KIO/UZP 824/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 747/08 II Ca 183/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 824/08
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 25 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze
13b protestu /protestów* z dnia 23 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-
199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A.,
03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie na zabezpieczenie skarpy w Wyszogrodzie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.05.2008 roku pod
numerem 114782-2008.
W wyniku powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 18.07.2008 roku protest
z zachowaniem terminu ustawowego (w dniu 23.07.2008 roku) wniosło Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.. Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty złożonej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego: HYDROTECHNIKA - Colcrete-von Essen Sp. z o. o. w Szczecinie,
Colcrete-von Essen Gmbh & Co. KG. w Rastede, WMW Marek Pestilenz i Wojciech
Pestilenz Sp. j. w Krokowej (dalej: KONSORCJUM) zawierającej nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania i nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł ponadto, że oferta KONSORCJUM nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp)
a Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 3 oraz art. 183 ust. 5 pkt 2 i art. 85 ust. 1 Pzp
Protestujący domagał się od Zamawiającego: powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia KONSORCJUM
z postępowania i odrzucenie złożonej przez nie oferty, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Protestującego i unieważnienie dotychczas dokonanej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu. Wobec braku rozstrzygnięcia zachowując termin
ustawowy stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 1 pkt 3 oraz warunek przekazania kopii
Zamawiającemu, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. w dniu
6.08.2008 roku wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Ponawiając
zarzuty i żądania zawarte w proteście (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego dokonania
ponownego badania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu) Odwołujący
się wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu KONSORCJUM
oświadczyło, że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę - firmę EMO BACZEWSCY, która jest właścicielem pogłębiarki ssąco -
refulującej o wydajności 400 m3/ h – sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Natomiast w ofercie KONSORCJUM zadeklarowało samodzielne wykonanie zamówienia.
Powoduje to brak spójności między wnioskiem a ofertą, zawierającą informacje
nieprawdziwe (niejednoznaczne). Składając ofertę Konsorcjum nie dysponowało pogłębiarką
ssąco - refulującą, zatem nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. Nie dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wzmacniając argumentację Odwołujący się wskazał, że porozumienie
przedstawione przez Konsorcjum w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie
z którym pogłębiarka zostanie wynajęta przez EMO BACZEWSCY jest niespójne
z wnioskiem, gdyż ten przewiduje wykonanie tych prac przez podwykonawcę. Odwołujący
się podniósł również, że oferta Konsorcjum jest merytorycznie niezgodna z siwz. Odwołujący
się wskazał dodatkowo pismo Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku
informujące, że powodem wypowiedzenia umowy zawartej przez Urząd z konsorcjum
z udziałem Colcrete – von Essen Gmbh & Co. KG były przyczyny leżące po stronie
wykonawcy, w tym małe tempo prac. Odwołujący się na podstawie pisma skierowanego do
Prezesa UZP z dnia 28.07.2008 roku zarzucił również Zamawiającemu prowadzenie
niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty z pełnomocnikiem KONSORCJUM
prowadzących do zmiany treści oferty. Odwołujący się podniósł, że obecnie sanowanie
braków oferty nie jest możliwe z uwagi na treść art. 87 ust. 1 Pzp gdyż nie ma możliwości
dokonania zmiany treści oferty w ten sposób, aby umożliwić wykonanie zamówienia
z udziałem podwykonawców, ani też uzupełnienia treści oferty o umowę dotyczącą
wymaganego sprzętu.
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania.
Zamawiający wskazał, że kopia odwołania otrzymana przez niego w dniu 6.08.2008 roku
różni się nieznacznie od odwołania wniesionego do Prezesa UZP. Kopię tę Zamawiający
otrzymał 7.08.2008 roku, a więc po terminie wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał
również, że Konsorcjum mimo rezygnacji z posłużeniu się podwykonawcą przy realizacji
zamówienia dysponuje wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Zdaniem
Zamawiającego przekazanie kopii porozumienia dotyczącego wynajmu pogłębiarki ssąco-
refulującej z dnia 5.06.2008 roku wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu nie narusza prawa. Przepisy nie narzucają formy składania
wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 Pzp, nie wymagał tego również Zamawiający
wzywając do ich udzielenia. Zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji jest gołosłowny i nie
został przez Odwołującego się udowodniony na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą
w dniu 1.08.2008 roku. Zamawiający przeczył również twierdzeniom Odwołującego się
o niedozwolonych negocjacjach (gdyż przebieg zdarzeń w postępowaniu był opisany jawnie
oraz nie doprowadził on do zmiany treści złożonej oferty) oraz o sugerowaniu przy wezwaniu
do wyjaśnień mającej zostać udzielonej odpowiedzi. Pismo z Urzędu Morskiego w Gdyni nie
ma znaczenia dla sprawy, gdyż o udzielenie zamówienia publicznego ubiega się Konsorcjum
w innym składzie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego się
kosztami postępowania.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy, akt sprawy KIO/UZP 747/08, oryginałów
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oryginałów ofert oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników na rozprawie Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III.2. 10) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał przedłożenia dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia będącego w dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innych
źródeł (ze wskazaniem tego źródła), a w szczególności m.in.:
- pogłębiarki ssąco - refulującej o wydajności min. 300 m3/h,
- spycharki o mocy 76 kW.
KONSORCJUM składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało
(str. 46 wniosku), że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę - EMO BACZEWSCY Sp. j.. W wykazie wymaganego sprzętu
KONSORCJUM wykazało (str. 95 wniosku) pogłębiarkę ssąco - refulującą o wydajności
400m3/h oraz spycharkę o mocy 76 kW których właścicielem jest EMO BACZEWSCY Sp. j.
W ofercie KONSORCJUM nie wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcy jakąkolwiek
cześć prac objętych przedmiotem zamówienia (wykreślony pkt 5 formularza ofertowego – str.
1 oferty).
Uznając protest Odwołującego się z dnia 15.07.2008 roku Zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez KONSORCJUM i w dniu 17.07.2008 roku
wezwał je do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 22.07.2008 roku, w których wykonawca
miał wskazać, czy wobec rezygnacji z udziału podwykonawców wymagany sprzęt zostanie
udostępniony przez EMO BACZEWSCY lub zostanie pozyskany od innego podmiotu.
KONSORCJUM udzieliło wyjaśnień przystępując do postępowania toczącego się wyniku
wniesienia protestu (w treści przystąpienia) i załączyło porozumienie zawarte między
wykonawcami tworzącymi KONSORCJUM a EMO BACZEWSCY Sp. j. zgodnie z którym, w
razie wygrania przetargu przez KONSORCJUM spycharka i pogłębiarka zostaną
zabezpieczone przez EMO BACZEWSCY na rzecz KONSORCJUM.
W dniu 18.07.2008 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez KONSORCJUM.
Izba odmówiła mocy dowodowej pismu Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku,
gdyż nie dotyczy ono KONSORCJUM - wykonawcy w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp,
biorącego udział w niniejszym postępowaniu oraz nie odnosi się do okoliczności faktycznych
objętych zarzutami protestu i odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako druga w jedynym kryterium ceny i oprócz
KONSORCJUM jest jedynym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W razie
potwierdzenia podnoszonych zarzutów Odwołujący się ma możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Przetarg ograniczony jest postępowaniem dwuetapowym. Zgodnie z art. 47 Pzp wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego składają wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych
wraz wnioskiem dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców. Wykonawcy spełniający warunki zostają zaproszeni do składania ofert
zgodnie z art. 51 Pzp.
Sprzeczne z wykładnią literalną wskazanych przepisów byłoby przyjęcie, że wniosek
o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dla wykazania potencjału technicznego,
stanowią część oferty. Zgodnie z art. 47 i 50 Pzp stanowią one jedynie podstawę oceny
poprzedzającej wystosowanie zaproszenia do składania oferty. Dopiero oferta złożona
w odpowiedzi na zaproszenie Zamawiającego i w terminie wskazanym w siwz stanowi
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na warunkach wskazanych
w ofercie wypełniające dyspozycję art. 66 k.c. i podlegające ocenie formalnej stosownie do
art. 89 ust. 1 Pzp.
Nietrafnie podnosi Odwołujący się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz. Treść
oferty to opis świadczenia wykonawcy, które zobowiązuje się wykonać jeśli zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, treść siwz to opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego w szczególności zawartych jako opis przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Okoliczność, czy KONSORCJUM dysponuje
wymaganym potencjałem technicznym oraz sposób dysponowania sprzętem nie odnosi się
do treści oferty. Zakres świadczenia KONSORCJUM będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie i jego zgodność z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w
przedmiocie zamówienia nie została podważona przez Odwołującego się. W ocenie Izby nie
można tu mówić również o zmianie sposobu spełnienia świadczenia w rozumieniu art. 140
ust. 2 Pzp, a jedynie o zmianie sposobu dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym. Ratio legis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na zapobieganiu eliminacji z
postępowania, przed etapem merytorycznej oceny ofert, wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, którzy zaoferowali realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, lecz oferta ich zawiera uchybienia o charakterze formalnym, nie odnoszące
się do treści oferowanego świadczenia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się KONSORCJUM zarówno w dacie złożenia wniosku,
jak i w dniu składania oferty, dysponuje sprzętem wymaganym do realizacji zamówienia.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. dysponują wymaganym potencjałem technicznym. Wskazany przepisu nie
przesądza tytułu prawnego na podstawie którego wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ma dysponować wymaganym sprzętem. „Potencjał techniczny to możliwość
wykonania zamówienia publicznego za pomocą potrzebnych do tego narzędzi i urządzeń” –
(tak G. Wicik, P. Wiśniewski w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Wyd. C.H. Beck
Warszawa 2007 str. 162)
Zgodna zatem z dyspozycją art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp jest zarówno sytuacja, gdy sprzęt
wymagany dla potwierdzenia posiadania potencjału technicznego, znajduje się w posiadaniu
wykonawcy, który jest jego właścicielem (posiadaczem samoistnym) lub posiadaczem
zależnym (np. na podstawie obowiązującej umowy najmu, dzierżawy lub jako zastawnik,
leasingobiorca), jak też kiedy wykonawca obejmie sprzęt w posiadanie (uzyska nad nim
władztwo) w razie uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, który wykaże
możliwość zorganizowania wymaganego potencjału technicznego dla potrzeby realizacji
zamówienia, spełnia przesłankę wskazaną w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Pogląd taki ma oparcie
w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z dnia 13.04.2005
(sygn. akt II Ca 183/05) przyjął, że podstawą do stwierdzenia dysponowania przez
wykonawcę potencjałem technicznym może być list intencyjny.
Obie ww. sytuacje zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy formułowaniu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego i nie były kwestionowane
przez wykonawców przez wnoszenie środków ochrony prawnej na treść Ogłoszenia
o zamówieniu.
Przepisy Pzp pozwalają Zamawiającemu na weryfikację potencjału wyłącznie wykonawców
biorących udział w postępowaniu. To wykonawca powinien spełniać warunki udziału
w postępowaniu. Zatem okoliczność, czy wykonawca dysponuje potencjałem technicznym
na mocy umowy zawartej z podwykonawcą, czy też wymagany sprzęt posiada lub będzie
posiadał na podstawie umowy cywilnoprawnej, której sprzęt ten jest przedmiotem, pozostaje
bez znaczenia dla oceny potencjału wykonawcy.
Zmiana co do sposobu wykazania dysponowania potencjałem technicznym wymaganym do
realizacji zamówienia przez KONSORCJUM przed składaniem ofert mieści się
w wymaganiach Zamawiającego opisanych w pkt III.2.10) siwz i nie może stanowić podstawy
do wykluczenia KONSORCJUM z postępowania.
Skoro Odwołujący się nie wykazał, że KONSORCJUM nie spełnia warunku w zakresie
potencjału technicznego, nie podważył ważności porozumienia z dnia 5.06.2008 roku,
stanowiącego tytuł prawny do wykorzystania sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia, to
brak jest podstaw do przyjęcia, że KONSORCJUM nie dysponuje potencjałem technicznym
wymaganym przez Zamawiającego.
Jeśli dysponowanie wymaganym potencjałem technicznym nie zostało zakwestionowane, to
KONSORCJUM spełnia warunek udziału w postępowaniu i Zamawiający dokonując wyboru
złożonej przez nie oferty nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Brak jest
korelacji okoliczności podnoszonych w proteście i odwołaniu do dyspozycji tego przepisu.
W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że złożone informacje są nieprawdziwe.
Podniesiony przez Odwołującego się brak jednoznaczności tych informacji wobec rezygnacji
z wykonania części zamówienia przez podwykonawcę na etapie między złożeniem wniosku
a dniem otwarcia ofert został przez Zamawiającego zbadany w ramach czynności podjętych
w związku z uwzględnieniem protestu. Izba stwierdza, że KONSORCJUM dochowując
staranności przy sporządzaniu oferty mogło o okolicznościach tych poinformować
Zamawiającego. Jednak z zaniechania tego nie sposób wywodzić skutku nieprawdziwości
składanych informacji, skoro ze złożonych dokumentów wynika spełnienia warunku
określonego w siwz, a zgodność porozumienia ze stanem faktycznym nie została
podważona przez Odwołującego się.
Nie zasługuje na uwzględnienie również pogląd, że miały miejsce negocjacje dotyczące
złożonej oferty. W tym zakresie Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, które znajduje
oparcie w dokumentacji postępowania. Ponadto ratio legis przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 in
initio Pzp jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach zawartych w ofercie,
rozumianych jako dotyczące przedmiotu lub sposobu świadczenia. Te warunki nie zostały w
postępowaniu zmienione. Jak wskazano wyżej nie nastąpiła zmiana treści oferty, a nawet
przy przyjęciu, że podstawę prawną dla wezwania KONSORCJUM z dnia 17.07.2008 roku
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp, nie zaś 87 ust. 1 Pzp to składając porozumienie z dnia 5.06.2008
roku, zawarte z EMO BACZEWSCY, KONSORCJUM nie dopuściło się zmiany treści oferty.
O zmianie takiej można mówić w sytuacji, gdy wykonawca zmienia treść swojego
oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Przez dopuszczenie do złożenia dokumentu
dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 25 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze
13b protestu /protestów* z dnia 23 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-
199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A.,
03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie na zabezpieczenie skarpy w Wyszogrodzie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.05.2008 roku pod
numerem 114782-2008.
W wyniku powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 18.07.2008 roku protest
z zachowaniem terminu ustawowego (w dniu 23.07.2008 roku) wniosło Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.. Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty złożonej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego: HYDROTECHNIKA - Colcrete-von Essen Sp. z o. o. w Szczecinie,
Colcrete-von Essen Gmbh & Co. KG. w Rastede, WMW Marek Pestilenz i Wojciech
Pestilenz Sp. j. w Krokowej (dalej: KONSORCJUM) zawierającej nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania i nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł ponadto, że oferta KONSORCJUM nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp)
a Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 3 oraz art. 183 ust. 5 pkt 2 i art. 85 ust. 1 Pzp
Protestujący domagał się od Zamawiającego: powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia KONSORCJUM
z postępowania i odrzucenie złożonej przez nie oferty, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Protestującego i unieważnienie dotychczas dokonanej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu. Wobec braku rozstrzygnięcia zachowując termin
ustawowy stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 1 pkt 3 oraz warunek przekazania kopii
Zamawiającemu, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. w dniu
6.08.2008 roku wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Ponawiając
zarzuty i żądania zawarte w proteście (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego dokonania
ponownego badania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu) Odwołujący
się wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu KONSORCJUM
oświadczyło, że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę - firmę EMO BACZEWSCY, która jest właścicielem pogłębiarki ssąco -
refulującej o wydajności 400 m3/ h – sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Natomiast w ofercie KONSORCJUM zadeklarowało samodzielne wykonanie zamówienia.
Powoduje to brak spójności między wnioskiem a ofertą, zawierającą informacje
nieprawdziwe (niejednoznaczne). Składając ofertę Konsorcjum nie dysponowało pogłębiarką
ssąco - refulującą, zatem nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. Nie dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wzmacniając argumentację Odwołujący się wskazał, że porozumienie
przedstawione przez Konsorcjum w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie
z którym pogłębiarka zostanie wynajęta przez EMO BACZEWSCY jest niespójne
z wnioskiem, gdyż ten przewiduje wykonanie tych prac przez podwykonawcę. Odwołujący
się podniósł również, że oferta Konsorcjum jest merytorycznie niezgodna z siwz. Odwołujący
się wskazał dodatkowo pismo Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku
informujące, że powodem wypowiedzenia umowy zawartej przez Urząd z konsorcjum
z udziałem Colcrete – von Essen Gmbh & Co. KG były przyczyny leżące po stronie
wykonawcy, w tym małe tempo prac. Odwołujący się na podstawie pisma skierowanego do
Prezesa UZP z dnia 28.07.2008 roku zarzucił również Zamawiającemu prowadzenie
niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty z pełnomocnikiem KONSORCJUM
prowadzących do zmiany treści oferty. Odwołujący się podniósł, że obecnie sanowanie
braków oferty nie jest możliwe z uwagi na treść art. 87 ust. 1 Pzp gdyż nie ma możliwości
dokonania zmiany treści oferty w ten sposób, aby umożliwić wykonanie zamówienia
z udziałem podwykonawców, ani też uzupełnienia treści oferty o umowę dotyczącą
wymaganego sprzętu.
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania.
Zamawiający wskazał, że kopia odwołania otrzymana przez niego w dniu 6.08.2008 roku
różni się nieznacznie od odwołania wniesionego do Prezesa UZP. Kopię tę Zamawiający
otrzymał 7.08.2008 roku, a więc po terminie wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał
również, że Konsorcjum mimo rezygnacji z posłużeniu się podwykonawcą przy realizacji
zamówienia dysponuje wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Zdaniem
Zamawiającego przekazanie kopii porozumienia dotyczącego wynajmu pogłębiarki ssąco-
refulującej z dnia 5.06.2008 roku wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu nie narusza prawa. Przepisy nie narzucają formy składania
wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 Pzp, nie wymagał tego również Zamawiający
wzywając do ich udzielenia. Zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji jest gołosłowny i nie
został przez Odwołującego się udowodniony na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą
w dniu 1.08.2008 roku. Zamawiający przeczył również twierdzeniom Odwołującego się
o niedozwolonych negocjacjach (gdyż przebieg zdarzeń w postępowaniu był opisany jawnie
oraz nie doprowadził on do zmiany treści złożonej oferty) oraz o sugerowaniu przy wezwaniu
do wyjaśnień mającej zostać udzielonej odpowiedzi. Pismo z Urzędu Morskiego w Gdyni nie
ma znaczenia dla sprawy, gdyż o udzielenie zamówienia publicznego ubiega się Konsorcjum
w innym składzie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego się
kosztami postępowania.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy, akt sprawy KIO/UZP 747/08, oryginałów
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oryginałów ofert oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników na rozprawie Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III.2. 10) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał przedłożenia dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia będącego w dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innych
źródeł (ze wskazaniem tego źródła), a w szczególności m.in.:
- pogłębiarki ssąco - refulującej o wydajności min. 300 m3/h,
- spycharki o mocy 76 kW.
KONSORCJUM składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało
(str. 46 wniosku), że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę - EMO BACZEWSCY Sp. j.. W wykazie wymaganego sprzętu
KONSORCJUM wykazało (str. 95 wniosku) pogłębiarkę ssąco - refulującą o wydajności
400m3/h oraz spycharkę o mocy 76 kW których właścicielem jest EMO BACZEWSCY Sp. j.
W ofercie KONSORCJUM nie wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcy jakąkolwiek
cześć prac objętych przedmiotem zamówienia (wykreślony pkt 5 formularza ofertowego – str.
1 oferty).
Uznając protest Odwołującego się z dnia 15.07.2008 roku Zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez KONSORCJUM i w dniu 17.07.2008 roku
wezwał je do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 22.07.2008 roku, w których wykonawca
miał wskazać, czy wobec rezygnacji z udziału podwykonawców wymagany sprzęt zostanie
udostępniony przez EMO BACZEWSCY lub zostanie pozyskany od innego podmiotu.
KONSORCJUM udzieliło wyjaśnień przystępując do postępowania toczącego się wyniku
wniesienia protestu (w treści przystąpienia) i załączyło porozumienie zawarte między
wykonawcami tworzącymi KONSORCJUM a EMO BACZEWSCY Sp. j. zgodnie z którym, w
razie wygrania przetargu przez KONSORCJUM spycharka i pogłębiarka zostaną
zabezpieczone przez EMO BACZEWSCY na rzecz KONSORCJUM.
W dniu 18.07.2008 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez KONSORCJUM.
Izba odmówiła mocy dowodowej pismu Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku,
gdyż nie dotyczy ono KONSORCJUM - wykonawcy w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp,
biorącego udział w niniejszym postępowaniu oraz nie odnosi się do okoliczności faktycznych
objętych zarzutami protestu i odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako druga w jedynym kryterium ceny i oprócz
KONSORCJUM jest jedynym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W razie
potwierdzenia podnoszonych zarzutów Odwołujący się ma możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Przetarg ograniczony jest postępowaniem dwuetapowym. Zgodnie z art. 47 Pzp wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego składają wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych
wraz wnioskiem dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców. Wykonawcy spełniający warunki zostają zaproszeni do składania ofert
zgodnie z art. 51 Pzp.
Sprzeczne z wykładnią literalną wskazanych przepisów byłoby przyjęcie, że wniosek
o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dla wykazania potencjału technicznego,
stanowią część oferty. Zgodnie z art. 47 i 50 Pzp stanowią one jedynie podstawę oceny
poprzedzającej wystosowanie zaproszenia do składania oferty. Dopiero oferta złożona
w odpowiedzi na zaproszenie Zamawiającego i w terminie wskazanym w siwz stanowi
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na warunkach wskazanych
w ofercie wypełniające dyspozycję art. 66 k.c. i podlegające ocenie formalnej stosownie do
art. 89 ust. 1 Pzp.
Nietrafnie podnosi Odwołujący się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz. Treść
oferty to opis świadczenia wykonawcy, które zobowiązuje się wykonać jeśli zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, treść siwz to opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego w szczególności zawartych jako opis przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Okoliczność, czy KONSORCJUM dysponuje
wymaganym potencjałem technicznym oraz sposób dysponowania sprzętem nie odnosi się
do treści oferty. Zakres świadczenia KONSORCJUM będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie i jego zgodność z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w
przedmiocie zamówienia nie została podważona przez Odwołującego się. W ocenie Izby nie
można tu mówić również o zmianie sposobu spełnienia świadczenia w rozumieniu art. 140
ust. 2 Pzp, a jedynie o zmianie sposobu dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym. Ratio legis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na zapobieganiu eliminacji z
postępowania, przed etapem merytorycznej oceny ofert, wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, którzy zaoferowali realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, lecz oferta ich zawiera uchybienia o charakterze formalnym, nie odnoszące
się do treści oferowanego świadczenia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się KONSORCJUM zarówno w dacie złożenia wniosku,
jak i w dniu składania oferty, dysponuje sprzętem wymaganym do realizacji zamówienia.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. dysponują wymaganym potencjałem technicznym. Wskazany przepisu nie
przesądza tytułu prawnego na podstawie którego wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ma dysponować wymaganym sprzętem. „Potencjał techniczny to możliwość
wykonania zamówienia publicznego za pomocą potrzebnych do tego narzędzi i urządzeń” –
(tak G. Wicik, P. Wiśniewski w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Wyd. C.H. Beck
Warszawa 2007 str. 162)
Zgodna zatem z dyspozycją art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp jest zarówno sytuacja, gdy sprzęt
wymagany dla potwierdzenia posiadania potencjału technicznego, znajduje się w posiadaniu
wykonawcy, który jest jego właścicielem (posiadaczem samoistnym) lub posiadaczem
zależnym (np. na podstawie obowiązującej umowy najmu, dzierżawy lub jako zastawnik,
leasingobiorca), jak też kiedy wykonawca obejmie sprzęt w posiadanie (uzyska nad nim
władztwo) w razie uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, który wykaże
możliwość zorganizowania wymaganego potencjału technicznego dla potrzeby realizacji
zamówienia, spełnia przesłankę wskazaną w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Pogląd taki ma oparcie
w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z dnia 13.04.2005
(sygn. akt II Ca 183/05) przyjął, że podstawą do stwierdzenia dysponowania przez
wykonawcę potencjałem technicznym może być list intencyjny.
Obie ww. sytuacje zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy formułowaniu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego i nie były kwestionowane
przez wykonawców przez wnoszenie środków ochrony prawnej na treść Ogłoszenia
o zamówieniu.
Przepisy Pzp pozwalają Zamawiającemu na weryfikację potencjału wyłącznie wykonawców
biorących udział w postępowaniu. To wykonawca powinien spełniać warunki udziału
w postępowaniu. Zatem okoliczność, czy wykonawca dysponuje potencjałem technicznym
na mocy umowy zawartej z podwykonawcą, czy też wymagany sprzęt posiada lub będzie
posiadał na podstawie umowy cywilnoprawnej, której sprzęt ten jest przedmiotem, pozostaje
bez znaczenia dla oceny potencjału wykonawcy.
Zmiana co do sposobu wykazania dysponowania potencjałem technicznym wymaganym do
realizacji zamówienia przez KONSORCJUM przed składaniem ofert mieści się
w wymaganiach Zamawiającego opisanych w pkt III.2.10) siwz i nie może stanowić podstawy
do wykluczenia KONSORCJUM z postępowania.
Skoro Odwołujący się nie wykazał, że KONSORCJUM nie spełnia warunku w zakresie
potencjału technicznego, nie podważył ważności porozumienia z dnia 5.06.2008 roku,
stanowiącego tytuł prawny do wykorzystania sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia, to
brak jest podstaw do przyjęcia, że KONSORCJUM nie dysponuje potencjałem technicznym
wymaganym przez Zamawiającego.
Jeśli dysponowanie wymaganym potencjałem technicznym nie zostało zakwestionowane, to
KONSORCJUM spełnia warunek udziału w postępowaniu i Zamawiający dokonując wyboru
złożonej przez nie oferty nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Brak jest
korelacji okoliczności podnoszonych w proteście i odwołaniu do dyspozycji tego przepisu.
W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że złożone informacje są nieprawdziwe.
Podniesiony przez Odwołującego się brak jednoznaczności tych informacji wobec rezygnacji
z wykonania części zamówienia przez podwykonawcę na etapie między złożeniem wniosku
a dniem otwarcia ofert został przez Zamawiającego zbadany w ramach czynności podjętych
w związku z uwzględnieniem protestu. Izba stwierdza, że KONSORCJUM dochowując
staranności przy sporządzaniu oferty mogło o okolicznościach tych poinformować
Zamawiającego. Jednak z zaniechania tego nie sposób wywodzić skutku nieprawdziwości
składanych informacji, skoro ze złożonych dokumentów wynika spełnienia warunku
określonego w siwz, a zgodność porozumienia ze stanem faktycznym nie została
podważona przez Odwołującego się.
Nie zasługuje na uwzględnienie również pogląd, że miały miejsce negocjacje dotyczące
złożonej oferty. W tym zakresie Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, które znajduje
oparcie w dokumentacji postępowania. Ponadto ratio legis przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 in
initio Pzp jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach zawartych w ofercie,
rozumianych jako dotyczące przedmiotu lub sposobu świadczenia. Te warunki nie zostały w
postępowaniu zmienione. Jak wskazano wyżej nie nastąpiła zmiana treści oferty, a nawet
przy przyjęciu, że podstawę prawną dla wezwania KONSORCJUM z dnia 17.07.2008 roku
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp, nie zaś 87 ust. 1 Pzp to składając porozumienie z dnia 5.06.2008
roku, zawarte z EMO BACZEWSCY, KONSORCJUM nie dopuściło się zmiany treści oferty.
O zmianie takiej można mówić w sytuacji, gdy wykonawca zmienia treść swojego
oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Przez dopuszczenie do złożenia dokumentu
dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić