KIO/UZP 826/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 1514/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 826/08
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOS Sp. z o.o., ul.
Gdańska 26, 83-300 Kartuzy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kartuzy, ul.
gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, protestu z dnia 29 lipca 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kartuzy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Kartuzy na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo – Mostowego DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300
Kartuzy, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę dróg gminnych:
ul. Prokowskiej i ul. Mickiewicza (I etap) w Kartuzach oraz ul. Osiedlowej w Grzybnie”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o. z siedzibą w Kartuzach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 czerwca 2008 r. (pozycja: 129801). Postępowanie to prowadzi Gmina
Kartuzy, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 24
lipca 2008 r., poinformował wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu o jego
wynikach, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy Eurovia Polska S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Eurovia”) oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w efekcie odrzuceniu jego oferty. Zamawiający
wskazał bowiem, że Odwołujący nie złożył w postępowaniu wadium w wymaganej formie.
Z treści załączonej do oferty gwarancji przetargowej wystawionej w dniu 18 czerwca 2008 r.
przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. w Warszawie wynika, że gwarant zobowiązuje
się do zapłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty w przypadku otrzymania od
Zamawiającego oświadczenia, że Odwołujący pomimo wygrania przetargu: „odmówiło
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub wniosło zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Zamawiający wskazał, że
w treści gwarancji brak jest dyspozycji, która dawałaby Zamawiającemu prawo żądania od
Gwaranta kwoty gwarancji, w przypadku gdy wykonawca nie wniósłby wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie doręczenie Zamawiającemu) złożył protest, w którym zaskarżył dwie czynności
Zamawiającego:
1) wybór oferty złożonej przez Eurovia jako oferty najkorzystniejszej oraz
2) odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie go z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta firmy Eurovia powinna być
przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ w części dotyczącej kosztorysów
ofertowych. Zgodnie z wymogami SIWZ (pkt 11 w wersji ustalonej odpowiedzią na pytania do
SIWZ z dnia 2 lipca 2007 r.) Zamawiający wymagał, aby do oferty wykonawcy dołączyli
kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej. Wykonawca Eurovia popełnił następujące
nieprawidłowości w swoim kosztorysie ofertowym:
- zmienił materiały występujące w KNR-W2-20 0113 03; zgodnie z katalogiem winny być
rury stalowe przewodowe czarne w średnicach nominalnych 400 mm, tlen techniczny
sprężony, acetylen techniczny rozpuszczony w materiały pomocnicze, natomiast w
ofercie Eurovia wskazane są tuleje ochronne PVC 200 mm oraz materiały pomocnicze
(poz. 19 kosztorysu ofertowego);
- w poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) wskazano nakład
samochodu samowyładowczego 5 t na 1 km, a zgodnie z opisem winno być – na 14
km;
- w poz. 22 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) zgodnie z KNNR 4 1209-01
winny być rury stalowe przewodowe gładkie o śr. nominalnej 100-300 mm, podpory
stalowe ślizgowe, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub niskostopowych
śr. 2,5 -6 mm oraz materiały pomocnicze, w kosztorysie Eurovia natomiast brak rur
stalowych;
- według przedmiaru robót w poz. 51 i 52 zapisano 23 znaki i 23 słupki, jednoczenie w
odpowiedzi na pytania do SIWZ (nr 24 z dnia 2 lipca 2008 r.) Zamawiający zmienił ilość
słupków na 28 szt., zaś ilość znaków pozostała bez zmian, czyli 23 szt., natomiast w
kosztorysie ofertowym firma Eurovia wykazała i przyjęła 28 szt. znaków w poz. 52.
Odnosząc się do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia go z udziału w
postępowaniu Odwołujący w proteście podniósł, że błąd w gwarancji w postaci braku wyrazu:
„nie” przed wyrazami: „wniosło zabezpieczenia” w części precyzującej warunki, pod którymi
Zamawiający był uprawniony do żądania zapłaty, w żadnym wypadku nie zmieniło jego
zabezpieczenia z tytułu tak wystawionej gwarancji. W ocenie Odwołującego należało w tym
przypadku odwołać się do postanowień SIWZ pkt 28.1, w którym jasno zostało określone, iż
w przypadku wygrania przetargu, gdy wybrany wykonawca nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący uznał, że we wskazanym przypadku mieliśmy
do czynienia z błędem pisarskim (oczywistą omyłką pisarką), a to nie uzasadniało
odrzucenia oferty. Dodatkowo podniósł, że w treści gwarancji po wyrazie: „wniosło” użyto
słowa „zabezpieczenia”, a nie „zabezpieczenie” co wskazuje, że zgodnie z zasadami
deklinacji pominięto wyraz „nie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był
wystąpić do niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Zamawiający przedmiotowy protest rozstrzygnął pismem z dnia 30 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie), oddalając go w całości jako niezasadny. W
treści rozstrzygnięcia protestu brak jest merytorycznego uzasadnienia stanowiska
Zamawiającego.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2008 r., złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie w tej samej dacie zostało
nadane w urzędzie pocztowym operatora publicznego, jak wynika z wyjaśnień Urzędu
Pocztowego nr 1 w Kartuzach z dnia 11 sierpnia 2008 r. załączonych do akt sprawy. Kopia
odwołania, jednocześnie, tj. w tej samej dacie, została przekazana Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania zawarte
w proteście, jak też prezentowaną tam argumentację. Dodatkowo przywołał przepisy, których
naruszenia – w jego ocenie dopuścił się Zamawiający – mianowicie: art. 7 ust. 1 i 3 art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 i art. 183 ust. 4
ustawy. Odwołujący podniósł jednocześnie, że Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu
protestu nie zawarł uzasadnienia wbrew przepisowi art. 183 ust. 4 ustawy. Odwołujący
potrzymał swoją argumentację odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji
załączonej do jego oferty, powołując się jednocześnie na analogiczna sytuację opisaną w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02).
Odwołujący wskazał również na treść przepisu art. 876 i nast. Kc, mających zastosowanie do
poręczeń oraz art. 80-83 ustawy Prawo bankowe, mających zastosowanie do gwarancji
bankowej. W ocenie Odwołującego gwarant nie dokonał świadomej czynności pominięcia
wyrazu „nie”, bowiem naraziłby się w świetle przywołanych przepisów na roszczenie ze
strony wykonawcy, dla którego wystawił gwarancję. Tym samym w żadnym przypadku nie
uchylił się on od wykonania dyspozycji ustawowych. Odwołujący wskazał również na to, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej o ponad 217 tys. zł droższej, tym
samym twierdzenie Zamawiającego dotyczące obaw przed zaniechaniem założenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, sytuacji gdy zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć po terminie
związania ofertą i upływie ważności wadium, nie znosi krytyki i zdaje się być jedynie
pozornym tłumaczeniem wyboru oferty droższej.
Odwołujący podtrzymał również w odwołaniu argumentację z protestu, dotyczącą
zasadności odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie ofertowym tej firmy,
podnosząc dodatkowe niezgodności w tym kosztorysie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący wniósł jednocześnie o:
1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z udziału w
postępowaniu oraz wyboru oferty Eurovia oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
Odwołującego oraz Eurovia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożone zostały dwie oferty: Odwołującego oraz kwestionowana
przez niego oferta firmy Eurovia. Uznanie za słuszne zarzutów, podnoszonych w proteście i
odwołaniu, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej i
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, skutkowałyby
uznaniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący w takiej
sytuacji miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co potwierdza
wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści
art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
co następuje.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu nie przedłożenia właściwego dokumentu gwarancji
zabezpieczającej ofertę Odwołującego skład orzekający ustalił, że Zamawiający w SIWZ –
Część I pkt 10.3 oraz pkt 20 – 20.7 - dopuścił możliwość złożenia wadium w formach
przewidzianych w ustawie, w tym również w formie gwarancji bankowej.
Odwołujący dołączył do swojej oferty na str. 149 gwarancję wadialną z dnia
18 czerwca 2008 r., wystawioną przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. W treści
gwarancji w zakresie warunków wypłaty kwoty objętej gwarancją, wskazano, że zostanie ona
wypłacona, jeżeli Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOST Sp. z o.o.: „pomimo
wygrania Przetargu, odmówiło podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Zamawiający uznając, iż gwarancja ta nie zabezpiecza oferty Odwołującego w
sytuacji, gdyby ten nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, postanowił, że
wykonawcę należy wykluczyć z udziału w postępowaniu. Zgodzić należy się z
Zamawiającym, że gwarancja wadialna (w tym przypadku gwarancja bankowa) jest
jednostronnym oświadczeniem woli gwaranta , tj. w tym przypadku banku, który zobowiązuje
się do wypłaty gwarantowanej kwoty w przypadkach określonych w treści gwarancji i że w
treść gwarancji nie ma prawa ingerować ani Zamawiający, ani Odwołujący. Jednakże
dokonując oceny treści gwarancji pod kątem zaistnienia sytuacji, w której Zamawiający
będzie musiał się z niej zabezpieczyć, skład orzekający Izby uznał, że treść tej gwarancji
pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z niej również w sytuacji, w której Odwołujący nie
wniósłby zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do gwarancji bankowej, stosownie
do treści art. 84 ustawy Prawo bankowe, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Zgodnie zaś z treścią art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W niniejszej sprawie ewidentną jest okoliczność, że w
treści gwarancji słowo: „nie” przed słowami „zabezpieczenia należytego wykonania umowy”
zostało pominięte wyłącznie technicznie z uwagi na błąd pisarski. O powyższym świadczy
dalsza treść gwarancji – słowa: „zabezpieczania”, a nie „zabezpieczenie”. Odmiana
rzeczownika „zabezpieczenie” w sytuacji wprowadzenia zaprzeczenia „nie” występuje w
dopełniaczu: „zabezpieczenia”. Gdyby natomiast przyjąć, że w treści gwarancji świadomie
gwarant pominął przeczenie „nie” odmiana rzeczownika „zabezpieczenie” winna być
w bierniku: „zabezpieczenie”. Błąd pisarski potwierdza również treść przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, w związku z którymi to przepisami, gwarancja ta została
wystawiona przez Bank. Powyższe potwierdza również kolejna gwarancja bankowa
wystawiona przez ten sam Bank i przedłożona przez Odwołującego jako przedłużenie jej
ważności w związku trwającym postępowaniem protestacyjnym.
Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym i skład orzekający uznał, że Odwołujący nie powinien
był być wykluczany przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie
ofertowym skład orzekający ustalił, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ – Część II w
pkt 10.3, opisującym sposób obliczenia ceny oferty – wskazał na cenę kosztorysową w
rozumieniu art. 629 Kc. Wynagrodzenie kosztorysowe zostało również określone w sposób
wyraźny w § 6 ust. 2 wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Uwzględniając powyższe, dla
oceny prawidłowości złożenia oferty pod kątem zgodności z SIWZ, istotne znaczenie ma
treść kosztorysu ofertowego, na podstawie którego nastąpi rozliczenie wykonania prac z
wybranym w postępowaniu wykonawcą.
Zaskarżone nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym Eurovia dotyczą
następujących pozycji tego kosztorysu: poz. 19, poz. 22, poz. 51 i 52 oraz poz. 66 i 68.
W poz. 19 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 104 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „tuleja
ochronna PVC 200 mm 1 szt./szt. * 23,10 zł/szt. materiały pomocnicze 1,5%(od M)”. W treści
przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił natomiast: „rury
stalowe przewodowe czarne o śr. nominalnej 400 mm 0,17 m/szt., tlen techniczny sprężony
0,222 m³/szt., acetylon techniczny rozpuszczony 0,0367 kg/szt. Materiały pomocnicze 1,5%
(od M)”.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny zgodności tej pozycji kosztorysowej z
postanowieniami SIWZ (przedmiar robót), oparł się na wyjaśnieniach Zamawiającego do
SIWZ z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedź na pytanie nr 39. W pytaniu tym jeden z
wykonawców wskazywał na wymóg Zamawiającego opisany w części II SIWZ pkt 11 co do
formy wymaganego kosztorysu – uproszczony lub szczegółowy, wymagając jednocześnie,
że musi on zawierać ilość nakładów (R,M,S). Zadający pytanie wykonawca zwracał uwagę,
że wymóg ten nie będzie możliwy do spełnienia przy formie uproszczonej kosztorysu,
dlatego też zwrócił się do Zamawiającego o jednoznaczne określenie formy, w jakiej należy
przygotować kosztorys. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wprowadził
modyfikację SIWZ, wymagając, aby min. dla ul. Prokowskiej (ulica, do której odnoszą się
zapisy kosztorysu oferowanego Eurovia, kwestowane w proteście i odwołaniu) wykonawcy
składali kosztorysy w formie szczegółowej (za wyjątkiem robót drogowych). Zamawiający
określił też, co na to minimum kosztorysu szczegółowego składa się:
1. określenie pozycji (podstawy)
2. jednostki miary
3. ilość nakładów (R, M, S)
4. ceny jednostkowe
5. wartości
6 zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny
Zamawiający wprowadził też do zapisów SIWZ uwagę, że co do pierwszych trzech
elementów: określenia pozycji (podstawy), jednostek miary, ilości nakładów (R, M, S),
wymaga zgodności z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego, a ewentualna
rozbieżność w tym zakresie skutkować będzie uznaniem oferty za niegodną
z postanowieniami SIWZ i oferta taka będzie przez niego odrzucona.
W kwestionowanej poz. nr 19 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy) co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m oraz m³), zastosowano inną
jednostkę - mianowicie sztuki, wyceniając w tym zakresie zamiast rur stalowych (wymóg w
m), tlenu technicznego sprężonego (wymóg w m³) oraz acetylenu technicznego
rozpuszczonego (wymóg kg) – tuleje ochronne PVC w sztukach, nie wskazując jednocześnie
długości tulei.
Tym samym zarzut niezgodności poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
z postanowieniami SIWZ potwierdził się i oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 22 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 105 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „podpory
stalowe ślizgowe 0,8 szt./m * 45,00 zł/szt., elektrody stalowe do spawania stali węglowych
lub niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt./m * 0,80 zł/szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
W treści przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił
natomiast: „rury stalowe przewodowe gładkie o śr. nominalnej 100 – 300 mm 1,02 m/m,
podpory stalowe ślizgowe 0,8 szt./m, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub
niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
Podobnie jak przy ocenie zgodności zapisów poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
skład orzekający Izby, oceniając zgodność zapisów poz. 22 kosztorysu, oparł się na
wyjaśnieniach treści SIWZ zawartych w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedź na pytanie
nr 39.
W kwestionowanej poz. nr 22 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy), co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m), nie zastosowano żadnej
jednostki miary, nie wyceniając w ogóle wymaganych rur stalowych. Argumentacja
Zamawiającego, iż wymagane rury stalowe zostały wycenione w poz. 23 kosztorysu nie
zasługuje na uwzględnienie bowiem w tej pozycji wyceniono rury PVC kanalizacji
zewnętrznej kielichowe o innych wymiarach niż wymagane w poz. 22 (poz. 22 - rury stalowe
o śr. 100-300 mm, a poz. 23 rury PVC o śr. 250 mm).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 22 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ potwierdził się i oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 87 oferty),
firma Eurovia w kolumnie opis określiła, a następnie wyceniła 28 szt. słupków do znaków
drogowych (poz. 51) oraz 28 szt. znaków drogowych (poz. 52). W przedmiarze robót
ustalonym w ostatecznej wersji w drodze odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pismo z dnia 2
lipca 2008 r., odpowiedź na pytanie nr 24) Zamawiający określił wymaganą ilość słupków na
28 szt. Treść odpowiedzi na pytanie nr 24 brzmiała: „Winno być 28 szt. słupków”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że treść odpowiedzi na zapytania do SIWZ należy
interpretować łącznie z treścią samego zapytania. W związku z tym, że zapytanie dotyczyło
zarówno słupków, jak i znaków, odpowiedź na pytanie należy interpretować łącznie z
zapytaniem i odczytać jako wymóg Zamawiającego zaoferowania zarówno 28 słupków, jak i
znaków.
W ocenie składu orzekającego Izby w zakresie pozycji kosztorysowej dotyczącej
znaków, nawet gdyby uznać, że odpowiedź Zamawiającego z dnia 2 lipca 2008 r. dotyczyła
wyłącznie słupków, nie zmieniając ilości znaków stwierdzić należy, że wykonawca Eurovia
wycenił większą ilość znaków (o 5 szt.), niż wymagana w SIWZ. Uwzględniając tę
okoliczność, nie można mówić o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W zakresie
wyceny dokonanej przez firmę Eurovia mieści się bowiem wymagana przez Zamawiającego
liczba 23 znaków. Wycena 5 ewentualnych dodatkowych znaków, powstała na skutek
pomyłki wykonawcy, który zasugerował się modyfikacją SIWZ, co do słupków do tych
znaków (wymagane 28 szt.), nie może świadczyć o sprzeczności w tym zakresie kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót. W żaden bowiem sposób Eurovia w treści oferty nie neguje
tego, że w jej wycenie mieści się wymóg treści przedmiaru robót (23 znaki). Rozliczenie
wykonanych robót w niniejszym postępowaniu nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego, zatem Zamawiający zapłaci wykonawcy wyłącznie za wykonane prace i
użyte materiały, zgodnie z jego wymogami określonymi w SIWZ, zaoferowanie dodatkowej
ilości materiałów w treści oferty i wycenienie ich przez wykonawcę może jedynie wpływać
niekorzystnie na ofertę finansową wykonawcy bowiem podraża ją. Wykonanie umowy
natomiast nastąpi w graniach świadczenia wykonawcy z oferty, które jest zgodne z SIWZ
(art. 140 ust. 1 ustawy).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
W poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 90-91
oferty), w tabeli opis wykazano wywóz materiałów z rozbiórki na odległość 14 km
samochodem samowyładowczym 5 t. W przedmiarze Zamawiający określił jedynie
konieczność wyceny wywozu gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i
wyładowaniu samochodem samowyładowczym – dodatek za każdy następny rozpoczęty 1
km. Odwołujący zarzuca, że wykonawca Eurovia wskazał nakład z podstawą wyceny na 1
km bez wskazania krotności 14 km.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do tej argumentacji uznał, że wobec braku
określenia w sposób szczegółowy przez Zamawiającego wymogów wyceny wywozu gruzu z
terenu rozbiórki wycenę dokonaną przez firmę Eurovia należy uznać za prawidłową. Eurovia
bowiem wyceniła wywóz gruzu na odległość łącznie 14 km, wskazując jednocześnie na cenę
jednostkową w treści kosztorysu. Opis poz. 66 i 68 kosztorysu Eurovia wskazuje również na
odległość wywozu tj. 14 km (wskazywana przez Odwołującego krotność).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Skład orzekający Izby nie odnosił się do zarzutu niezgodności treści oferty Eurovia z
postanowieniami SIWZ w zakresie dodatkowej pozycji kosztorysu z uwagi na to, że zarzut
ten nie był podnoszony przez Odwołującego na etapie protestu. Zgodnie z art. 191 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy skład orzekający Izby rozpatruje odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w proteście. Podobna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 183 ust. 4 ustawy. Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że brak uzasadnienia
rozstrzygnięcia protestu nie miał dla sytuacji Odwołującego żadnego znaczenia.
Rozstrzygniecie protestu było bowiem jasne i precyzyjne – Zamawiający oddalił protest, nie
zgadzając się z argumentami Odwołującego zawartymi w proteście, a tym samym
podtrzymując argumentację zawartą w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOS Sp. z o.o., ul.
Gdańska 26, 83-300 Kartuzy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kartuzy, ul.
gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, protestu z dnia 29 lipca 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kartuzy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Kartuzy na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo – Mostowego DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300
Kartuzy, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o., ul. Gdańska 26, 83-300 Kartuzy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę dróg gminnych:
ul. Prokowskiej i ul. Mickiewicza (I etap) w Kartuzach oraz ul. Osiedlowej w Grzybnie”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o. z siedzibą w Kartuzach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 czerwca 2008 r. (pozycja: 129801). Postępowanie to prowadzi Gmina
Kartuzy, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 24
lipca 2008 r., poinformował wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu o jego
wynikach, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy Eurovia Polska S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Eurovia”) oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w efekcie odrzuceniu jego oferty. Zamawiający
wskazał bowiem, że Odwołujący nie złożył w postępowaniu wadium w wymaganej formie.
Z treści załączonej do oferty gwarancji przetargowej wystawionej w dniu 18 czerwca 2008 r.
przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. w Warszawie wynika, że gwarant zobowiązuje
się do zapłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty w przypadku otrzymania od
Zamawiającego oświadczenia, że Odwołujący pomimo wygrania przetargu: „odmówiło
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub wniosło zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Zamawiający wskazał, że
w treści gwarancji brak jest dyspozycji, która dawałaby Zamawiającemu prawo żądania od
Gwaranta kwoty gwarancji, w przypadku gdy wykonawca nie wniósłby wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (w tej
samej dacie doręczenie Zamawiającemu) złożył protest, w którym zaskarżył dwie czynności
Zamawiającego:
1) wybór oferty złożonej przez Eurovia jako oferty najkorzystniejszej oraz
2) odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie go z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta firmy Eurovia powinna być
przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ w części dotyczącej kosztorysów
ofertowych. Zgodnie z wymogami SIWZ (pkt 11 w wersji ustalonej odpowiedzią na pytania do
SIWZ z dnia 2 lipca 2007 r.) Zamawiający wymagał, aby do oferty wykonawcy dołączyli
kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej. Wykonawca Eurovia popełnił następujące
nieprawidłowości w swoim kosztorysie ofertowym:
- zmienił materiały występujące w KNR-W2-20 0113 03; zgodnie z katalogiem winny być
rury stalowe przewodowe czarne w średnicach nominalnych 400 mm, tlen techniczny
sprężony, acetylen techniczny rozpuszczony w materiały pomocnicze, natomiast w
ofercie Eurovia wskazane są tuleje ochronne PVC 200 mm oraz materiały pomocnicze
(poz. 19 kosztorysu ofertowego);
- w poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) wskazano nakład
samochodu samowyładowczego 5 t na 1 km, a zgodnie z opisem winno być – na 14
km;
- w poz. 22 kosztorysu ofertowego (dotyczy ul. Prokowskiej) zgodnie z KNNR 4 1209-01
winny być rury stalowe przewodowe gładkie o śr. nominalnej 100-300 mm, podpory
stalowe ślizgowe, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub niskostopowych
śr. 2,5 -6 mm oraz materiały pomocnicze, w kosztorysie Eurovia natomiast brak rur
stalowych;
- według przedmiaru robót w poz. 51 i 52 zapisano 23 znaki i 23 słupki, jednoczenie w
odpowiedzi na pytania do SIWZ (nr 24 z dnia 2 lipca 2008 r.) Zamawiający zmienił ilość
słupków na 28 szt., zaś ilość znaków pozostała bez zmian, czyli 23 szt., natomiast w
kosztorysie ofertowym firma Eurovia wykazała i przyjęła 28 szt. znaków w poz. 52.
Odnosząc się do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia go z udziału w
postępowaniu Odwołujący w proteście podniósł, że błąd w gwarancji w postaci braku wyrazu:
„nie” przed wyrazami: „wniosło zabezpieczenia” w części precyzującej warunki, pod którymi
Zamawiający był uprawniony do żądania zapłaty, w żadnym wypadku nie zmieniło jego
zabezpieczenia z tytułu tak wystawionej gwarancji. W ocenie Odwołującego należało w tym
przypadku odwołać się do postanowień SIWZ pkt 28.1, w którym jasno zostało określone, iż
w przypadku wygrania przetargu, gdy wybrany wykonawca nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący uznał, że we wskazanym przypadku mieliśmy
do czynienia z błędem pisarskim (oczywistą omyłką pisarką), a to nie uzasadniało
odrzucenia oferty. Dodatkowo podniósł, że w treści gwarancji po wyrazie: „wniosło” użyto
słowa „zabezpieczenia”, a nie „zabezpieczenie” co wskazuje, że zgodnie z zasadami
deklinacji pominięto wyraz „nie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był
wystąpić do niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Zamawiający przedmiotowy protest rozstrzygnął pismem z dnia 30 lipca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie), oddalając go w całości jako niezasadny. W
treści rozstrzygnięcia protestu brak jest merytorycznego uzasadnienia stanowiska
Zamawiającego.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2008 r., złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie w tej samej dacie zostało
nadane w urzędzie pocztowym operatora publicznego, jak wynika z wyjaśnień Urzędu
Pocztowego nr 1 w Kartuzach z dnia 11 sierpnia 2008 r. załączonych do akt sprawy. Kopia
odwołania, jednocześnie, tj. w tej samej dacie, została przekazana Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania zawarte
w proteście, jak też prezentowaną tam argumentację. Dodatkowo przywołał przepisy, których
naruszenia – w jego ocenie dopuścił się Zamawiający – mianowicie: art. 7 ust. 1 i 3 art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 i art. 183 ust. 4
ustawy. Odwołujący podniósł jednocześnie, że Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu
protestu nie zawarł uzasadnienia wbrew przepisowi art. 183 ust. 4 ustawy. Odwołujący
potrzymał swoją argumentację odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji
załączonej do jego oferty, powołując się jednocześnie na analogiczna sytuację opisaną w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02).
Odwołujący wskazał również na treść przepisu art. 876 i nast. Kc, mających zastosowanie do
poręczeń oraz art. 80-83 ustawy Prawo bankowe, mających zastosowanie do gwarancji
bankowej. W ocenie Odwołującego gwarant nie dokonał świadomej czynności pominięcia
wyrazu „nie”, bowiem naraziłby się w świetle przywołanych przepisów na roszczenie ze
strony wykonawcy, dla którego wystawił gwarancję. Tym samym w żadnym przypadku nie
uchylił się on od wykonania dyspozycji ustawowych. Odwołujący wskazał również na to, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej o ponad 217 tys. zł droższej, tym
samym twierdzenie Zamawiającego dotyczące obaw przed zaniechaniem założenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, sytuacji gdy zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć po terminie
związania ofertą i upływie ważności wadium, nie znosi krytyki i zdaje się być jedynie
pozornym tłumaczeniem wyboru oferty droższej.
Odwołujący podtrzymał również w odwołaniu argumentację z protestu, dotyczącą
zasadności odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie ofertowym tej firmy,
podnosząc dodatkowe niezgodności w tym kosztorysie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący wniósł jednocześnie o:
1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z udziału w
postępowaniu oraz wyboru oferty Eurovia oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
Odwołującego oraz Eurovia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożone zostały dwie oferty: Odwołującego oraz kwestionowana
przez niego oferta firmy Eurovia. Uznanie za słuszne zarzutów, podnoszonych w proteście i
odwołaniu, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej i
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, skutkowałyby
uznaniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący w takiej
sytuacji miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co potwierdza
wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści
art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
co następuje.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu nie przedłożenia właściwego dokumentu gwarancji
zabezpieczającej ofertę Odwołującego skład orzekający ustalił, że Zamawiający w SIWZ –
Część I pkt 10.3 oraz pkt 20 – 20.7 - dopuścił możliwość złożenia wadium w formach
przewidzianych w ustawie, w tym również w formie gwarancji bankowej.
Odwołujący dołączył do swojej oferty na str. 149 gwarancję wadialną z dnia
18 czerwca 2008 r., wystawioną przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. W treści
gwarancji w zakresie warunków wypłaty kwoty objętej gwarancją, wskazano, że zostanie ona
wypłacona, jeżeli Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe DROMOST Sp. z o.o.: „pomimo
wygrania Przetargu, odmówiło podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Zamawiający uznając, iż gwarancja ta nie zabezpiecza oferty Odwołującego w
sytuacji, gdyby ten nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, postanowił, że
wykonawcę należy wykluczyć z udziału w postępowaniu. Zgodzić należy się z
Zamawiającym, że gwarancja wadialna (w tym przypadku gwarancja bankowa) jest
jednostronnym oświadczeniem woli gwaranta , tj. w tym przypadku banku, który zobowiązuje
się do wypłaty gwarantowanej kwoty w przypadkach określonych w treści gwarancji i że w
treść gwarancji nie ma prawa ingerować ani Zamawiający, ani Odwołujący. Jednakże
dokonując oceny treści gwarancji pod kątem zaistnienia sytuacji, w której Zamawiający
będzie musiał się z niej zabezpieczyć, skład orzekający Izby uznał, że treść tej gwarancji
pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z niej również w sytuacji, w której Odwołujący nie
wniósłby zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do gwarancji bankowej, stosownie
do treści art. 84 ustawy Prawo bankowe, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Zgodnie zaś z treścią art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W niniejszej sprawie ewidentną jest okoliczność, że w
treści gwarancji słowo: „nie” przed słowami „zabezpieczenia należytego wykonania umowy”
zostało pominięte wyłącznie technicznie z uwagi na błąd pisarski. O powyższym świadczy
dalsza treść gwarancji – słowa: „zabezpieczania”, a nie „zabezpieczenie”. Odmiana
rzeczownika „zabezpieczenie” w sytuacji wprowadzenia zaprzeczenia „nie” występuje w
dopełniaczu: „zabezpieczenia”. Gdyby natomiast przyjąć, że w treści gwarancji świadomie
gwarant pominął przeczenie „nie” odmiana rzeczownika „zabezpieczenie” winna być
w bierniku: „zabezpieczenie”. Błąd pisarski potwierdza również treść przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, w związku z którymi to przepisami, gwarancja ta została
wystawiona przez Bank. Powyższe potwierdza również kolejna gwarancja bankowa
wystawiona przez ten sam Bank i przedłożona przez Odwołującego jako przedłużenie jej
ważności w związku trwającym postępowaniem protestacyjnym.
Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym i skład orzekający uznał, że Odwołujący nie powinien
był być wykluczany przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eurovia z powodu błędów w kosztorysie
ofertowym skład orzekający ustalił, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ – Część II w
pkt 10.3, opisującym sposób obliczenia ceny oferty – wskazał na cenę kosztorysową w
rozumieniu art. 629 Kc. Wynagrodzenie kosztorysowe zostało również określone w sposób
wyraźny w § 6 ust. 2 wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Uwzględniając powyższe, dla
oceny prawidłowości złożenia oferty pod kątem zgodności z SIWZ, istotne znaczenie ma
treść kosztorysu ofertowego, na podstawie którego nastąpi rozliczenie wykonania prac z
wybranym w postępowaniu wykonawcą.
Zaskarżone nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym Eurovia dotyczą
następujących pozycji tego kosztorysu: poz. 19, poz. 22, poz. 51 i 52 oraz poz. 66 i 68.
W poz. 19 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 104 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „tuleja
ochronna PVC 200 mm 1 szt./szt. * 23,10 zł/szt. materiały pomocnicze 1,5%(od M)”. W treści
przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił natomiast: „rury
stalowe przewodowe czarne o śr. nominalnej 400 mm 0,17 m/szt., tlen techniczny sprężony
0,222 m³/szt., acetylon techniczny rozpuszczony 0,0367 kg/szt. Materiały pomocnicze 1,5%
(od M)”.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny zgodności tej pozycji kosztorysowej z
postanowieniami SIWZ (przedmiar robót), oparł się na wyjaśnieniach Zamawiającego do
SIWZ z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedź na pytanie nr 39. W pytaniu tym jeden z
wykonawców wskazywał na wymóg Zamawiającego opisany w części II SIWZ pkt 11 co do
formy wymaganego kosztorysu – uproszczony lub szczegółowy, wymagając jednocześnie,
że musi on zawierać ilość nakładów (R,M,S). Zadający pytanie wykonawca zwracał uwagę,
że wymóg ten nie będzie możliwy do spełnienia przy formie uproszczonej kosztorysu,
dlatego też zwrócił się do Zamawiającego o jednoznaczne określenie formy, w jakiej należy
przygotować kosztorys. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wprowadził
modyfikację SIWZ, wymagając, aby min. dla ul. Prokowskiej (ulica, do której odnoszą się
zapisy kosztorysu oferowanego Eurovia, kwestowane w proteście i odwołaniu) wykonawcy
składali kosztorysy w formie szczegółowej (za wyjątkiem robót drogowych). Zamawiający
określił też, co na to minimum kosztorysu szczegółowego składa się:
1. określenie pozycji (podstawy)
2. jednostki miary
3. ilość nakładów (R, M, S)
4. ceny jednostkowe
5. wartości
6 zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny
Zamawiający wprowadził też do zapisów SIWZ uwagę, że co do pierwszych trzech
elementów: określenia pozycji (podstawy), jednostek miary, ilości nakładów (R, M, S),
wymaga zgodności z przedmiarem robót przekazanym przez Zamawiającego, a ewentualna
rozbieżność w tym zakresie skutkować będzie uznaniem oferty za niegodną
z postanowieniami SIWZ i oferta taka będzie przez niego odrzucona.
W kwestionowanej poz. nr 19 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy) co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m oraz m³), zastosowano inną
jednostkę - mianowicie sztuki, wyceniając w tym zakresie zamiast rur stalowych (wymóg w
m), tlenu technicznego sprężonego (wymóg w m³) oraz acetylenu technicznego
rozpuszczonego (wymóg kg) – tuleje ochronne PVC w sztukach, nie wskazując jednocześnie
długości tulei.
Tym samym zarzut niezgodności poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
z postanowieniami SIWZ potwierdził się i oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 22 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 105 oferty), firma
Eurovia w kolumnie opis w zakresie wyszczególnionych materiałów wskazała: „podpory
stalowe ślizgowe 0,8 szt./m * 45,00 zł/szt., elektrody stalowe do spawania stali węglowych
lub niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt./m * 0,80 zł/szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
W treści przedmiaru robót w zakresie wymaganych materiałów Zamawiający określił
natomiast: „rury stalowe przewodowe gładkie o śr. nominalnej 100 – 300 mm 1,02 m/m,
podpory stalowe ślizgowe 0,8 szt./m, elektrody stalowe do spawania stali węglowych lub
niskostopowych śr. 2,5-6 mm 31 szt., materiały pomocnicze 3,5% (od M)”.
Podobnie jak przy ocenie zgodności zapisów poz. 19 kosztorysu ofertowego Eurovia
skład orzekający Izby, oceniając zgodność zapisów poz. 22 kosztorysu, oparł się na
wyjaśnieniach treści SIWZ zawartych w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. – odpowiedź na pytanie
nr 39.
W kwestionowanej poz. nr 22 kosztorysu ofertowego Eurovia w kolumnie opis
zastosowano identyczne określenie pozycji (podstawy), co w przedmiarze. Jednak przy
określeniu jednostek miary, zamiast wymaganych metrów (m), nie zastosowano żadnej
jednostki miary, nie wyceniając w ogóle wymaganych rur stalowych. Argumentacja
Zamawiającego, iż wymagane rury stalowe zostały wycenione w poz. 23 kosztorysu nie
zasługuje na uwzględnienie bowiem w tej pozycji wyceniono rury PVC kanalizacji
zewnętrznej kielichowe o innych wymiarach niż wymagane w poz. 22 (poz. 22 - rury stalowe
o śr. 100-300 mm, a poz. 23 rury PVC o śr. 250 mm).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 22 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ potwierdził się i oferta w tym zakresie nie jest zgodna z wymogami
SIWZ.
W poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 87 oferty),
firma Eurovia w kolumnie opis określiła, a następnie wyceniła 28 szt. słupków do znaków
drogowych (poz. 51) oraz 28 szt. znaków drogowych (poz. 52). W przedmiarze robót
ustalonym w ostatecznej wersji w drodze odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pismo z dnia 2
lipca 2008 r., odpowiedź na pytanie nr 24) Zamawiający określił wymaganą ilość słupków na
28 szt. Treść odpowiedzi na pytanie nr 24 brzmiała: „Winno być 28 szt. słupków”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że treść odpowiedzi na zapytania do SIWZ należy
interpretować łącznie z treścią samego zapytania. W związku z tym, że zapytanie dotyczyło
zarówno słupków, jak i znaków, odpowiedź na pytanie należy interpretować łącznie z
zapytaniem i odczytać jako wymóg Zamawiającego zaoferowania zarówno 28 słupków, jak i
znaków.
W ocenie składu orzekającego Izby w zakresie pozycji kosztorysowej dotyczącej
znaków, nawet gdyby uznać, że odpowiedź Zamawiającego z dnia 2 lipca 2008 r. dotyczyła
wyłącznie słupków, nie zmieniając ilości znaków stwierdzić należy, że wykonawca Eurovia
wycenił większą ilość znaków (o 5 szt.), niż wymagana w SIWZ. Uwzględniając tę
okoliczność, nie można mówić o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W zakresie
wyceny dokonanej przez firmę Eurovia mieści się bowiem wymagana przez Zamawiającego
liczba 23 znaków. Wycena 5 ewentualnych dodatkowych znaków, powstała na skutek
pomyłki wykonawcy, który zasugerował się modyfikacją SIWZ, co do słupków do tych
znaków (wymagane 28 szt.), nie może świadczyć o sprzeczności w tym zakresie kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót. W żaden bowiem sposób Eurovia w treści oferty nie neguje
tego, że w jej wycenie mieści się wymóg treści przedmiaru robót (23 znaki). Rozliczenie
wykonanych robót w niniejszym postępowaniu nastąpi na podstawie kosztorysu
powykonawczego, zatem Zamawiający zapłaci wykonawcy wyłącznie za wykonane prace i
użyte materiały, zgodnie z jego wymogami określonymi w SIWZ, zaoferowanie dodatkowej
ilości materiałów w treści oferty i wycenienie ich przez wykonawcę może jedynie wpływać
niekorzystnie na ofertę finansową wykonawcy bowiem podraża ją. Wykonanie umowy
natomiast nastąpi w graniach świadczenia wykonawcy z oferty, które jest zgodne z SIWZ
(art. 140 ust. 1 ustawy).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 51 i 52 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
W poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia, dotyczącym ul. Prokowskiej (str. 90-91
oferty), w tabeli opis wykazano wywóz materiałów z rozbiórki na odległość 14 km
samochodem samowyładowczym 5 t. W przedmiarze Zamawiający określił jedynie
konieczność wyceny wywozu gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i
wyładowaniu samochodem samowyładowczym – dodatek za każdy następny rozpoczęty 1
km. Odwołujący zarzuca, że wykonawca Eurovia wskazał nakład z podstawą wyceny na 1
km bez wskazania krotności 14 km.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do tej argumentacji uznał, że wobec braku
określenia w sposób szczegółowy przez Zamawiającego wymogów wyceny wywozu gruzu z
terenu rozbiórki wycenę dokonaną przez firmę Eurovia należy uznać za prawidłową. Eurovia
bowiem wyceniła wywóz gruzu na odległość łącznie 14 km, wskazując jednocześnie na cenę
jednostkową w treści kosztorysu. Opis poz. 66 i 68 kosztorysu Eurovia wskazuje również na
odległość wywozu tj. 14 km (wskazywana przez Odwołującego krotność).
Tym samym zarzut niezgodności poz. 66 i 68 kosztorysu ofertowego Eurovia z
postanowieniami SIWZ nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Skład orzekający Izby nie odnosił się do zarzutu niezgodności treści oferty Eurovia z
postanowieniami SIWZ w zakresie dodatkowej pozycji kosztorysu z uwagi na to, że zarzut
ten nie był podnoszony przez Odwołującego na etapie protestu. Zgodnie z art. 191 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy skład orzekający Izby rozpatruje odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w proteście. Podobna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 183 ust. 4 ustawy. Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że brak uzasadnienia
rozstrzygnięcia protestu nie miał dla sytuacji Odwołującego żadnego znaczenia.
Rozstrzygniecie protestu było bowiem jasne i precyzyjne – Zamawiający oddalił protest, nie
zgadzając się z argumentami Odwołującego zawartymi w proteście, a tym samym
podtrzymując argumentację zawartą w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………