważności”.
Z przeprowadzonej analizy powyżej przedstawionej treści korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Dariuszem Dankiem DAN -ZŁOM ( Użyczający autobusy IKARUS
Wykonawcy wybranemu), Wydziałem Komunikacji Urzędu Miasta w Bytomiu i TRANSKOM
Sp.j. Henryk Rusnak, Paweł Augustyniak z Piekar Śląskich (Wykonawca wybrany) oraz z
treści oświadczeń zawartych w korespondencji, a także z załączonej umowy użyczenia
autobusów z dnia 15.05.2008r. wynika następujący stan faktyczno - prawny.
1. Zarówno Wykonawca wybrany TRANSKOM jak i Użyczający autobusy DAN -
ZŁOM oświadczają Zamawiającemu, że w dniu złożenia oferty to jest w dniu
24.06.2008r. autobusy wymienione w „Wykazie Autobusów Przeznaczonych do
Obsługi Linii 114” będącym załącznikiem do oferty znajdowały się w dyspozycji
TRANSKOM, o czym świadczy również przedłożona umowa użyczenia, która
potwierdza odbiór autobusów przez TRANSKOM.
2. Z informacji Wydziału Komunikacji Urzędu Miasta w Bytomiu jak i oświadczenia
DAN – ZŁOM Dariusz Danek wynika, że w dniu 23.07.2008r. przedmiotowe
autobusy zostały wyrejestrowane po uprzednim złomowaniu przez DAN -ZŁOM.
3. Zgodnie z art.79 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 20.06.1997 – Prawo o ruchu drogowym (
Dz. U. 2005 r. Nr 108 poz.908) „pojazd podlega wyrejestrowaniu przez organ
właściwy ze względu na miejsce ostatniej rejestracji pojazdu, na wniosek jego
właściciela, w przypadku przekazania pojazdu do przedsiębiorcy prowadzącego
stację demontażu lub przedsiębiorcy prowadzącego punkt zbierania pojazdów, na
podstawie zaświadczenia o demontażu pojazdu, o którym mowa w ust.2 bądź w
art.24 ust.1 pkt 2 lub art.33 ust.3 ustawy z dnia 20 stycznia 2005r. o recyklingu
pojazdów wycofanych z eksploatacji, albo równoważnego dokumentu wydanego w
innym państwie”. Na podstawie dokumentacji przetargowej w szczególności
korespondencji po złożeniu protestu wynika, że Dariusz Danek DAN –ZŁOM
złomował zaoferowane autobusy, po ich użyczeniu TRANSKOM- owi oraz jako
właściciel pojazdów wyrejestrował je w Wydziale Komunikacji co zostało
potwierdzone przez Urząd Miasta w Bytomiu w pisemnej informacji z dnia
23.07.2008r.
4. Z kolei zgodnie z art.79 ust.4 wyżej wymienionej ustawy Prawo o ruchu drogowym
cytuję „pojazd wyrejestrowany nie podlega powtórnej rejestracji, z wyjątkiem
pojazdu : 1) odzyskanego po kradzieży; 2)zabytkowego;3)mającego co najmniej 25
lat, którego model nie jest produkowany od 15 lat, uznanego przez rzeczoznawcę
samochodowego za unikatowy lub mający szczególne znaczenie dla
udokumentowania historii motoryzacji; 4) ciągnika i przyczepy rolniczej. W związku
z tym, że żadna z powyżej przedstawionych okoliczności nie zachodzi ( kasacja
autobusu) autobusy wymienione w pozycjach 3 i 4 Wykazu do oferty nie mogą być
już ponownie zarejestrowane i tym samym zadysponowane Zamawiającemu do
realizacji usługi publicznego transportu drogowego na linii miejskiej komunikacji Nr
114 w przedmiotowym postępowaniu, a takie są wymagania SIWZ.
Powyższy stan faktyczny i prawny Izba ustaliła na podstawie kopii dokumentacji
przetargowej potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, sporządzonej
na dzień 08.08.2008r. i doręczonej do akt sprawy, a w szczególności na podstawie zawartej
w niej korespondencji Zamawiającego po złożeniu protestu z U.M. w Bytomiu, TRANSKOM
(Wykonawca wybrany), DAN-ZŁOM (Użyczający autobusy).
W toku przeprowadzonej rozprawy strony złożyły następujące wyjaśnienia i wnioski
dowodowe.
Prezes Zarządu Odwołującego Grzegorz Wystemp oświadczył, że po dokonaniu wyboru
oferty TRANSKOM zgłosili się do niego młodzi internauci entuzjaści regionalnej komunikacji
autobusowej, którzy stwierdzili, że śmieszy ich sytuacja, że wybrano wykonawcę, który
zaoferował do świadczenia usług autobusy IKARUS, których pocięte fragmenty znajdują się
na złomowisku w Zawierciu. Przyznali, że udali się na to złomowisko, wykonali zdjęcia tych
autobusów i ich zdjęcia zamieścili na stronach internetowych. Po tym fakcie Odwołujący
złożył protest załączając listę pojazdów Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej w Bytomiu
S.A. , która obejmuje dwa przedmiotowe autobusy posiadające numery inwentarzowe 7203 i
7204 odnoszące się do IKARUSÓW o nr rej. SY34073 i 24013.
W trakcie rozprawy Wice Prezes Zarządu Stanisław Paks opuścił salę rozpraw i po jakimś
czasie wrócił składając poprzez radcę prawnego Odwołującego jako dowód w sprawie
wydruk strony internetowej Wojewódzkiego Portalu Komunikacyjnego z którego wynika, że
“Transkom ( na podstawie umowy użyczenia ) zgłosił dwa ikarusy280.70 E z 1995 roku
(bytomskie numery 7202 i 7203). Według oświadczenia oferenta autobusy te przeszły nawet
9 i 10 czerwca br. badania techniczne. Tymczasem okazuje się, że...autobusy te co najmniej
od czerwca gniją pocięte na kawałki na złomowisku w Zawierciu !” Wydruk odsyła do zdjęć
ikarusów na złomowisku w Fotogalerii Transportowej : 7202 , 7203.
Z wyjaśnień złożonych przez pełnomocników Zamawiającego wynika, że nie kwestionują
złomowania i wyrejestrowania Ikarusów. Niemniej uważają, że wystarcza, iż autobusy nie
były złomowane na dzień otwarcia ofert.
Ponadto przedłożyli pismo z dn.16.07.2008r. Transkom Sp.j. z którego wynika, że autobusy
Ikarus zostały wyzłomowane i proponują w to miejsce lepsze z rocznika 97 a nie 95 jak w
ofercie. Pełnomocnicy na rozprawie nie byli w stanie wyjaśnić dlaczego w kopii dokumentacji
przetargowej sporządzonej na dzień 08.08.2008r. do Prezesa UZP nie znajdowało się to
pismo. Niemniej obaj pełnomocnicy wyjaśnili, że pismo Transkom nie zostanie rozpoznane
do dnia rozstrzygnięcia protestu. Przy czym pełnomocnik pełniący obowiązki sekretarza
komisji przetargowej stwierdził, że komisja się tą sprawą zajmowała ale nie sporządziła
protokołu z posiedzenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie złożył jednoznacznych dowodów na twierdzenie, że
24.06.2008r. Ikarusy były pocięte ( złomowane). Niemniej już co najmniej w dniu
16.07.2008r. były złomowane co potwierdza TRANSKOM w piśmie przedłożonym przez
Zamawiającego w dniu rozprawy do akt sprawy czyli niespełna miesiąc po złożeniu oferty.
Pomimo, iż Zamawiający posiada pisemne oświadczenia o niezłomowaniu autobusów w dniu
24.06.2008r. to sposób pytań w tej kwestii do adresatów ( DAN ZŁOM i TRANSKOM ) jest w
oczywisty sposób sugerujący jakiej odpowiedzi Zamawiający oczekuje to jest przywołuje
datę 24.06.2008r. Również nie przekonywująca jest argumentacja TRANSKOM w piśmie z
dnia 16.07.2008r., że złomowanie nastąpiło dla lepszego świadczenia usług
Zamawiającemu. Bowiem z doświadczenia życiowego i zasad gospodarki rynkowej wynika,
że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizacja zysku. Tak więc nie
przekonywujące jest uzasadnienie zmiany autobusów poprzez ich złomowanie dla zrobienia
lepiej Zamawiającemu a sobie gorzej to jest TRANSKOM-owi. Tym bardziej, że ze złożonej
oferty wynika, że Ikarusy 9 i 10 czerwca 2008r przeszły przegląd techniczny. śaden rozumny
i rozsądny przedsiębiorca nie skasuje pojazdu w niespełna miesiąc po pozytywnym wyniku
przeglądu technicznego.
Okoliczności, a w szczególności data złomowania nie jest wyjaśniona, ponieważ mimo
społecznej inicjatywy młodych internautów entuzjastów regionalnej komunikacji miejskiej,
Odwołujący nie dołożył staranności przedłożenia w poczet dowodów umieszczonych zdjęć
w Internecie pociętych IKARUSÓW ze wskazaniem daty ich umieszczenia.
Natomiast wątpliwości co do daty złomowania budzi również okoliczność zawarcia umowy
użyczenia w dniu 15.05.2008r. z datą obowiązywania do 2012r., zgodnie z którą
TRANSKOM przejmuje autobusy czyli również dowody rejestracyjne. W związku z tym jak
mogło dojść do zniszczenia poprzez pocięcie autobusów przez DAN-ZŁOM a później ich
wyrejestrowania skoro zgodnie z umową pozostawały we władaniu TRANSKOM.
Można jedynie przypuszczać, że akcja młodych internautów, którzy wyśledzili, iż pocięte
IKARUSY na składowisku w Zawierciu są zaoferowane do świadczenia usług
Zamawiającemu oraz złożony protest , spowodowały zawarcie umowy użyczenia z datą
15.05.2008r. oraz wyrejestrowanie IKARUSÓW w dniu 23.07.2008r.
z powodu wcześniejszego złomowania.
Niemniej jednak w toku postępowania odwoławczego faktyczna data złomowania IKARUS -
ów nie została udowodniona.
Skład orzekający Izby również uznaje nie udowodnioną datę złożenia pisma
TRANSKOM z dnia 16.07.2008r., rzekomo w dniu 17.07.2008r. do Zamawiającego
informującego o złomowaniu i propozycji zmiany autobusów, wobec nie przekazania tego
pisma wraz dokumentacją przetargową do Prezesa UZP, której kopię sporządzono na dzień
08.08.2008r.
Przy czym obydwie okoliczności uznane za nie udowodnione nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Reasumując z dokumentacji przetargowej w sprawie oraz wyjaśnień stron na
rozprawie wynika, że pomimo zawarcia umowy użyczenia w dniu 15.05.2008r. i przekazania
Wykonawcy wybranemu TRANSKOM autobusów, Użyczający DAN-ZŁOM wbrew zawartej
umowie użyczenia wyzłomował i wyrejestrował autobusy pomimo, że niespełna na dwa
tygodnie przed terminem składania ofert miały przeprowadzone badania techniczne, a
przyczyną ich skasowania przez ich właściciela (DAN-ZŁOM) nie były jakikolwiek zdarzenia
losowe ( np: awaria) tylko fakt, że Wykonawca wybrany nabył od Użyczającego DAN-ZŁOM
nowsze autobusy.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Wykonawca wybrany (TRANSKOM) nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ jego oświadczenie w „Wykazie Autobusów
Przeznaczonych do obsługi Linii 114” nie jest aktualne przez cały okres związania ofertą tak
jak tego wymaga Zamawiający w pkt 5 SIWZ poprzez zapis „Przed podpisaniem umowy
Zamawiający zastrzega sobie możliwość oględzin autobusów zaproponowanych do realizacji
zamówienia”, ponieważ z własnej inicjatywy, w sposób nie wymuszony przez okoliczności
niezależne od jego woli wyzbył się IKARUSÓW przez ich złomowanie po otwarciu ofert.
Wobec ustalonych zapisów w SIWZ Wykonawca wybrany powinien dysponować sprzętem
przez cały okres związania ofertę.
Skoro w sprawie bezspornie ustalono, że po otwarciu ofert Wykonawca wybrany z własnej
inicjatywy ( pismo z dnia 16.07.2008r. doręczone do akt sprawy na rozprawie w dniu
20.08.2008r.) wyzbył się dwóch IKARUS-ów to znaczy, że w wykazie taboru autobusowego
załączonym do oferty wykazał nieprawdę w zakresie pozycji 3 i 4, w których zaoferował
przedmiotowe IKARUS – y.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że zarzut poświadczenia nieprawdy dotyczy
tylko konkretnej daty złożenia oferty t.j. dnia 24.06.2008r. Skoro SIWZ wymaga
dysponowania wykazanym w ofercie taborem autobusowym przez cały okres trwania
postępowania o udzielenie zamówienia to w przypadku złamania tej reguły w czasie trwania
postępowania zarzut nieprawdy może odnosić się nie tylko do daty złożenia oferty ( daty
otwarcia oferty), ale także w całym czasie związania ofertą , co miało miejsca w
przedmiotowej sprawie.
Tak więc Izba uznaje za słuszny zarzut podania nieprawdziwych informacji poprzez
zdezaktualizowanie Wykazu autobusów po otwarciu ofert czym Wykonawca wybrany
naruszył art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp przez co powinien być wykluczony, a jego oferta
odrzucona zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy Pzp., ponieważ nie wykluczenie jego z
postępowania spowodowało, iż Odwołujący nie uzyskał zamówienia.
Tym samym Wykonawca wybrany TRANSKOM nie oferuje Zamawiającemu
wykonanie usług autobusowego transportu publicznego zgodnie ze złożoną ofertą i
wymogami SIWZ, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego
w myśl art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
Bowiem to Zamawiający tak sformułował SIWZ, że załączony do oferty Wykaz autobusów
stanowi także treść oferty ( pkt 5 formularza ofertowego ) i nie może być oceniany tylko w
kontekście spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu i to tylko na dzień
24.06.2008r. to jest termin składania ofert, ale Wykaz ten także służy do oceny zgodności
treści oferty z treścią SIWZ w całym okresie związania ofertą.
W związku z tym, że po upływie niespełna miesiąca od upływu terminu składania
ofert to jest w okresie od 24.06.2008r. do 16.07.2008r. Wykonawca wybrany TRANSKOM
dopuścił do złomowania IKARUSÓW, a przez to zdezaktualizował Wykaz autobusów,
którymi zgodnie z wymogami SIWZ ma realizować zamówienie to Zamawiający jest
zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy wybranego TRANSKOM Sp.j. Henryk Rusnak
,Paweł Augustyniak ul. Zakładowa 4, 41-940 Piekary Śląskie.
W przedmiotowej sytuacji nie może mieć zastosowania art.140 ust.2 ustawy Pzp,
zresztą przeznaczony do uchulenia przy najbliższej nowelizacji ustawy, ponieważ zgodnie z
jego brzmieniem inicjatorem ewentualnej zmiany sposobu wykonania umowy może być
zamawiający, a wykonawca może tylko na to wyrazić zgodę. Powyższe wynika z faktu, że
inicjatorem zmiany sposobu wykonania umowy jest TRANSKOM, który złożył taki wniosek do
Zamawiającego pismem z dnia 16.07.2008r., a nie Zamawiający.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić